Р Е Ш Е Н И Е
В
ИМЕТО НА НАРОДА
гр.София,
….….. 2016 г.
СОФИЙСКИ
ГРАДСКИ СЪД, ТО, VІ—14 с-в в открито съдебно заседание на двадесет и втори март
две хиляди и шестнадесета година в състав :
Председател: Зорница Гладилова
При
секретаря Е.Г. като разгледа гр.д. № 4981
по описа за 2015
година и за да се произнесе взе предвид следното :
Производството е по реда на чл.124 и
сл. от ГПК.
Ищецът О.Р. твърди, че ответникът М.Р.Р. Б., ГД
„Управление и териториално сътрудничество“ неоснователно му е наложил финансова
корекция в размер на 21 448.13 евро (или 41 948 лв.) с ДДС, представляваща
5% от отчетените средства по Договор за субсидия по инструмента за
предприсъединителна помощ № РД 02-29- 197/22.04.2013 г. по Програма за трансгранично сътрудничество
между България и Сърбия 2007-2013 г.
Ищецът твърди, че
между М.Р.Р. Б. /МРРБ/, Главна дирекция „Управление и
териториално сътрудничество“ като управляващ орган и О.Р., като водещ партньор,
на 22.04.2013 г. бил сключен Договор за субсидия по инструмента за
предприсъединителна помощ № РД 02-29-197/22.04.2013 г. по Програма за
трансгранично сътрудничество между България и Сърбия 2007-2013 г. като
предоставената от управляващия орган максимална субсидия по договора била в
размер общо на 780 380.22 евро /чл. 3, пар. 3/,
включващ максималната обща сума на ИПП и Българското участие. Съгласно чл. 1 от
Договора „Възлагане на финансирането (субсидията)“, с него се целяло отпускането на субсидия от
управляващия орган за изпълнението на тема „Подобряване на спортни съоръжения в
трансграничния регион - общините С. и Р.“. Конкретният предмет на съглашението
включвал задължение на О.Р. като водещ партньор за извършване на строително-
монтажни работи - „Реконструкция на градския стадион в Р.“ (Процедура 1), както
и извършване на „Строителен надзор на обект „Реконструкция на градския стадион
в Р.“ (процедура 2).
В изпълнение на
Договора била обявена обществена поръчка за определяне на изпълнител на
строително-монтажните работи (СМР) по проекта за реконструкция на стадиона в
гр. Р.. Обществената поръчка била проведена по процедури, разработени въз
основа на Практическото ръководство за възлагане на договори, финансирани от
Европейския съюз - Practical Guide to Contract Procedures for EU External
Actions (PRAG). След изработването им,
правилата за провеждане на тръжната процедура, както и всички останали
документи свързани с нея били представени и одобрени от управляващия орган.
След извършването на обществената поръчка по тези правила, на 17.04.2014 г. бил
сключен договор с „М.“ ООД за изпълнение на строително-монтажните работи. Строително-монтажните работи за реконструирането на стадиона
били изпълнени в уговорения в договора срок, обем и качество и всички извършени
разходи били одобрени. За ищеца
възникнало вземане по договора, сключен е ответника, за неизплатената част от
финансирането по проекта.
С писмо на МРРБ, ГД „Управление и териториално
сътрудничество“ от 16.02.2015 г., О.Р. била уведомена, че ще бъде
наложена финансова корекция от 10% от отчетените разходи по договора за
строително-монтажните работи. Мотивите били допуснати „нередности“ по смисъла
на Договора за субсидия. В последвалата кореспонденция ищецът изложил подробни
съображения за липсата на основания за налагане на финансова корекция по Методологията за определяне на финансови корекции
във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския
съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския
фонд за рибарство и фондовете от общата програма "Солидарност и управление
на миграционните потоци" (Методологията), на която се основавала финансовата корекция,
извършена от УО. Част от направените от ответника констатации отпаднали и
финансовата корекция била намалена на 5%
от отчетените средства или сумата от 21 625.63 евро (41 948 лв.) / писмо
изх. №99-00-2-596/29.05.2015 г. от Главния директор и ръководител ОУ и
уведомление от 09.06.2015 г. относно верифицираните разходи/. От последното
писмо на ответника ставало ясно, че едностранната парична санкция се налагала
заради нередности в заложените критерии и изисканите документи по тръжната
процедура по договора за реконструкцията на стадиона в гр. Р..
О.Р. счита финансовата корекция
незаконосъобразно наложена. В чл. 5, nap. 1
от Договора като допустими за възстановяване били определени разходите, които
са извършени по време на изпълнение на операцията (строително- монтажните
работи по проекта, както и извършването на строителния надзор върху тях), при
условие, че те са необходими за нея, както и че са платени и предвидени в
бюджета на проекта. Съгласно чл. 7, озаглавен „Удостоверяване на разходите от
първо ниво контрольор“, възстановяването на разходите по проекта се основавало
на проверките извършени от контрольорите, завършващи с верифициране на
съответните разходи. Това ставало, като съответният контрольор от първо ниво
попълни специални формуляри (checklists), в
които той отговарял на всички въпроси, имащи значение за възстановяване на
разходите по проекта. Такива формуляри били попълнени и извършените разходите
били удостоверени от съответния контрольор.
Във възражение от
госпожа Й.К. - първо ниво контрольор било посочено, че не са установени
съществени пропуски или нарушения, които да доведат до финансови загуби.
Ищецът претендира
заплащане на сумата, представляваща наложена финансова корекция.
Нередност, по силата
на чл.15, ал.1 от Договора било такова неспазване на закона, разпоредби от
законодателството на ЕС и всички останали съглашения във връзка с проекта, които, поради недопустими
разходи, ощетяват общия бюджет на ЕС. Поставено
било изискване за наличие на нанесена вреда с имуществена стойност, за да се
приеме, че тя представлява нередност по смисъла на договора и носи след себе си
негативните последици, свързани с него. В случая дори да се приеме, че
съществуват някакви пропуски при осъществяване на обществената поръчка за избор
на изпълнител на СМР, или за строителен надзор, не се установявало тези
пропуски пряко да са довели до финансови загуби. Изискването на чл.15, ал.1 от
договора било вредата да е
нанесена вследствие на „недопустими разходи“, за каквито в случая не можело да
се говори, доколкото всички разходи по проекта за реконструкция на стадиона в
гр. Р. били одобрени.
Индиция за липсата на нанесена вреда на бюджета на ЕС било липсата
на действия от страна на органи/институции на Европейския съюз относно
констатирани от тях нередности/злоупотреби със средства на ЕС. Неправилно
УО основало решението си да не изпълни паричното си задължение на финансова
корекция, наложена съгласно Методологията. В определеното от Методологията
приложно поле не било предвидено да се налагат финансови корекции по проекти,
финансирани от предприсъединителни фондове на ЕС, какъвто е конкретният случай.
