Р Е Ш Е Н И Е №
260 005
гр. ПЛОВДИВ 18. 01. 2021 г .
В ИМЕТО НА НАРОДА
Пловдивският апелативен съд, търговско отделение в открито
заседание от 11. 12. 2020 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕСТОР СПАСОВ
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ БРУСЕВА
РАДКА ЧОЛАКОВА
с участието на секретаря КАТЯ
МИТЕВА, като разгледа докладваното от съдия СПАСОВ
т. дело № 384 по описа
на ПАС за 2020 г., установи следното:
Производство по чл. 258 и сл. от ГПК.
Повод
за започването му е изходяща от „Е.Р.С.Б.“
ЕООД, ЕИК *********, гр. С. въззивна жалба против постановеното по т.
дело № 365/2017 г. от Пловдивския окръжен съд решение, с което са отхвърлени
предявените от „Е.Р.С.Б.“ ЕООД, ЕИК *********, **** против О.П. ЕИК ********* пл. „С. С.“ № ...
искове за следното:
-
да се осъди О.П. да заплати на „Е.Р.С.Б.“ ЕООД, ЕИК *********, гр. С.
сумата от 97 600 лева без ДДС,
представляваща възнаграждение по Договор за изработка и монтаж от 18.04.2011г.,
ведно със законната лихва, считано от 23.06.2017г. до окончателното й заплащане, както и да
заплати сумата от 29 773, 29 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане
на главницата за периода от 23.06.2014 г. до 22.06.2017 г.
-
да се осъди О.П. да заплати на „Е.Р.С.Б.“ ЕООД, ЕИК *********, гр. С.
сумата от 97 600 лева без ДДС,
представляваща обезщетение за неоснователното обогатяване на ответника,
вследствие използване на изработеното от изпълнителя по развален, респ.
прекратен от възложителя договор за изработка и монтаж от 18.04.2011г., с която
сума ответника се е обогатил за сметка на обедняването на ищеца за периода от
23.06.2014г. до 23.06.2017г., ведно със законната лихва, считано от
23.06.2017г. до окончателното й
заплащане, както и да заплати сумата от 29 773, 29 лв., представляваща
обезщетение за забавено плащане на главницата за периода от 23.06.2014г. до
22.06.2017г. и
„Е.Р.С.Б.“ ЕООД, ЕИК *********, гр. С. е осъдено да заплати на О.П. ЕИК *********
сумата от 720 лв., представляващи платени възнаграждения за вещи лица, юрисконсултско възнаграждение и депозит за свидетел.
В жалбата са изложени подробни
съображения за неправилност и незаконосъобразност на решението, отправено е искане
за отмяната му и постановяване на друго, с което да се уважи главния иск,
респективно евентуалния такъв.
Съдът след като се запозна с данните
по делото на ПОС и това на ПАС и събраните доказателства намери за установено
следното:
На 23.07.2017 г. в Пловдивския окръжен
съд е постъпила изходяща от „Е.Р.С.Б.“
ЕООД, ЕИК *********, гр. С. против О.П.
искова молба.
В обстоятелствената част на същата се
говори, че на 18.04.2011 г. на основание чл. 2, ал.1, т.1 от НВМОП във връзка със Заповед № ... от
25.03.2011 г. на Кмета на О.П. и Протокол вх. № ...от 18.04.2011 г. на Комисия
определена със Заповед № ... от 28.03.2011 г. на Директора на ОП „О. п.“, гр. П.
между О.П. като възложител и „Е.Р.С.Б.“ ЕООД като
изпълнител е сключен Договор за изработка
и монтаж.
С
него възложителят възложил на изпълнителя на свой риск да изработи и монтира съоръжения за осъществяване на търговска дейност
на територията на обект „Ч.П.“ гр. П. Било уговорено възнаграждение в размер на 195 200 лв. без ДДС формирано от сбора
на сумите - 91 000 лв. без
ДДС за изработка и монтажа на основните
модули - 130 бр. търговски
маси с размери, съгласно т.1.1. и т.1.2. от техническото
задание,
13 000 лв. без
ДДС за изработка и монтаж на 20 бр.
търговски маси за ядки,
семена, подправки и пчелни продукти с размер, съгласно т.1.3. от техническото
задание и 91 200 лв. без ДДС за
изработка на мострени стелажи, стойки за показ
и др. допълващи
елементи за 150 бр. маси
част от конструкцията
на търговските съоръжения.
Съответно
във връзка с този договор се говори за извършено авансово плащане на част от дължимото
възнаграждение и подписано допълнително споразумение към договора на 22. 08. 2011 г., в което се съдържали и уговорки
касаещи плащане на останалата част от дължимото на
изпълнителя възнаграждение
в размер на 117 120 лв. Било уговорено 97 600
лв. от същото да бъде изплатено
в срок от пет дни след
представяне на фактура за извършената
работа, а
19 520 лв., представляващи стойността на монтажа в срок
от пет дни
след приемане на изработеното съгласно чл. 11
от договора и представяне на фактура от изпълнителя.
