Разпореждане по дело №178/2024 на Административен съд - Силистра

Настоящият състав установи, че от външна страна правото на жалба е упражнено редовно, като с вх.№847/06.06.2024г. на АС [населено място] е постъпило оспорването, ведно със СD, съдържащо относимата част (според ответния орган) доказателства към повдигнатия спор, от административната преписка. След Разпореждане №651/11.06.24г., с вх.№953/17.06.2024г., РУО на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020г., е представил същите документи на хартиен носител. С Разпореждане №872/16.07.24г. жалбата на Община [населено място], е оставена без движение с указания за внасяне на дължимата държавна такса за съдебното производство, което е сторено, видно от постъпила молба (съпътствана от платежно нареждане от 19.07.24г.) с вх.№1199/22.07.24г. на АС-Силистра.Следователно, констатираните нередовности на сезирането на съда са отстранени, което позволява да бъдат извършени процесуалните действия по движение на делото, съгласно чл.154-чл.163 АПК, приложими от препращането на чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ.

Производството е образувано по жалба на Община [населено място], представлявана от кмета д-р Д. С.,подадена срещу Решение (с генерирани индекси в регистрационно-контролна карта) №РД-02-14-662/13.05.2024г., с което е определена финансова корекция (ФК) в размер на 5% по Договор №BG16RF OP001-2.003-0039-С02-S-04/03.04.2023г., сключен с изпълнител „Еврострой РН“ЕООД [населено място] на стойност 322 000 лева без ДДС и предмет:“Инженеринг- проектиране,авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: “Многофамилна жилищна сграда бл.„Русалка“ в [населено място],[улица], по Обособена позиция (ОП) №3.Обявената процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) е била с три обособени позиции: ОП 1- за бл.“Зора“; ОП 2 - за бл.“Нарцис“ и ОП 3 - за бл.“Русалка“. Публичното състезание по чл.18 ал.1 т.12 ЗОП по ОП 1 и ОП 2 е било прекратено.

Определената ФК е посочена освен според регламентацията от чл.72 ал.3 ЗУСЕФСУ и в абсолютен размер от 19 320 лева с ДДС, като изчислена върху стойността на всички допустими разходи по процесния договор с посочен размер от 386 400 лева с включен ДДС. За да е мотивирано/обосновано решението по чл.73 ал.1 ЗУСЕФС, същото следва да съдържа ясни съображения относно определения размер на ФК,вкл. с посочване на размера на средствата от ЕФСУ, в контекста на чл.1 ал.2 ЗУСЕФСУ, при отчитане на собствения принос на бенефициера, ако е договорено такова участие. Относно тези обстоятелства липсват мотиви в оспореното решение и не е представен Административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.,сключен с оспорващата община, по проект:BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони -3“, където следва да са посочени размерите на БФП, националното съфинансиране и собственото участие на бенефициера. По делото е депозиран Анекс №1 към договора (л.27) и Общите условия за изпълнение на договор от процесния вид (л.28-л.39),но не и самият АДБФП,което налага да бъде указано на ответния орган, че следва да го представи, както и доказателство относно механизма на изчисление на оспорената ФК, с конкретно посочване на основата, върху която се изчисляват въпросните 5%. С оглед на това, че бенефициерът е публичен субект, който не възстановява ДДС, в стойността на допустимите разходи косвеният данък се включва.

С оспорения акт е установено нарушение на чл.2 ал.2, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, защото в Указанията за участие в процесната ОП било включено обременително изискване, представляващо административна тежест за потенциалните участници,свързано с представянето на „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“, с определено съдържание и обхват - ненужно (непропорционално на вида, предмета, стойността, сложността и обема на поръчката) обемисти, включващи 12 раздела, някои от които съдържат под-раздели и под-под-раздели. Само описанието на горното минимално изискуемо съдържание на Стратегията, заемало 11 страници от документацията, а в рамките на повечето от задължителните раздели, участниците следвало да посочат и мерки, в някои случаи с определен минимален брой такива, което в съвкупност сочело, че предложените мерки били от порядъка на минимум 70-80 броя. Всичко това е преценено от РУО като необоснована административна тежест за участниците, като видно от представените 7 оферти по трите обособени позиции в процедурата по чл.18 ал.1 т.12 „публично състезание“ по ЗОП, приложените „Стратегии“ били в обем от по 200-250 страници.

Базовите документи, установяващи горните фактически обстоятелства, легнали в основата на акта по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, обаче, не са представени по делото, както следва:Указания за участие в обществената поръчка; Изисквания към „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“, както и за обстоятелствата - подлежи ли същата (стратегия) на оценка и при какъв механизъм? Има ли отношение към критериите за допустимост по чл.59 ал.1 ЗОП или към тези за възлагане (чл.70 ЗОП), тъй като видно от Обявлението за ОП, в РазделII.2) Информация за ОП (3), по т.II.2.5) „Критерии за възлагане“, е посочено само „цена“, а в т.II.2.14)-„Класирането се извършва само и единствено на база предложена цена, с посочена тежест на предлаганата цена за всяка една от трите дейности, включени в предмета на поръчката „Инженеринг“.