В самия Договор (чл. 15, ал. 14) била предвидена възможност за налагане на
финансова корекция, но за условията за налагането й договорът препращал към Практическото ръководство за
възлагане на договори, финансирани от Европейския съюз (PRAG) - Practical Guide to Contract Procedures for EU External Actions /достъпни на сайта http://ec. europa, ей/europeaid/prag/yrevious Versions, do - за правилата в редакцията им
за 2013 г./
В случай, че
съдът възприемел Методологията за приложимо право, съгласно
чл. 10, ал.1 от нея за нередности, които имат
по - скоро формален характер и не водят до финансови загуби, можело да не бъдат
налагани финансови корекции. В процесният случай
проектът бил изпълнен, без каквито и да е пропуски и всички разходи са били
необходими, и съответно са били одобрени.
В чл. 15, ал. 2 от Договора било предвидено,
че в случай на нередност Управляващият орган можело да наложи, писмено в
рамките на пет работни дни от констатиране на нарушението - всички необходими
мерки за премахване или намаляване на последиците от изпълнението на
операцията. Управляващият орган, въпреки че е бил запознат с всички действия по
изпълнение на проекта, в това число с изработените правила за
провеждане на обществените поръчки, не
установил каквито и да е пропуски, съответно не били дадени и никакви указания
за отстраняване на нередности. Съгласно договора /чл.10, пар.3/
Управляващият орган бил задължен да подкрепя водещия партньор О.Р. чрез предоставяне на необходимата информация
и разяснения за изпълнение на операцията. Такава подкрепа не била оказана по
никакъв начин при определяне на процедурите за осъществяване на обществената
поръчка за извършване на СМР. Не била
поискана и допълнителна информация по чл. 6, пар. 4
от Договора.
Твърденията на
ответника в писмото от 02.06.2015 г. до общината се концентрирали около
обстоятелството, че са допуснати конкретни нарушения в правилата за извършване
на обществените поръчки. Според ответника по процедура 1 „Реконструкция на
градски стадион в Р.“ в приетите правила за провеждане на обществената поръчка
са допуснати „неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор“.
Твърдението за ограничаване на конкуренцията било изцяло хипотетично. За да се
обоснове налагането на финансова корекция чрез определена сума, следвало да се
установи, че поведението на възложителя действително необосновано е ограничило
кръга от лица, отговарящи на критериите за изпълнител на обществената поръчка.
Напротив, в случая имало интерес към процедурата от шестима кандидати, което се
признава и от ответника, т.е. не е налице ограничаване на конкуренцията.
Подробни
съображения за неоснователност ищецът излагал в писмо изх. №
ИР-01-04000057/04.05.2015 г. (т. II от него). Налаганата
финансова корекция се основавала не на конкретни нарушения на разпоредби от
сключения с О.Р. договор, или пък на правила от приложимото в случая
законодателство на ЕС, а на някакви общи критерии, изведени от Управляващия
орган. Тези критерии не били ясно
поставени в договор и/или нормативен акт, поради което било неприемливо
неизпълнението им да се свързва с неблагоприятни имуществени последици за
общината. Това важало за
констатацията по т.1.1. от писмото от 02.06.2015 г.,
че изискването участникът да е сертифициран по система за контрол на качеството
и по система за управление на здравословни и безопасни условия на труд, важащо
за всеки един от участниците в обединението, било дискриминационно или
неправомерно. Въведеното изискване било в съответствие с цитираното по-горе
Практическото ръководство за възлагане на договори, финансирани от Европейския
съюз (PRAG). В т. 2.4.11.1.1 от
тях било предвидено, че в процедурите за възлагане на обществени поръчки за
услуги и доставки, критериите за подбор се пР.гали
към консорциума като цяло. Това се отнасяло и за поръчки за строителство, освен ако не е уговорено друго. В
случая възложителят се възползвал от възможността и предвидил такова отклонение, поради което не
съществувало дори формално основание за налагане на корекция.
По отношение на
констатацията по т.1.2 от писмото, според която било дискриминационно и
изискването за наличие на определен финансов ресурс за времето на изпълнение на
договора, ищецът твърди, че това изискване е въведено единствено с цел да се
гарантира изпълнението на проекта и било напълно допустимо според правилата за
възлагане на обществени поръчки.
Не било нарушение
въведеното изискване кандидатите да са регистрирани в Централния регистър на
строителя (ЦПРС) към Българската строителна камара, без да е предвидено
възможност за участие на чужди ЮЛ, които могат да подадат еквивалентни
документи. Според УО възложителят ограничил определен кръг
икономически оператори - чуждестранни юридически лица,
имащи правото по закона на държавата, в която са учредени и извършват дейност,
да участват в процедурата. В случаят възложителят се
съобразил с изискването на българския закон (Закона за камарата на
строителите), според който строителите следва да бъдат вписани в ЦПРС, като
законът не правел разлика между български и чуждестранни юридически лица. Не
било оправдано изпълнението на една
норма от закона да се свързва с понасянето на негативни имуществени последици.
Липсвала възможност за това да бъдат уведомени потенциалните кандидати,
че са допустими за участие.
Констатацията на УО
за нарушение на т. 2.4.11.1.1 от PRAG, била
без да бъде посочено конкретното нарушено правило.
Ищецът
моли съда да осъди ответника да заплати на О.Р., област Кюстендил сумата от 41
948 лв. (четиридесет и една хиляди деветстотин четиридесет и осем лева),
представляваща дължимо и незаплатено договорно парично задължение ведно с
дължимата законна лихва върху тази сума от деня на завеждане на настоящата
искова молба до окончателното изплащане на сумата. Претендира разноските.
Ответникът М.Р.Р. Б. оспорва предявения иск. Договор за финансиране (субсидия) №
РД-02-29-197/22.04.2013 г. по Програма за трансгранично сътрудничество между
Република България и Република Сърбия, съфинансирана
от Инструмента за предприсъединителна помощ бил основание за безвъзмездно
предоставяне на средства. Същите се предоставяли от УО и срещу получената
безвъзмездна помощ бенефициентът се задължавал да изпълни проекта при спазване
на изискванията на договора. Предмет на договора за субсидия било изпълнение на
проект „Подобряване на спортните съоръжения в трансграничния регион - общини С.
и Р.“, наричан накратко в договора „операция“. Договорът за субсидия влязъл в
сила на 22.04.2013 г. и съгласно чл. 2.3 от същия срокът за изпълнение на
операцията, която се финансира по договора бил 18 месеца, като началният му
момент, следвал датата, на която влиза в сила договора.