Споменава се и че в това
допълнително споразумение било матриализирано
изявление на възложителя за приемане на изработените съоръжения и оставянето им
на отговорно пазене на изпълнителя. Имало и уговорка монтажът им да бъде извършен в седмодневен срок след приключване на СМР на обект
„Ч.П.“ и т.н.
Наред с така изложеното в обстоятелствената
част на исковата молба е направено детайлно проследяване на отношенията между
страните. Сочи се, че същите са
завършили с отправяне от страна на Кмета на О.П. до изпълнителя на писмо изх. № ... от 18.06.2012 г. С него ищецът възложител се уведомявал,
че с изтичане на 7 дневен срок от
получаването му на основание чл. 9, ал.2 и чл. 12, ал. 2 от
договора за изработка от 18.04.2011г. същият се прекратявал.
Това станало причина за неизпълнение
на задължението за плащане на сумата от 97 600 лв., както и не била създадена възможност
за изпълнение на задължението на ищеца за монтаж на споменатите маси в обект „Ч.П.“,
което довело до невъзможност за получаване и на сумата от 19 520 лв. В тази връзка се твърди, че
изработените от ищеца съоръжения били монтирани в обекта от трето лице и
използвано по предназначение от страна на О.П.
Направен
е извод, че ищецът е изправна страна по договор и по тази причина му се дължи
възнаграждението по него без това за монтажа, т.е. сумата от 97 600 лв. Тя не му била платена въпреки
представянето на фактура и отправянето на нотариална покана.
На
тази база е отправено искане за осъждането на ответната О.П. да му заплати
сумата от 97 600 лв. представляваща
неплатено възнаграждение по договор за
изработка от 18.04.2011 г., ведно със законната лихва
от предявяване на иска до
окончателното й
заплащане. Отправено е и искане за осъждане на ответника да му заплати обезщетение за забава върху тази главница в размер на законната лихва за периода от
23.06.2014г. до 22.06.2017г.
в размер на
29 773, 29 лв..
В исковата молба е посочено, че ако
все пак се окаже, че между страните не са съществували или възникнали валидни
договорни правоотношения или че договорът е развален с обратна сила то следва
щом ищецът е извършил работа и е изработил съоръжения и конструкции, които са
останали в държане на О.П. той да получи стойността на извършената работа и изработените
съоръжения, с която той се е обеднил, а ответникът се е обогатил.
Тя е определена на 97 600 лв. и е
отправено ЕВЕНТУАЛНО ИСКАНЕ ако главният иск се отхвърли, то О.П. да бъде
осъдена да заплати тази сума на посоченото основание. Отправена е и претенция
за осъждане на О. да заплати и
обезщетение за забава в размер на законната лихва върху същата в размер на 29 773, 29
лв. за периода 23.06.2014г. до 22.06.2017г.
Първоинстанционният съд е преценил, че евентуалната искова
претенция е неясна и с определение постановено в открито заседание от
18.04.2018 г. е оставил същата без движение за уточняване дали сумата от
97 600 лв. се претендира като
стойност на изработеното или като обезщетение за ползване.
По
повод на това ищецът е подал две уточняващи молби. Първата е 25.04.2018 г., за
която съдът е приел, че не отстранява нередовността и е поискал ново уточнение.
Това е сторено с молба от 13.06.2018 г. На същата ПОС е поставил разпореждане
да се счита част от исковата молба, т.е. приел е че нередовността е отстранена.
В тази молба е посочено, че сумата от 97 600 лв. за ищеца е стойността на
изработените от него съоръжения, с която ответника са е обогатил. Посочено е и
че тази сума се претендира ако се приеме, че между страните не са съществували
/възникнали/ валидни договорни правоотношения или че е извършено разваляне на
договора с обратна сила.
В отговора на исковата молба
ответникът не е оспорил факта, че на 18.04.2011 г. е подписан посоченият в
исковата молба договор. Не е оспорен и факта, че този договор е сключен на основание чл. 2, ал.1,
т.1 от НВМОП във връзка със Заповед № ... от 25.03.2011 г.
на Кмета на О.П. и Протокол вх. № ...от 18.04.2011 г. на Комисия определена със
Заповед № ... от 28.03.2011 г. на Директора на ОП“О. п.“, както и че на 22.08.2011г. е подписано допълнително споразумение между страните с описаното в ИМ съдържание.