Релевираното нарушение на нормите-принципи от чл.2 ал.2, във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, ответният РУО е квалифицирал като нередност по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Загл.изм. ДВ,бр.59/12. 07.2024г.), което се оспорва от жалбоподателя. Твърди се, че липсват обективните признаци на „нередност“ изобщо, съгласно дефиницията от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета - само Регламент (ЕС) №1303/2013. Поддържа се, че в съответствие с чл.39 ал.3 т.1 б.“б“ от Правилника за прилагане на ЗОП, възложителят задължително следвало да определи изисквания, на които да отговарят предложенията на участниците, както именно било процедирано в случая.

Изхождайки от разбирането, че строителните проекти били съпътствани от множество рискове, злепоставящи времето за тяхното извършване, по хипотеза, поставяли в опасност изпълнителя да не реализира инвестицията в определените срокове, респ. да не получи очакваните резултати, което именно било обосновало изискванията за конфликтната „Стратегия“. Позовавайки се на дефинитивната разпоредба на §2 т.58 ДР ЗОП на „условия за изпълнение на поръчката“, поддържа, че изискванията към процесната Стратегия били съответни на предмета и сложността на конкретната ОП и същите се намирали извън „критериите за възлагане“. Те били конкретни и ясни, обективни изисквания към процеса на изпълнение на поръчката, като ответният орган не твърдял обратното. Още повече, че никъде в ЗОП и ППЗОП нямало забрана или ограничение за възложителя да поставя изисквания към съдържанието на предложенията за изпълнение на поръчката, още повече в случаи като настоящия - когато избраният критерий за възлагане е „най-ниска цена“ съгласно чл.70 ал.2 т.1 ЗОП. Счита, че от съдържанието на конфликтните изисквания било видно, че същите били (освен ясни, конкретни и прозрачни) напълно еднакви за всички потенциални участници. Ето защо настоява, че липсвало изобщо нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, а понятието, с което си служел РУО в процесното решение:„административна тежест“ било относимо към други обстоятелства, а не към вида и обема на поставени изисквания от възложители по ЗОП.

Твърди, че процесните изисквания не били обременителни, с разубеждаващ ефект, щом никой от потенциалните участници,вкл. подалите 7-те оферти в настоящата процедура, не са ги обжалвали по реда на чл.196 ал.1 т.1 ЗОП, в контекста на наличието на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с поръчката, както и, че не било постъпило нито едно искане по чл.33 ЗОП за разяснения, свързани с обема на съдържанието и броя на изискуемите мерки по въпросната Стратегия. Оттук следвало, че конфликтните изисквания не били демотивиращи, ограничаващи достъпа до процедурата на кандидатите или участниците, а още по-малко би могло да има финансов ефект върху средствата от ЕФСУ.

Поддържа, че при постановяване на оспорения акт били допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, каквито няма конкретизирани в жалбата. С оглед на твърдяната материална незаконосъобразност на акта счита, че същият не съответствал и на целта на ЗУСЕФСУ. Поради всичко това настоява за отмяната му както и за присъждане на съдебни разноски.

Конфликтните моменти, детерминиращи настоящия спор, са свързани не толкова с фактите, колкото с тяхната юридическа трактовка, в който ракурс се поддържа, че извършеното тълкуване от ответния орган на относимите правни разпоредби, включително от специалните закони, било неправилно, в противоречие с регулацията от ЗНА.

Процесният по делото индивидуален административен акт съдържа 16 страници мотиви и разпоредителна част, в които има позоваване на Административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., сключен с оспорващата община, по проект:BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони -3“; на Документацията, включително „Указания за участие в обществената поръчка“, както и изисквания към „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“, каквито няма представени по делото.Това налага да бъдат дадени указания на ответния орган за представяне на:

1.Административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., сключен с община [населено място], по проект: BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони -3“;

2.Доказателство относно механизма на изчисление на оспорената ФК, с конкретно посочване на основата, върху която се изчисляват определените 5%;

3. Указанията за участие в обществената поръчка, като част от одобрената Документация;

4. Изисквания към „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“.

Предвид твърденията в жалбата и депозираните до момента писмени доказателства може да се определят спорните моменти в процеса и с оглед изпълнение на процесуалните задължения на съда, произтичащи от чл.168 ал.1, във връзка с чл.146 АПК и базовия принцип от чл.9 АПК, съгласно общите правила в административното правосъдие, по аргумент от чл.170 ал.1 АПК,

- на ответния орган е възложена тежестта за установяване изпълнението на законовите изисквания при издаване на оспорения акт,вкл. спазването на процесуалните правила (чл.69-чл.75 ЗУСЕФСУ) и всички други законови изисквания за издаването на акт от процесния вид.

Жалбоподателят носи доказателствената тежест относно твърдените от него факти, които свързва с благоприятни за себе си правни последици, съгласно чл.154 ГПК във връзка с чл.144 АПК.

На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ, съдът конституира страните по делото:

Жалбоподател: Община [населено място], с административен адрес: [населено място], [улица], представлявана от кмета д-р Д. В. С.;

Ответник по жалбата: Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, с администрати-вен адрес: [населено място], [улица], представляван от Н. И. - ст.юрисконсулт в дирекция „Правна“ при МРРБ.

На основание чл.157 ал.1 АПК,съдът насрочва съдебно заседание по административно дело №178/ 2024г. по описа на АС [населено място] на 30.10.2024г. от 14.00 часа, за която дата да се призоват конституираните страни по делото.

Преписи от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл.137 АПК.Ответният орган има право на писмен отговор и посоч-ване на доказателства в 14-дневен срок от съобщението (чл.163 ал.2 АПК).