Съгласно чл. 1 от
договора негов предмет било изпълнение на проект „Подобряване на спортните
съоръжения в трансграничния регион - общини С. и Р.“. Бенефициентът трябвало да
изпълни предмета на договора като извърши СМР. Бенефициентът предприел действия по обявяване на обществена
поръчка за избор на изпълнител на СМР, като впоследствие сключил договор за
изпълнение на СМР с „М.“ ООД.
Постановен бил
отказ за плащане на парична сума в размер на 21 625.03 евро. Със
сключването на договор за субсидия № РД-02-29-197/22.04.2013 г. между УО и О.Р.
като Водещ партньор, страните се споразумяли, че
дейностите и свързаните с тях разходи са допустими за финансиране, при условие,
че са в съответствие с европейското и национално законодателство и са спазени
условията на договора (чл. 5, ал. 2 от договора). В чл. 9 от договора били
предвидени правата и задълженията на Водещия партньор по отношение на
изпълнението на проектните дейности в съответствие с регламентите, посочени в
уводната част на договора, съответно с европейското и национално законодателство
и гарантирал, че при сключване на договори от партньорите стриктно се спазват
правилата и процедурите на Практическото ръководство за договорни процедури за
външни дейности за ЕС (PRAG).
Съгласно чл.10,
ал.2 и ал.6 от договора за субсидия, УО имал право да се произнася по
допустимостта на разходите и официално разрешава всички допустими такива.В чл.
15 от договора за субсидия били уредени въпросите, свързани с установяването на
нередности и възстановяване на недължимо платените суми. В ал. 14 от същата
разпоредба било уговорено, че УО има право да налага финансови корекции, в
съответствие с Насоките за налагане на финансови корекции, приложими при
нарушаване на правилата за обществени поръчки, в случаите, когато партньорите
не са се съобразили с приложимите правила. Насоките за налагане на финансови
корекции били залегнали в Решение от 19.12.2013 г. на Европейската комисия (ЕК)
относно подготовката и одобряването на насоки за определянето на финансовите
корекции, които трябва да се пР.гат
от Комисията спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното
управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки.
Съгласно чл.2,
т.6 от Регламент 718/2007 г. „нередност“ било всяко нарушение на разпоредба от
приложими правила и договори, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно чл.2,
ал.2 от Методологията за определяне на финансови корекции (МОФК), приета с ПМС
№ 134/2010 г. (изменена в ДВ бр. 101 от 09.12.2014 г.), същата се пР.гала и при установено несъответствие с правилата за
възлагане на обществени поръчки в съответствие с цитираното по-горе Решение
на ЕК. Съгласно чл.1
от същото, насоките за определянето на финансовите
корекции, които трябва да се пР.гат
спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, се пР.гали при неспазване на правилата относно обществените
поръчки през програмните периоди 2007 - 2013 г. и 2014 - 2020 г. Целта на
финансовите корекции била да се възстанови ситуацията, при която
всички разходи, извършени в рамките на предоставената безвъзмездна финансова
помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство.
Финансови
корекции се налагали за отделни или системни нередности. Администрирането на
нередности била процедура, регламентирана в Наредбата за определяне на
процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми,
съфинансирани от ЕС. Държавата-членка извършва
необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности,
установени в операциите или оперативните програми.
Съгласно чл.101,
буква „з“ от Регламент (ЕО) № 718/2007 на Комисията за пР.гане на Регламент (ЕО) № 1085/2006 на Съвета за създаване
на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП), системите за управление и
контрол, внедрени от участващите страни, включвали процедури за отчитане и
мониторинг на нередностите и за събиране на неправомерно платени суми. Съгласно
чл. 103, буква „г“ от Регламент (ЕО) № 718/2007, част от задълженията на УО
включвали да гарантира, че операциите се изпълняват съгласно разпоредбите за
обществените поръчки, посочени в чл. 121 на същия Регламент. Съгласно чл. 96,
т. 4 от Регламент (ЕО) № 718/2007, всеки краен бенефициент носел отговорност за
нередности в декларираните от него разходи.
Съгласно чл. 11,
ал. 1, т. 3 от Методологията, същата се пР.гала при
налагане на финансови корекции от управляващия орган/националния партниращ
орган/националното звено за контакт по програмите за териториално
сътрудничество, в които Република България участва. МОФК се пР.гала за
установени нарушения и по проекти, съ-финансирани от
Инструмента за предприсъединителна помощ, включително Програмата за
трансгранично сътрудничество между България и Сърбия, по която ГД УТС е УО.
С Наредбата за
определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове,
инструменти и програми, съфинансирани от Европейския
съюз, приета с Постановление на Министерски съвет № 285 от 30.11.2009 г. се
определяли процедурите за администриране на нередности. Съобразно с чл. 14, ал.
1, УО е издал писмен акт (окончателен доклад № ОД-564/28.05.2015 г.), с който е
установена нередност № BG/15/CBC BG-RS/047.
УО предприел
действия за налагане на финансова корекция в съответствие със задължението му
по отношение на управление и контрол на програмата, съобразно приложимото
законодателство. УО е приложил реда за налагане и извършване на финансови
корекции, установен в чл. 13, ал. 1 от Методологията, актуална към момента на
установяване на нарушението, изменена и допълнена с Постановление на
Министерски съвет № 352 от 03.11.2014 г., както следва: 1. Изготвена и одобрена
докладна записка № 91-М-850/14.02.2015 г. с констатации по проект 2007CB16IP0006-2011-2-171; 2. Партньорът е запознат с констатациите с
писмо № 99-00-2-232/11.02.2015 г. Информиран е, че има възможност да инициира
процедура по изслушване по реда на чл. 13, ал. 1, т. 5 от Методологията; 3. Внесени
са възражения от страна на партньора с писмо № 99-00-2- 232/25.02.2015 г.; 4.
Въз основа на възраженията е изготвен доклад № 91-М-850/30.03.2015 г.; 5. Партньорът е запознат със становището на ГД УТС с писмо № 99-00-2-
232/30.03.2015 г.; 6. С писмо № 99-00-2-232/07.04.2015 г., партньорът инициира
процедура по изслушване; 7. Проведена е среща във връзка с процедурата по
изслушване на 16.04.2015г.; 8. Протоколът от срещата е изпратен на партньора с
писмо № 99-00-2- 232/29.04.2015 г. Моля да се има предвид, че същият е бил
изпратен по електронната поща за предварително съгласуване като е дадена
възможност за коригиране и допълване.; 9. С писмо № 99-00-2-232/04.05.2015 г.