По отношение на договора е направено
възражение за нищожност, защото предмет на сделката е възлагане на работа, за
която с оглед стойността й и
разпоредбите на ЗОП следвало да се проведе процедура открита процедура
по реда на ЗОП за доставка на стоки или извършване на услуги. Посочено е, че възложената
с договора работа не може да бъде квалифицирана като „строителство“ и да се
приеме, че по отношение на нея са приложими текстовете на чл. 2, ал.1, т.1 от НВМОП. В тази връзка е
посочено, че поръчката е възложена в нарушение на императивни правни норми,
което водело до извод за нищожност на сключени на 18.04.2011 г. договор.
Наред с това са оспорени и
доводите за изпълнене на договорните задължение от
страна на ищеца и в тази връзка наличие на задължение за плащане на дължимото
по него възнаграждение.
В тази връзка в отговора е
направено проследяване на отношенията между страните и анализ на извършените от
тях действия. Твърди се, че
след смяна на ръководството на ОП „О. п.“ през м. ноември на 2011 г. била извършена
проверка от новия директор при която се констатирало, че към
06.12.2011г. част от възложените съоръжения не били изработени, че трети лица,
свързани с изпълнителя ползвали ремонтната база на възложителя
за изработка и боядисване на конструкциите,
както и че 150 бр. маси
били без горен плот. Това станало причина за отправяне
на изявление за прекратяване на договора, поради неизпълнение във времево отношение и с оглед
качеството на изработеното. След това новият директор на ОП „ О. п.“ поискал
провеждане на обществена поръчка за възлагане извършването
на довършителни работи по съоръженията
за търговска дейност на „Ч.П.а“. Такава била проведена и след
нея бил сключен
договор с „Т.“ ООД. Изпълнението по него било прието с протокол от 30.07.2012г. без забалежки.
На база изложеното е изразено
мнение за липса в патримониума на ответника на
задължение за заплащане на част от дължимо възнаграждение по договора.
Наред с това е възразено, че евентуалното вземане по договора и
допълнителното споразумение е погасено по давност с оглед на това, че то се
заплаща 5 работни дни от представяне на фактурата за извършената работа. Това
според ответника следвало да стане 5 работни дни от датата на възникване на
данъчното събитие според чл. 113, ал.4 от ЗДДС. Сочи се, че допълнителното споразумение
било от 22.08.2011 г., а ищецът бил издал само проформа
фактура от 18.11.2011 г.
По отношение не вземането
предявен с евентуалната искова претенция също е изразено становище за
погасяване на същото по давност.
В ДИМ ищецът е оспорил изложените в отговора на ИМ
твърдения.
Подобно е съдържанието и на
отговора на ДИМ.
В
първото по делото заседание на 14.02.2018 г. от страна на представителите на
ответника е заявено, че не поддържат направеното с отговора възражение за
нищожност на процесния договор. Това от своя страна е
дало основание на съда да допълни доклада си по делото с обстоятелството, че
било безспорно съществуването на споменатия договор.
Така съдът след събиране на
поисканите от страните и относими към спора
доказателства е постановил решението предмет на обжалване. В него по споменатата
по- горе причина не са обсъждани въпросите с нищожността на процесния
договор на посоченото по- горе основание.
В решението по отношение на
главния иск съдът е приел, че е
изпълнено част от задължението да изработи възложените
му от ответника
съоръжения, което изпълнение е 80 % от цялата възложена работа. Посочено е и че изпълненото е прието от възложителя на 15.08.2011г. и от този момент възникнало и задължението на възложителя да заплати възнаграждение за същото. Така е направен извод, че ищецът е носител на вземане в размера претендиран с исковата молба, като са приети за неоснователни
доводите на ответника за разваляне/прекратяване/ на договора поради
неизпълнение.
Направен е обаче извод, че същото
е погасено по давност, защото срокът по чл. 110 ЗЗД е изтекъл на 15.08.2016г., исковата молба е предявена в съда на
26.06.2017 г.
Това е станало основание за отхвърляне
на главния иск и акцесорната към него претенция по
чл. 86 от ЗЗД.
С оглед на това съдът е приел, че
следва да разгледа евентуалния иск и претенцията по 86 ЗЗД за заплащане на
обезщетение за забава на предявеното с него вземане.
Видно от съдържанието на исковата
молба разгледаната от ПОС евентуална претенция е за присъждане на сумата от 97 600 лв. като
обезщетение за неоснователното обогатяване на ответника, вследствие използване
на изработеното от изпълнителя по развален, респ. прекратен
от възложителя договор за изработка, за което не е заплатил възнаграждение, с
която сума ответника се е обогатил за сметка на обедняването на ищеца за
периода от 23.06.2014г. до
23.06.2017г.
По отношение на него е посочено, че ответникът не се е обогатил неоснователно за сметка
на ищеца, тъй като е използвал изработеното именно на основание сключения
договор от 18.04.2011г., който нито е прекратен, нито е развален.
Така разгледаният от ПОС
евентуален иск е отхвърлен, което е наложило и отхвърляне на акцесорната претенция по чл. 86 от ЗЗД.