партньорът връща единия екземпляр подписан.; 10. С писма № 99-00-2-596 от
04.05.2015 г. и 18.05.2015 г., партньорът внася допълнителни възражения в
съответствие с уговореното по време на срещата по изслушване; 11. Изготвен и
одобрен доклад № ОД-564/28.05.2015 г. с окончателното становище на УО по
случая.; 12. Партньорът е уведомен за окончателното становище с писмо №
99-00-2- 596/29.05.2015 г.; 13.
В резултат била
установена нередност № BG/15/CBC BG-RS/047 с финансово изражение в размер на 21 625,63 евро
(представляваща 21 448,13 евро с ДДС - 5 % от отчетените
средства по договора за строително-монтажни работи и 177,50 евро без ДДС - 5 %
от договора за строителен надзор). Посочената сума била прихваната от междинно
искане за плащане № 4/ 05.11.2014 г. и финалното искане за плащане №
5/22.01.2015 г. Стойността на финансовата корекция представлявала недопустими
за финансиране от бюджета на ЕС разходи. Същите, в случай, че са били
възстановени към партньора, щели да представляват вреда на общностния
бюджет, тъй като чрез тях щели да бъдат финансирани дейности, възложени въз
основа на незаконосъобразно проведена процедура.
Съгласно чл.1,
т.2 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от
18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности, нередност означавала всяко нарушение на разпоредба на
правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически
оператор, което е имало, или би имало, като резултат нарушаването на общия
бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством
намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които
се събират директно от името на Общностите или посредством извършването на
неоправдан разход.
В конкретния
случай кумулативно били налице всички елементи на фактическия състав на
нередността - съществувало действие на икономическия оператор, което е имало
като резултат нарушаването на бюджета чрез извършването на неоправдан разход.
Казусът се причислявал и към определението на нередност по смисъла на чл. 15,
ал. 1 от договора за субсидия, тъй като бил нарушен чл. 9, ал. 4, т. 5 от
договора за субсидия.
Констатираните
нарушения не били формални, съответно чл.10, ал.1 от Методологията не бил
приложим, а били свързани с накърняване на принципите при възлагане на
обществените поръчки, което съгласно чл. 7, ал. 2 от Методологията, нарушението
се определяло като тежко, когато са нарушени принципите на свободна и лоялна
конкуренция, публичност и прозрачност, и равнопоставеност,
което водело до ограничаване на потенциалните участници или кандидати или до
възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от
този, на когото е трябвало да бъде възложен.
В конкретния
случай било констатирано наличието на ограничителни по отношение на
конкуренцията условия, включени в тръжната документацията за
строително-монтажни работи. Ищецът неправилно обвързвал нередност с
изпълнението на засегнатите дейности и с проекта като цяло. Същите можело да
бъдат изпълнени качествено и в срок, но процедурите за избора на изпълнителите,
както в конкретния случай, да бъдат проведени при несъответствие с приложимите
правила и процедури.
Съответствието на
разходите с европейското и национално законодателство и с правилата на
програмата, се удостоверявало на няколко нива, като службите на Европейската
комисия били последното такова. Първо ниво на контрол се извършвало от
контрольори - външни експерти към УО. Действително, възстановяването на
средствата се базирало на документите, които издавали контрольорите. УО
следвало да упражнява контрол върху дейността им. В конкретния случай,
проверката е инициирана въз основа на установени обстоятелства при проверката
на работата на контрольор Й.К., осъществила първо ниво на контрол за отчетен
период 23.01.2014 - 22.07.2014 г. Аргументът на ищеца, че разходите във връзка
с договора за строително-монтажни работи са проверени и одобрени от
контрольорите, не бил относим към случая, предвид
разпоредбата на чл.10, ал. 2 и ал. 6 от договора за субсидия, съгласно която УО
имал право да се произнася по допустимостта на разходите и официално разрешава
всички допустими такива. Това разрешение се основавало на задължението на УО да
гарантира, че операциите се изпълняват съгласно разпоредбите за обществените
поръчки (чл. 103, буква „г“ от Регламент (ЕО) № 718/2007). УО прекратил Рамково
споразумение № РД-02-29-35/13.02.2014 г., сключено между Кръстева и УО за упражняване на първо ниво на контрол, поради системни
пропуски, включително и при проверката на тръжни процедури.
Във връзка с твърденията на О.Р., че правилата за
провеждането на тръжната процедура и всички свързани документи с нея били
представени и одобрени от УО, следвало да се има предвид, че УО не упражнявал
предварителен контрол за законосъобразност на който и да е етап от провеждането
на дадена процедура и/или сключването на договора с класирания участник.
Съгласно Ръководството за изпълнение на проекти, единственият документ (свързан
с провеждането на процедурите), подлежащ на одобрение бил планът за провеждане
на тръжните процедури (Project Procurement Plan). В конкретния случай, Водещият партньор се съобразил с
това изискване и с писмо № 99-00-2-1648/27.05.2013 г. внесъл план за провеждане
на тръжните процедури, който бил одобрен от Съвместния технически секретариат
(СТС) на 4.06.2013 г.
Във връзка с възраженията на ищеца, че съгласно чл. 15,
ал. 2 от договора за субсидия, УО можело да наложи мерки за премахване или
намаляване на последствията, следвало да се има предвид, че УО не е бил
запознат/не е давал одобрение на тръжната документация по разглежданите
поръчки. В конкретния случай, нарушенията били установени след провеждане на
процедурите и сключване на договорите за изпълнение на съответните дейности.
Видно било от тръжните документи, че възложителят е открил процедура за избор
на изпълнител за строително-монтажните работи на 07.01.2014 г., писмата-покани
за тази за строителен надзор са изпратени на 04.09.2013 г. Проверката на
работата на контрольор Й.К. била проведена през декември 2014 г., съответно
момента на установяване на нарушенията бил също тогава. Поради това бил неотносим аргументът за възможността УО да поиска
допълнителна информация за изпълнението на проекта. Реда на чл. 6, ал. 4 и чл.
15, ал. 2 от договора за субсидия бил неприложим.
Във връзка с
аргумента за задължението на УО да подкрепя водещия партньор чрез
предоставяне на информация и разяснения за изпълнение на операцията, съгласно
чл. 10, ал. 3 от договора за субсидия, ответникът твърди, че УО осигурил
инструмент за разпространение на информацията, свързана с изпълнение на
проектите, адресирана до широката общественост, включително до водещите
партньори, сключили договори за субсидия по програмата, като публикувал всички
документи на интернет страницата на програмата ('http://www.ipacbc-bgrs.eu/bg/index.phpl. Там можело да бъдат намерени Ръководството за изпълнение
на проекти, информация за организиране и провеждане на информационни дни,
текущи новини и др. В допълнение, в секция Контакти от сайта били публикувани
координати за връзка с УО и СТС, към които партньорите могли да се обърнат за
информация. УО не бил нарушил договора за субсидия по отношение на чл. 6, ал.
4, чл. 10, ал. 3 и чл. 15, ал. 2 от същия.
Съгласно т. 2.1. Overview от PRAG, провеждането на тръжните процедури се осъществявало по строги правила. Това
осигурявало избора на подходящо квалифицирани изпълнители в пълна прозрачност
при разходването на публични средства. Основни принципи при възлагането на
договори били принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и липса
на дискриминация (2.3.6. Other essential points от PRAG). Съгласно т. 2.4. Procurement procedures от PRAG, основното средство при провеждането на поръчките било избора на изпълнител
на състезателен принцип. Целта била да се осигури съответствие с принципите на
възлагане и да се получи качество на търсените услуги, доставки или
строително-монтажни работи на възможно най- добра цена.
По конкретно допуснатите нарушения от
страна на ищеца по процедура „Реконструкция на градския стадион в Р.“ били следните:
1./ Ищецът изискал участникът да е сертифициран по
система за контрол на качеството и по система за управление на здравословни и
безопасни условия на труд като е уточнил, че критерият е задължително приложим
за всички членове на консорциум и подизпълнители.
Посоченото
изискване било част от критериите за допустимост. Съгласно т.2.4.11.1.1 General principles от Практическото ръководство за възлагане на договори, съ-финансирани от бюджета на Европейската общност (PRAG) и конкретно т. 12.1 от Инструкциите към кандидатите, в
случай, че офертата била е внесена от обединение от юридически лица, критериите
за допустимост се пР.гали за участника като цяло,
освен ако не е уточнено друго. Предвид, че ищецът е направил уговорка по
отношение на изискването и като се има предвид разпоредбата на приложимите
правила, възложителят се възползвал от възможността да въвежда специфични
изисквания за приложимостта на критериите. В тази връзка не е налице нарушение
на PRAG.
Изискването било
необосновано завишено и дискриминационно по отношение на други участници, които
биха могли да изпълнят качествено и в срок предмета на поръчката в посочените
по-горе хипотези. Като аргументи за гореизложеното следва да се има предвид, че
процедурата е открита, две фирми са подали оферти като едната от тях е
обединение.
2./ Ищецът
изискал от участниците да представят доказателства, че имат на
разположение финансов ресурс в размер на 360 000 евро за времето на изпълнение
на договора като се вземе предвид наличния бюджет по проекта 367 269,16 евро,
както и че е предвидено авансово плащане по договора.
Целта на
изискването за осигуряване на собствен финансов ресурс е за обезпечаване на
ритмичното и навременно изпълнение на работите, от което да е видно, че
участникът може да ползва собствени финансови ресурси, ако възникне такава
необходимост. В случая това изискване било необосновано завишено, тъй като била
предвидена възможност за авансиране по договора в размер на 10% от договорната
цена, без да се изисква банкова гаранция за аванса. Съгласно клауза 46.1 от
Специалните условия, авансовото плащане целяло да позволи на изпълнителя да
посрещне разходите, свързани със започване на работите. Като се има предвид, че
междинните плащания са възможни, когато стойността на изпълнените работи надвиши
15 % от стойността му (клауза 50.1), регулярното наличие на финансиране било
осигурено, без да съществува необходимост от прибягване до собствения ресурс на
изпълнителя. В допълнение, следвало да се подчертае, че изискваният такъв бил
приблизително на стойността на договора, което само по себе си означава, че от
изпълнителят се очаква при необходимост да покрие разходите за пълната стойност
на договора, без участието на Договарящия орган. Изискването било необосновано
спрямо предмета и обхвата на поръчката, което било в противоречие с т.
2.4.11.1.1. General principles от Практическото ръководство за договори, съ-финансирани от бюджета на Европейската общност.
3./ Ищецът изискал
от кандидатите да са регистрирани в Централния професионален регистър на
строителя към Българската строителна камара, както и да притежава застраховка
«Професионална отговорност на строителя», съгласно чл. 171 от Закона за
устройство на територията. Това изискване било ограничаващо участието на
чуждестранните юридически лица, които можело да подадат еквивалентни документи,
съгласно законодателството в страната, в която са регистрирани, като се има
предвид, че разглежданата процедура е местен открит търг.
4./ Съгласно т.12.1.9 от Инструкциите към
кандидатите, булет 6-7, участникът следвало да
представи план за работа с кратко описание на основните дейности, график за
изпълнение и детайли за подизпълнителите, които предвижда да участват в
изпълнението на предмета.
В офертата на
изпълнителя бил представен формуляр 4.6.3, който съдържал само последната
изискуема информация. По този начин, същият не бил представил техническо
предложение за изпълнение на поръчката. В същото време, от таблиците за оценка
се установявало, че комисията определила съответствието на офертата с
техническите спецификации като задоволително. Предвид, че участникът не е
представил своето виждане за изпълнението на СМР, комисията следвало да отстрани офертата му и да не я
класира, тъй като не съответства на изискванията на Договарящия орган.
От изложеното било видно, че офертата не отговаряла на
критериите за подбор и би следвало да бъде отхвърлена.
Твърдението за ограничаване на конкуренцията винаги било
хипотетично, тъй като никой от засегнатите страни, включително и УО не можел да
предположи със сигурност колко оферти биха постъпили, в случай, че възложителят
не е допуснал дискриминационни критерии в обявлението. Следвало да се има
предвид, че броят на получените оферти е числовото изражение на осигуреното от
възложителя ниво на конкуренция - считало се, че колкото повече оферти са
получени, толкова по-пропорционални, ясни и недискриминационни са изискванията
на възложителя и обратно. Въпреки това, определяне на размера на корекцията се
разглеждали комплексно всички свързани обстоятелства.
За изготвяне на анализа по чл. 6, ал. 3 от Методологията
и определяне на размера на корекцията от УО, освен броя на внесените оферти (2
бр.), били взети предвид също вида на процедурата (местен открит търг, при
който всяко лице може да подаде оферта), както и че офертата на изпълнителя
отговаряла на изискванията на възложителя. В своето възражение партньорът
твърдял, че шестима кандидати са изразили интерес към разглежданата поръчка. В
тази връзка, следвало да се има предвид, че разглежданата процедура е последваща тази със същия предмет, която е била прекратена
от възложителя. В тази прекратена процедура били изразили интерес шест
потенциални кандидата, което е едно от основанията за намаляване на размера на
корекцията до 5 %. Наложената финансова корекция от 5 % върху отчетените
средства по договора за строително-монтажни работи била съобразена и с чл. 10,
ал. 5, т. 1 от Методологията, предвид че стойността на процедурата била под праговете
по Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари
2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО и не
представлявала интерес от страна на потенциални кандидати или потенциални
участници от държави - членки на Европейския съюз, различни от Република
България.