Недоволен от така постановеното
решение е останал ищецът и е подал жалбата довела до образуване на настоящето
дело.
В нея са изложени подробни
съображения за неправилност и необоснованост на изводите на съда за наличието
на изтекла погасителна давност по отношение на предявеното от ищеца главно
вземане, като в тази връзка се излагат доводи за неправилно тълкуване на доказателствения материал, както и такива за нарушение на диспозитивното начало в процеса, с оглед на тава, че съдът
се е позовал на факти и обстоятелства, които не са навеждани от ответника. На
тази база е направено искане за отмяна на постановеното решение и постановяване
на друго такова, с което да се уважи
исковата претенция.
Отправено е евентуално искане за
отмяна на решението отхвърлящо евентуалния иск и постановяване на друго
уважаващо същия.
В хода на въззивното
производство съставът на ПАС изхождайки от обстоятелството, че нищожността е
едно фактическо състояние, за която е длъжен да следи служебно/особено в
случаите на противоречие на закона/ е дал възможност на страните да изразят
становище по въпроса дали процесиня договор е сключен
съобразно действащите към онзи момент нормативни изисквания и по точно тези на
ЗОП и Наредба за възлагане на малки
обществени поръчки.
Такова
е изразено в заседанието от 11.12.2020 г.
Така описаната жалба и разпоредбата на чл. 269 от ГПК изискват съдът да извърши произнасяне за валидността и допустимостта на
обжалваното решение служебно, а досежно правилността
му с оглед посоченото в жалбата.
По повод на
тази преценка ПАС, намира за нужно да посочи, че едно решение е невалидно
(нищожно), когато не е постановено от надлежен орган или е постановено от
ненадлежен състав, т.е. от лице, което няма качество на съдия или от едноличен
вместо троен състав и т.н. Нищожно е и решение, което не е подписано или не е
постановено в предвидената от закона писмена форма. Налице е нищожност и в
случаите, когато решението е постановено от съда извън пределите на неговата
компетентност, т.е. срещу лица неподчинени на правораздавателната власт на
българските съдилища.
В случаят,
нито една от тези предпоставки не е налице и за нищожност не може да се говори.
Недопустимост,
видно от съдържанието на чл. 270, ал.3 от ГПК е налице, когато е извършено
произнасяне въпреки липсата на право на иск или има произнасяне по един
непредявен иск. Налице е недопустимост и когато спорът е разгледан от
некомпетентен съд, т.е. във всички случай, когато е постановен съдебен акт
въпреки липсата на предпоставки за разрешаване на спора по същество.
В случая с
оглед факта, че с исковата молба е извършено обективно евентуално съединяване
на искове ПАС ще извърши преценка за допустимостта на решението по отношение на
всяка една от исковите претенции..
С главните искове са предявени претенции по чл. 266
от ЗЗД и 86 от ЗЗД.
В случай
съдът е постановил решение по изложените в исковата молба факти и обстоятелства
по двата иска, което изключва възможността да се говори за недопустимост на
решението му относно същите.
Казаното
сочи, че въззивният съд съобразно разпоредбите на чл.
271 от ГПК следва да реши спора по тях същество като потвърди или измени изцяло
или отчасти решението в тази му част.
Главният
иск е с правно основание чл. 266 от ЗЗД.
С оглед на
същия следва да се посочи, че съгласно чл. 265 от ЗЗД с договора
за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо, съгласно
поръчката на другата страна, а последната - да заплати възнаграждение.
В чл. 266 от ЗЗД пък е казано, че
поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа.
От така
изложеното следва извод, че основателността на иска е обусловена от наличието
на сключен между страните договор за изработка и от това дали възложената с
този договор работа е извършена и приета от възложителя.
От
представените по делото доказателства е безспорно, че на 18.04.2011 г. между ищеца и ответника е сключен договор, с
който О.П. е възложила на ищеца „Е.Р.С.Б.“ ЕООД, ЕИК *********, гр. С. да изработи и
монтира съоръжения за осъществяване на търговска дейност на територията на
обект „Ч.П.“ гр. П. Уговорено е и
възнаграждение в размер на 195 200
лв. без ДДС
Това на пръв поглед би било достатъчно
за достигане до извод за наличие на първия елемент от посочения по - горе ФС на
процесиня иск и съответно да се пристъпи към
обсъждане на въпроса е или не е налице изпълнение и приемане на работата, респ.
на възражението на ответника, че следствие на неизпълнение договорът е бил
развален.
В случая
обаче следва да се има предвид, че възложител /поръчващ/ по процесния
договор за изработка е субект от кръга посочен в чл. 7 от действащия към
18.04.2011 г. ЗОП/отм./ и съгласно и съгласно чл. 8, ал.1 от ЗОП /отм./ е
длъжен да проведе процедура за възлагане на обществена поръка, когато са налице основанията,
предвидени в закона. Тя според приетото в чл. 14 от
ЗОП/отм./ се провежда по правилата предвидени в закона, а ако е под праговете
посочени в чл. 14, ал.1 от ЗОП по ред определен в специална наредба.