Ответникът поддържа, че е предприел действията по
налагане на финансова корекция в съответствие с правомощията му и с договора за
субсидия, като за целта е направен анализ на относимите
обстоятелства. Моли съдът да постанови решение с което да отхвърли изцяло като
неоснователен и недоказан предявеният срещу МРРБ осъдителен иск. Претендира на
основание чл. 78, ал. 8 от ГПК юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът като обсъди представените по
делото доказателства и доводите на страните, намира за установено следното от
фактическа страна:
Представен е Договор
за субсидия по инструмента за предприсъединителна помощ № РД
02-29-197/22.04.2013 г. Съгласно чл. 1 от Договора „Възлагане на финансирането
(субсидията)“ целта на договора е да се отпусне субсидия от управляващия орган
за изпълнението на проекта по тема „Подобряване на спортни съоръжения в
трансграничния регион - общините С. и Р.. Няма спор, че конкретният предмет на
съглашението включва задължение на О.Р. като водещ партньор за извършване на
строително- монтажни работи - „Реконструкция на градския стадион в Р.“ /Процедура
1/, както и извършване на „Строителен надзор на обект „Реконструкция на
градския стадион в Р.“ /процедура 2/. Съгласно чл.3 от договора общата стойност на договора
/субсидията/ възлиза на 780 380.22 евро,представляващи максималната обща
сума на ИПП и Българско национално участие. Съгласно чл.5 от договора като
допустими за възстановяване са определени разходите, които: 1. са извършени по
време на изпълнение на операцията (строително- монтажните работи по проекта,
както и извършването на строителния надзор върху тях), при условие, че те са
необходими за нея, че са платени и
предвидени в бюджета на операцията и 2.
Разходите, свързани с операцията са допустими, при условие че те са в
съответствие с приложимото действащо Европейско и национално законодателство,
че са предвидени в приложение 1, и при условие, че те спазват правилата и
условията, предвидени в договора. Съгласно чл.6, ал.4 от договора Управляващият
орган може да поиска допълнителна информация по всяко време. Съгласно чл. 7
„Удостоверяване на разходите от първо ниво контрольор“, възстановяването на
разходите, свързани с изпълнението на операцията се базира на проверки,
извършени от Първото ниво на контрола и одобрение на доклада за напредъка по
проекта за съответния отчетен период. Проверката на съответните документи,
свързани с разходите се извършва от Първо ниво контрола преди подаването на
Искането за възстановяването. Обявяването на Първо ниво контрола става по образец приложен към Ръководство за
изпълнение на проекта. В чл. 9 от
договора „Права и задължения на Водещия партньор“, О.Р. е гарантирала съответствие на операцията с
регламентите, посочени в увода на договора, както и със съответното национално
и Европейско законодателство, както и гарантира, че при сключване на договори
от партньорите, всички партньори спазват националното и Европейското законодателство в областта на
държавните помощи, равноправните възможности и правилата и процедурите на Практическото
ръководство за договорни процедури за външни дейности за ЕС (PRAG) при сключването на договори за осъществяването на
операцията. Съгласно чл. 10, ал. 2 и ал.
6 от договора за субсидия, УО има право да се произнася по допустимостта на
разходите, свързани с обобщеното Искане за плащане и официално да разреши
всички допустими разходи, свързани с общата сума на Искането за плащане. Съгласно
чл.10, ал.3 Управляващият орган има задължение да подкрепя водещия партньор
чрез предоставяне на необходимата информация и разяснения за изпълнение на
операцията. Съгласно чл.15, ал.1 от договора нередност е всяко неспазване на
закона, разпоредби от законодателството на ЕС и всички останали съглашения във
връзка с проекта, които поради недопустими разходи, ощетяват общия
бюджет на Европейските общности или бюджетите, управлявани от тяхно име и/или
бюджетите, предоставящи свързаното с тях съфинансиране.
Съгласно чл.15, ал.2 в случай на нередност Управляващият орган
може да наложи, писмено в рамките на пет работни дни от констатиране на
нарушението - всички необходими мерки за премахване или намаляване на
последиците от изпълнението на операцията. Съгласно чл.15, ал.10 в случай, че
установеното несъответствие е преди окончателното плащане, УО може да реши да
намали възстановителната сума като се започне със следващото плащане до пълното
събиране на задължението. Съгласно чл. 15, ал.14 УО има право да налага финансови корекции,
в съответствие с Указанията за финансови корекции, приложими при нарушаване на
правилата за обществените поръчки, в случай, когато водещия партньор по проекта
не успее да се съобрази д правилата за обществените поръчки, посочени в
Практическото ръководство за договорни процедури за Външни действия на ЕС. Съгласно чл.16, ал.3 Управляващият орган има право да
проверява и да контролира правилното изпълзване на
средствата от водещия партньор или от неговите партньори. Управляващият орган
ще бъде отговорен за контрола на правилното изпълзване
на средствата от ВП или от неговите партньори, по-специално чрез
предотвратяване, откриване и коригиране на нередности и възстановяване нанеправомерно изплатени суми. Съгласно чл.16, ал.4
водещият партньор е длъжен да предостави всички документи, необходими за одита,
контрола или оценката и да пази за целите на на одит
и контрол всички файлове, документи и данни за операцията – за период от
минимум 3 години след приключване на България – Сърбия ИПП Програма за
трансгранично сътрудничество.
Няма
спор и видно от представените доказателства, в изпълнение на Договора ищецът е
провел обществена поръчка за определяне на изпълнител на строително-монтажните
работи (СМР) по проекта за реконструкция на стадиона в гр. Р.. След
извършването на обществената поръчка, на 17.04.2014 г. е сключен договор с „М.“
ООД за изпълнение на строително-монтажните работи. Не се спори, че строително-монтажните работи за реконструирането на
стадиона били изпълнени в уговорения в договора срок, обем и качество. В
съдебно заседание на 9.02.2016 г. е обявено за ненуждаещо се от доказване
обстоятелството, че при провеждане на обществената поръчка за изпълнител на СМР
по Проект за реконструкция на стадиона в гр.Р. ищецът е поставил следните
изисквания към кандидатите: 1. участникът да е сертифициран по
система за контрол на качеството и по система за управление на здравословни и
безопасни условия на труд, като е уточнил, че критерият е задължително приложим
за всички членове на консорциум и подизпълнители.; 2. ищецът изискал от участниците да представят
доказателства, че имат на разположение финансов ресурс в размер на 360 000 евро
за времето на изпълнение на договора като се вземе предвид наличния бюджет по
проекта 367 269,16 евро, както и че е предвидено авансово плащане по договора.
; 3. изискал от кандидатите да са
регистрирани в Централния професионален регистър на строителя към Българската
строителна камара, както и да притежават застраховка «Професионална отговорност
на строителя», съгласно чл. 171 от Закона за устройство на територията.; 4.
Съгласно т. 12.1.9 от Инструкциите към кандидатите, булет
6-7, участникът следвало да представи план за работа с кратко описание на
основните дейности, график за изпълнение и детайли за подизпълнителите, които
предвижда да участват в изпълнението на предмета. Представена е обява
за проведената от О.Р. поръчка с предмет „Реконструкция на градския стадион в Р.,
от която се установяват заложените изисквания от
Няма спор между страните, че М.Р.Р. Б. в резултат на установена нередност № BG/15/CBC BG-RS/047 е приело, че финансовото й изражение е в размер
на 21 448,13 евро с ДДС, представляващи 5 % от отчетените средства по договора
за строително-монтажни работи. Няма спор, че сумата е прихваната от междинно
искане за плащане № 4/ 05.11.2014 г. и финалното искане за плащане №
5/22.01.2015 г. е удържало
Представени са Верификация от контрольор-първо ниво от
20.12.2014 г. и Окончателна верификация от 09.06.2015 г. за одобряване на разходите.
С докладна
записка № 91-М-850/14.02.2015 г. са направени констатации по проект 2007CB16IP0006-2011-2-171. О.Р. е запозната с констатациите с писмо №
99-00-2-232/11.02.2015 г. като е предоставено право да инициира процедура по
изслушване по реда на чл. 13, ал. 1, т. 5 от Методология за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния
фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма
"Солидарност и управление на миграционните потоци
О.Р. е внесла възражения с писмо № 99-00-2- 232/25.02.2015 г. и въз основа на тях
е изготвен доклад № 91-М-850/30.03.2015 г. О.Р. е запозната със становището на
ГД УТС с писмо № 99-00-2- 232/30.03.2015 г.
С писмо № 99-00-2-232/07.04.2015 г., О.Р. е
инициирала процедура по изслушване. Проведена е среща във връзка с процедурата
по изслушване на 16.04.2015 г. и Протоколът от срещата е изпратен на партньора
с писмо № 99-00-2- 232/29.04.2015 г. като с писмо № 99-00-2-232/04.05.2015 г. е
върнала единия екземпляр подписан.
С писма №
99-00-2-596 от 04.05.2015 г. и 18.05.2015 г. О.Р. е внесла допълнителни
възражения.
Представени са Възражение от Й.К. - контрольор; Възражение от Кмета на О.Р. от 04.05.2015 г.
В доклад №
ОД-564/28.05.2015 г. е уточнено окончателното становище на Управляващия орган
по случая, за което О.Р. е уведомена с писмо № 99-00-2- 596/29.05.2015 г.
Представено е Решение от 19.12.2013 г. относно
подготовката и одобряването на насоки за определянето на финансовите корекции,
които трябва да се пР.гат
от Комисията спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното
управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки.
Представено е Ръководството за изпълнение на проекти,
версия 2 от март 2013 г. - извадки от стр. 6-7 и стр. 39-47.
Представени са Вътрешните правила за избор, определяне и
проверка на контрольори за осъществяване на първо ниво на контрол на български
партньори в проекти по програмите за териториално сътрудничество, в които
Република България участва, одобрени със заповед на главния директор на Главна
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ №
РД-02-14-1028/28.10.2013 г.; Рамково
споразумение № РД-02-29-35/13.02.2014 г. между Й.К. и УО за упражняване на
първо ниво на контрол; Писмо № 99-00-2-1815/10.10.2014
г. за прекратяване на Рамково споразумение № РД-02-29-35/13.02.2014 г.; Писмо №
99-00-2-216/15.07.2015 г. отговор на възраженията на Кръстева.
Представени са Писмо № 99-00-2-1648/27.05.2013 г., с
което е внесен план за провеждане на тръжните процедури, самият одобрен план и
одобрението от Съвместния технически секретариат - разпечатка от електронно
съобщение от 4.06.2013г.; Анализ на нередностите в областта на обществени
поръчки, установени от Одитния орган в одитите на
операциите през 2014 г., издадено от Изпълнителна агенция „Одит на средстватаот Европейския съюз“.
Представено е Ръководството за изпълнение на проекти,
версия 2 от март 2013 г. - извадки от стр. 6-7 и стр. 39-47.) и в превод на
български език.
Страните не спорят, че по отношение на процесния договор е приложимо Практическото ръководство за
възлагане на договори, финансирани от Европейския съюз (PRAG) - Practical Guide to Contract Procedures for EU External Actions, което е достъпно на сайта http://ec. europa, ей/europeaid/prag/yrevious Versions, do - /за правилата в редакцията им
за 2013 г./. Съгласно т. 2.1. Overview от PRAG, провеждането на тръжните процедури се осъществява по правила. Това
осигурява избора на подходящо квалифицирани изпълнители в пълна прозрачност при
разходването на публични средства. Съгласно 2.3.6. Other essential points от PRAG основни принципи при възлагането на договори са принципите на прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и липса на дискриминация. Съгласно т. 2.4. Procurement procedures от PRAG, основното средство при провеждането на поръчките е избора на изпълнител на
състезателен принцип. Съгласно т.2.4.11.1.1 General principles от Практическото ръководство за възлагане на договори, съ-финансирани от бюджета на Европейската общност (PRAG) и конкретно т. 12.1 от Инструкциите към кандидатите, в
случай, че офертата е внесена от обединение от юридически лица, критериите за
допустимост се пР.гат за
участника като цяло, освен ако не е уточнено друго.
Предявен
е осъдителен иск с правно
основание чл.79, ал.1, пр.1 ЗЗД във вр. чл.86, ал.1,
пр.2 от ЗЗД да му заплати сумата 21 448.13 евро с ДДС дължима
по Договор
за субсидия по инструмента за предприсъединителна помощ № РД
02-29-197/22.04.2013 г. по Програма за трансгранично сътрудничество между Република България и
Република Сърбия, с Предмет на договора
изпълнение на проект „Подобряване на спортните съоръжения в трансграничния
регион - общини С. и Р.“.