В чл. 14, ал.1 от ЗОП
/отм./ е посочено, че условията и редът за възлагане на обществени поръчки,
определени в този закон, се прилагат задължително при възлагане на обществени
поръчки, които имат следните стойности без ДДС:
1. за строителство -
над 2 150 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната -
над 6 000 000 лв.,
2. за доставки - над
180 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - над
250 000 лв.,
3. за услуги - над
110 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - над
250 000 лв.
По процесния казус видно от данните по делото договорът е
сключен при условията на чл. 2, ал.1, т.1 от НВМОП . В него е казано, че възложителите могат
да не провеждат
процедура за възлагане на малка
обществена поръчка, но са длъжни
да съберат не по-малко от
3 оферти, които съдържат техническо и финансово предложение, освен ако това
е обективно невъзможно, когато поръчката е за строителство
и е на стойност без ДДС от 45 000 до 200 000 лв., а ако е с място на изпълнение извън страната от
500 000 до 1 500 000 лв.
В случая безспорно,
че възложената с договора работа е с място на изпълнение в Б. и би се
достигнало до извод, че тази разпоредба на НВМОП е приложима, ако предмета на
същата би бил строителство.
В случая следва да се
има предвид, че строителство с оглед действащите към онзи момент разпоредби на
ЗУТ и ЗОП и дадените определения в ДР и ПЗР на същите е дейност по извършване
на СМР свързани с изграждане на нови
сгради, реконструкция и ремонтни работи във вече същестувващи. В случая предмет на възлагане не е извършване
на СМР в сграда, а изработка на самостоятелни движим вещи за осъществяване на търговска дейност на територията на обект „Ч.П.“ гр. П. Това сочи, че не може да се говори за строителство
и за приложимост на разпоредбите на чл. 2, ал.1, т.1 от НВМОП при сключване на процесиня договор. Релано до сключвавено му с оглед текста на чл. 14, ал.1, т. 3 отЗОП/отм/ е следвало да се достигне
след провеждан на процедура по обществена поръчка и то по реда на ЗОП.
Това на пръв поглед
сочи, че договорът е сключен в нарушение на споменатите нормативни актове и с
оглед чл. 26, ал.1 от ЗЗД е нищожен.
Тук обаче следва да се
има предвид, че с оглед чл. 45 от ЗОП, ТЗ и ЗЗД се прилагат за всички неуредени въпроси във връзка
със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за
обществени поръчки. По тази причина до извод за нищожност
на договор за ОП сключен в нарушение на ЗОП и НВМОП би могло да се достигне
само ако в самия ЗОП няма друго предвиждане по въпроса за действителността на
договорите сключени в нарушение на предвидените в втези
нормативни актове процедури.
При проследяване редакциите на
ЗОП /отм./ е видно, че до обнародване на измененията в брой 52 от 2010 г. на ДВ
от 09.07.2010 г. в разпоредбата на чл. 120а, ал.1 на ЗОП е било предвидено, че всяко заинтересовано лице може да предяви
иск за установяване
нищожност на договор за обществена
поръчка. В ал. 2 пък е било казано, че е
нищожен е договор, който е сключен:
1.
без процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки наличието на
основания за провеждането й;
2.
преди изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител;
3.
преди влизане в сила на определението по искането за налагане на временна мярка
и при установено нарушение на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
В брой 52 от 2010 г. на ДВ от
09.07.2010 г. са обнародвани изменения на ЗОП.
В тях вече не става реч за
нищожност на договора за обществена поръчка , а за неговата недействителност.
Основанията за същата са
предвидени в чл. 41б от ЗОП, а в чл. 122и на ЗОП са определени лицата, които
могат да искат същата, посочено е, че това става с иск по реда на ГПК и може да се иска в срок
до два месеца
от публикуване на информация за
сключен договор в Регистъра на обществените
поръчки, а ако не е публикувана - от узнаването, но не по-късно
от една година
от сключването на договора.
Съответно с изменения на ЗОП обнародвани
в брой 93 на ДВ от 25.11.2011 г. в сила от 26.02.2012 г. и в бр. 33 от
27.04.2012 г. са направени допълнения в основанията за недействителност по чл.
41 б от ЗОП и в чл. 122 и от ЗОП досежно кръга от
лица можещи да предявят иска за обявяването й.
Анализът на тези разпоредби
навежда съдът до извод, че в случая независимо от липса на използване на
термина унищожаемост по скоро може да се говори за
недействителност от този тип, а не за висяща или относителна такава. Това е така по причина, че в случая от момента
на сключването му действието на договора е факт(при висящата е обратното), като
то може да отпадне едва след упражняване на съответното потестативно
право по съдебен път и постановяване на решение на съществуването му. Не става
реч и за относителна такава по причина, че при нея действието на договора
отпада по отношение на трети лица, но не и между страните по същия.
В случая при условие, че уреждат
въпроси свързани с формите на недействителност на правопораждащи
граждански правоотношения юридически факти(договори) тези норми са материалноправни по характер и намират приложение за факти
възникнали след влизането им в сила. Обратното им действие би било възможно, но
при наличие на изрично предвиждане в закона, а такова липсва.
Това от своя страна сочи, че в
случая въпросите с това дали сключената на 18.04.2011 г. сделка между ищец и
ответник е породила действие между тях следва да бъде разрешен съобразно редакцията
на действащото към тази дата законодателство.
От същото съответно за ПАС следва
извод, че процесният договор е породил действие при
условие, че е минала една година от сключването му, в който период не е упражнено
потестативното право да се поска обявяването на същия
за недействителен.
Това от своя страна налага да се извърши
преценка е или не е налице изпълнение на задълженията по процесиня
договор, респ. били са налице твърдените от ответника основания за разваляне и
на това дали извършената от ищеца работа във връзка с договора е била приета от
възложителя.
В тази връзка следва да се
посочи, че съгласно чл. 2 от договора изработеното е следвало да бъде
завършено, предадено и монтирано в срок от 59 календарни дни от подписван на
договора.
С оглед на същия с писмо изх. № ... от 16.06.2011г. на Директора
на ОП „О. п.“ изпълнителят е бил уведомен, че на
17.06.2011г. изтича срока за предаване
и монтиране на съоръженията за осъществяване на търговска дейност на териотарията на обект „Ч.П.“ гр. П., съгласно договор
от 18.04.2011г. След получаването му
до възложителя е изпратена нотариална покана от 02.08.2011г., рег.
№ ..., т...., № ... на Н. Е. С. В нея е заявено, че
работата е изпълнена и е бил поканен в едноседмичен срок да окаже необходимото
съдействие като определи подходяща дата за доставка и монтаж на изработеното и
предостави необходимата площадка за извършване на СМР-та.
Тя е връчена на 03.08.2011 г., а
на 08.08.2011 г. до изпълнителя е изпратено писмо /стр.
38 от делото на ПОС/, в което той се уведомява, че не е налице обективна
възможност да се осигури площадка за монтаж на съоръженията поради текущи СМР
на „Ч.П.а“. Посочено е че с оглед чл. 6, ал.2, вр. с
чл. 10, ал.2 от договора предлагат да се извърши предварителен оглед на изработеното
на 10.08.2011 г. и да се подпише протокол. Предложено е с оглед обективната
невъзможност да се осигури площадка за монтаж на съоръженията то те да останат
на отговорно пазене при ищеца до датата на монтирането им. Предложено е също
ако работата се установи да е извършвана да им се плати остатъка от дължимото
възнаграждение без стойността на монтажа.
На 15.08.2011 г. комисия от
страна на възложителя в присъствието на представител на изпълнителя е извършила
оглед на изработеното. Съставен е констативен протокол, в който е удостоверено,
че съоръженията са изработени съгласно заданието на възложителя и техническото
предложение на изпълнителя, като е направено точно описание на боря и
характеристиките на същите. Отбелязано е и че мострените стелажи и стойки за
показ са изработени отделно, като сглобяването с основния корпус на масите ще
се извърши след транспортиране на съоръженията и монтажа им на обекта на
посочена от възложителя дата. Направена е и констатация, че изработеното не
страда от явни недостатъци и е в съответствие с договора.
С оглед на този протокол между
страните е подписано и цитираното в исковата молба допълнително споразумение от
22.08.2011г. В него от името на възложителя е материализирано изявление за
приемане на изработените съоръжения. Посочено е, че същите остават за отговорно
пазене на изпълнителя и е постигнато съгласие монтажът да бъде извършен в срок
от седем дни след приключване на СМР на обект „Ч.П.“ и осигуряване на площадка
за монтаж от възложителя, който е длъжен да уведоми изпълнителя писмено за
датата за започване на същия.
По отношение на неплатената част
от възнаграждението в размер на 117 120 лв. е постигнато съгласие сумата
от 97 600 лв. да се изплати в срок от пет дни след представяне на фактура
за извършената работа, сумата от 19 520 лв., представляваща стойността на
монтажа в срок от пет дни след приемане на изработеното съгласно чл. 11 от договора и представяне на
фактура от изпълнителя.
По така описаната до тук фактическа
обстановка спор между страните не съществува. Спори се обаче дали констатациите
за точно и качествено изпълнение на работа отговорят на истината. В тази връзка
ответникът възразява, че след смяната на ръководството на ОП „Общински пазари“ новият
директор е констатирал недостатъци дали основание на възложителя да изпрати до
изпълнителя писмо изх. № ... от
18.06.2012г.
/стр.42 от делото на ПОС/, в което е
материализирано изявление за прекратяване на договора на основание чл. 9, ал.2 и чл.
12, ал.2 от същия.
По повод на тези констатации
следва да се посочи, че ответникът е представил няколко докладни от новия
директор до Кмета на О.П. В тях действително се говори за лошо и некачествено изпълнение.
Те обаче не са подкрепени с протоколи установяващи същото, нито пък с други
свидетелстващи документи съставени в присъствие на насрещната страна. Това от
своя страна изключва възможността да се приеме, че към датата на съставянето им
,респ. към момента на отправяне на изявлението за прекратяване е било факт
твърдяното неизпълнение, което да доведе до извод за приложимост на цитираните
в писмото за прекратяване разпоредби от договора за изработка.
В тази връзка по делото е разпитано
лицето, което е било назначено за нов директор на общинското предприятие – М. М. В показанията си той не твърди
да е назначавал специална комисия за извършване на нова преценка е или не е
налице изпълнение на задълженията по процесиня
договор. Споменава, че преценката, че масите са недовършени е извършена от него, защото нямали плотове и поставени съоръжения над масите. Сочи, че една част от
тях била складирана на „Ч.П.а“,
а друга в работилницата на предприятието в ЖК „Т.“. На тази база свидетелят прави обобщение, че според него във вида, в който ги
е намерил не биха могли да
се използват по предназначение.
Интересното в случая е, че в
самия констативен протокол, за който сана реч по- горе се споменава, че мострените стелажи и стойки за показ са
изработени отделно, като сглобяването с основния корпус на масите ще се извърши
след транспортиране на съоръженията и монтажа им на обекта на посочена от
възложителя дата, т.е. в случая това не може да послужи като извод за неизпълнение
на възложената работа към момента на подписване на допълнителното споразумение
още повече, че самият свидетел не твърди тези допълнителни съоръжения да не са
били изработени, а че не били поставени на самите маси.
Данни в тази насока се съдържат и
в показанията на лицето К. К. – Й./ предходния директор на общинското
предприятие.Тя сочи, че масите били изработени
на елементи, което било съобразено
и с техническото задание, а
и с оглед факта, че елементите над
тях, вкл. плотовете и вертикалните
стелажи ще бъдат поставени след закрепване на масите.
До извод за изправност на ищеца
по процесния договор до момента на подписване на допълнителното
споразумение съдът достига и от анализа на приетата по делото СТЕ на в.л. В. Н. Реално от съдържанието на
същата е безспорно, че ищецът е извършил не по – малко
от 80 % от цялата необходима и възложена дейност. Причината за този процент се
свързва с това, че плотовете не са поставени и не са
наложени някои
от стелажите. Това обаче, както се спомена и
по- горе е дължимо при монтажа на съоръженията на самия обект, а причина за
неизвършване на същия е цялостното поведение
на ответника възложител по договора. Съответно следва да се има предвид,
че и според експерта масите за ядки, семена
и мед от 2 кв.м. отговаря
на техническото задание, както и изпълнените врати на масите са
в съответствие с посоченото
в техническото задание
Така изложеното води до извод, че
ищецът добросъвестно е изпълнил възложената му работа до момента на съставяне
на констативния протокол от 15.08.2011 г. и материализиране на изявлението от
страна на ответника за приемане на
извършената от него работа в допълнително споразумение от 22.08.2011 г.
Причина за неизпълнение на възложеното в пълния му обем изразяващо се в монтаж
на съоръженият в обекта „Ч.П.“ не е по
вина на ищеца, а следствие недобросъвестното поведение на ответника и
неосигуряването му на възможност да з това. В тази връзка следва и извод, че не
може да се говдори за наличие на предпоставки за
разваляне на договора от страна на ответника възложител.
Така изложеното съобразено с чл.
266 от ЗЗД във вр. с чл. 267, ал.1, изр.2 от ЗЗД би
следвало да доведе до извод, че в момента на приемане на извършената работа
изразяваща се в изработване на стелажите е възникнало задължение за заплащане
на същата без сумите за монтирането им, т.е. на сумата от 97 600 лв. В
споразумението то 22.08.2011 г. обаче е уговорено, че плащането следва да се
извърши в срок от 5дни след представяне на фактура за извършената работа. В
тази връзка следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 266 от ЗЗД е диспозитвна и е приложима ако в договора не е уговорено
друго. В случая съдът не счита, че следва буквално да тълкува уговорката в
споразумението по причина, че така изискуемостта на едно вземане е в зависимост
изцяло от настъпването на едно бъдещо несигурно събитие.
По тази причина за ПАС срокът за плащане
следва да се определи, не от момента на представяне на фактурата, а от момента
в който същата е следвало да възникне
като документ в правния мир. Този момент е определен в чл. 113, ал. 4 от ЗДДС и
е 5 работни дни от възникване на данъчното събитие. В случая то според чл. 25,
ал. 2 от ЗДДС е настъпило при приемане на работата с подписване на ДС от
възложителя. По тази причина процесното вземане е
станало изискуемо на 27.08.2011 г.
Това би следвало да доведе до извод
за основателност на исковата претенция.
Ответникът обаче възразява, че
това вземане е погасено по давност и съдът дължи отговор на въпроса дали това е
така или не.
С оглед разпоредбите на чл. 110
от ЗЗД с изтичане
на петгодишна давност се погасяват
всички вземания, за които законът
не предвижда друг срок.
Според чл. 114, ал.1 от ЗЗД давността почва да тече от
деня, в който вземането е станало изискуемо.
В случая това е станало на
27.08.2011 г. и същият е изтекъл на 27.08.2016 г. Искът е предявен почти година по- късно, което
сочи , че вземането е погасено по давност.
Тук е нужно да се спомене, че
съдът не споделя доводите на ищеца-жалбоподател, че преценката за изтичане на
давността се разглежда на база твърдените от възразяващия моменти на изискуемост
по причина, че изискуемостта едно фактическо състояние определено в закон или
договор и не е обусловено от твърденията на едната или другата страна. За
възразяващата страна е достатъчно да направи единствено изявление за погасяване
на вземането, а съдът дължи преценка дали това е така или не е така.
В случая давността е изтекла и
главният иск следва да се отхвърли. Липсата на претендираното
вземане в патримониума на ищеца прави неоснователна и
акцесорната претенция по чл. 86 от ЗЗД.
В този смисъл са и крайните
изводи на ПОС, което налага решението му относно тези два от исковите да бъде потвърдено.
Не така стоят нещата с акта в частта,
отхвърляща евентуалната искова претенция.
Разглеждането на същата видно от
посоченото в ИМ и уточнението на същата е обусловено от отхвърляне на главния
иск поради това, че не са съществували или възникнали валидни
договорни правоотношения или че договорът е развален с обратна сила. В случая
отхвърлянето на главния иск не е на тези основания, което води до извод, че не
са настъпили предпоставки за разглеждане на евентуалния иск за неоснователно
обогатяване поради получаване на нещо без основание, респ. и на акцесорния такъв по 86 от ЗЗД.
Това
налага обезсилване на решението в тази му част.
Наред
с това жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на О.П. и юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция от
400 лв.
Водим
от това съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА постановеното по т. дело №
365/2017 г. от Пловдивския окръжен съд решение, с което са отхвърлени предявените
от „Е.Р.С.Б.“ ЕООД, ЕИК *********, ****
против О.П. ЕИК ********* пл. „С. С.“ № ... искове да се осъди О.П. да
заплати на „Е.Р.С.Б.“ ЕООД, ЕИК *********, гр. С. сумата от 97 600 лева без ДДС, представляваща
възнаграждение по Договор за изработка и монтаж от 18.04.2011г., ведно със
законната лихва, считано от 23.06.2017г.
до окончателното й заплащане, както и да заплати сумата от 29 773,
29 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата за периода
от 23.06.2014 г. до 22.06.2017 г. , както и в частта осъждаща „Е.Р.С.Б.“ ЕООД, ЕИК *********, гр. С.
да заплати на О.П. ЕИК *********
сумата от 720 лв.,
представляващи платени възнаграждения за вещи лица, юрисконсултско
възнаграждение и депозит за свидетел.
ОБЕЗСИЛВА постановеното по т. дело
№ 365/2017 г. от Пловдивския окръжен
съд решение в частта, с която са отхвърлени предявените от „Е.Р.С.Б.“ ЕООД,
ЕИК *********, **** против О.П. ЕИК *********
пл. „С. С.“ № 1 искове да се осъди О.П. да заплати на „Е.Р.С.Б.“ ЕООД, ЕИК *********,
гр. С. сумата от 97 600 лева без ДДС, представляваща
обезщетение за неоснователното обогатяване на
ответника, вследствие използване на изработеното
от изпълнителя по развален, респ.
прекратен от възложителя договор за изработка
и монтаж от 18.04.2011г., с
която сума ответника се е обогатил за сметка
на обедняването на ищеца за
периода от 23.06.2014г. до 23.06.2017г., ведно със законната
лихва, считано от 23.06.2017г. до окончателното
й заплащане, както и да заплати сумата
от 29 773, 29 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата
за периода от 23.06.2014 г. до 22.06.2017 г.
ОСЪЖДА „Е.Р.С.Б.“
ЕООД, ЕИК *********, **** да заплати на О.П.
ЕИК *********, пл. „С. С.“ № ... сумата от 400 лв. юрисконсултско
възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението
може да се обжалва в 1 месечен срок от получаване на съобщението за изготвянето
му пред ВКС.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.