Спорът между страните се състои в следното:
При наличието на следните обстоятелства при изпълнението
от страна на ищеца на процедура по обществена поръчка
с предмет извършване
на строително- монтажни работи - „Реконструкция на градския стадион в Р.“ –
поставени от ищеца изисквания към кандидатите:
1.
участникът да е
сертифициран по система за контрол на качеството и по система за управление на
здравословни и безопасни условия на труд, като е уточнил, че критерият е
задължително приложим за всички членове на консорциум и подизпълнители.;
2. участникът да представи доказателства, че има на
разположение финансов ресурс в размер на 360 000 евро за времето на изпълнение
на договора като се вземе предвид наличния бюджет по проекта 367 269,16 евро,
както и че е предвидено авансово плащане по договора. ;
3. участникът да е регистриран в Централния
професионален регистър на строителя към Българската строителна камара, както и
да притежават застраховка «Професионална отговорност на строителя», съгласно
чл. 171 от Закона за устройство на територията.;
4. Съгласно т. 12.1.9 от Инструкциите към кандидатите, булет 6-7, участникът да представи план за работа с кратко
описание на основните дейности, график за изпълнение и детайли за
подизпълнителите, които предвижда да участват в изпълнението на предмета,
представляват ли тези факти нередност и нарушение на
договора /на правните норми които уреждат задълженията на ищеца по този
договор/ и има ли право въз основа на тях ответника да претендира обезщетение
/финансова санцкция/.
По
отношение изискването участникът да е
сертифициран по система за контрол на качеството и по система за управление на
здравословни и безопасни условия на труд, което изискване е поставено като
задължително приложимо за всички членове на консорциум и подизпълнители.
Съгласно
чл.25, ал.5 от ЗОП възложителите нямат право да включват в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съгласно т.2.4.11.1.1 General principles от Практическото ръководство за възлагане на договори, съ-финансирани
от бюджета на Европейската общност (PRAG) и конкретно т. 12.1 от Инструкциите към кандидатите, в случай, че офертата
е внесена от обединение от юридически лица, критериите за допустимост се пР.гат за участника като цяло,
освен ако не е уточнено друго. Предвид, че ищецът е направил уговорка по
отношение на изискването и като се има предвид разпоредбата на приложимите
правила, възложителят се възползвал от възможността да въвежда специфични
изисквания за приложимостта на критериите. Не е налице нарушение на PRAG, но Въведените
от ищеца изисквания, биха могли да разубедят потенциални кандидати. С
предвиждането им ищецът е ограничил възможността си да подбере кандидати при
по-голяма конкуренция и в тази връзка и възможността да подбере и договори
икономически по-изгодна оферта и съответно подходящ изпълнител.
Като се поставя изискване към обединение, което се явява
като
един участник, за сертифициране по
система за контрол на качеството и по система за управление на здравословни и
безопасни условия на труд за
всеки от участниците в него, се завишават в пъти в сравнение с другите кандидати, изискванията към участника –
обединение. Това изискване нарушава принципа за равнопоставеност
на кандидатите при възлагане на обществени поръчки. Включването на критерий за подбор относно сертифициране,
който критерий не е еднакъв за всички участници в процедурата е недопустимо. Третирането на членове на обединение като
отделни участници в процедурата по провеждане на обществената поръчка е
неправомерно. Така поставено, изискването противоречи на принципа за равнопоставеност на участниците и водело до ограничаване на
конкуренцията, тъй като критериите за подбор поставени към участниците са
различни.
Аргумент
в тази насока е и въведеното правило в чл. 9 от ЗОП, според който участници в
процедурите за възлагане на обществени поръчки са физически, юридически лица и
техни обединения. След като законът допуска участници в обществените поръчки да
бъдат обединения, то възложителят следва да осигури на тези участници равен на
останалите участници достъп до участие.
По отношение изискването участникът да представи доказателства, че има на
разположение финансов ресурс в размер на 360 000 евро за времето на изпълнение
на договора. Съдът намира това изискване ограничаващо потенциалните кандидати
за изпълнение на обществената поръчка. Дори да се приеме, че е необходимо
кандидатите за изпълнение на обществената поръчка да притежават финансов ресурс
с оглед нейното изпълнение, съдът намира, че размерът на сумата, който почти
покрива бюджета по проекта в размер на 367 269.16 евро е необосновано
висок. Тук следва да се има предвид възможността, която Договора за финансиране
предоставя за получаване на авансово плащане, както и за междинни плащания по
него. С поставянето на изискването за наличие на финансов ресурс в размер
360 000 лв. ищецът е заложил критерий, водещ до неравноправно третиране на
потенциалните кандидати. Изискването е необосновано спрямо предмета и обхвата
на поръчката, което е в противоречие с т. 2.4.11.1.1.
General
principles от Практическото ръководство
за договори, съ-финансирани от бюджета на
Европейската общност.
По отношение на изискването участникът да е регистриран в
Централния професионален регистър на строителя към Българската строителна
камара, съдът не намира изискването ограничаващо чуждестранните юридически лица.
Съгласно чл.3, ал.1 от Закона за камарата на строителите законът се пР.га за българските и чуждестранните
физически и юридически лица, регистрирани като търговци по националното им
законодателство, техните клонове, държавните и общинските предприятия,
извършващи строителство на територията на Република България, наричани
по-нататък "строители". Съгласно чл.3, ал.2 от ЗКС Строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на
територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната класификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален
регистър на строителя, наричан по-нататък "регистъра". За процесния проект реконструкция на стадион, тъй като се
касае за съоръжение за обществено обслужване и е включено в строежите от 1 до 5
категория по чл.137, ал. от ЗУТ, по силата на закона е било задължително
лицето, подизпълнител на ищеца, което ще извършва СМР на процесния
обект да е вписано в регистъра. Следователно с поставянето на това условие
ищецът е изпълнил законово изискване. Това не е ограничило чуждестранните лица,
потенциални участници в обществената поръчка, тъй като законът дава възможност
и за тяхната регистрация в този регистър. Ограничението е само за тези лица
/чуждестранни и местни/, които не са вписани в регистъра, но това ограничение
следва по силата на Закона за камарата на строителите и от вида на проекта, за
който е организирана обществената поръчка. Поставянето на това условие не
представлява нередност по смисъла на договора и закона. Налагането на санкция
за тази нередност е неоснователно.
Съдът намира, че обстоятелството, че е класиран кандидат,
който не е представил изискваните съгласно т. 12.1.9 от Инструкциите към
кандидатите, булет 6-7 план за работа с кратко
описание на основните дейности, график за изпълнение, представлява нарушение на
българското законодателство. Съгласно чл.37, ал.3, т.1
от Закон за обществените поръчки критериите по ал.1 /съгласно която
Възложителят определя изпълнителя на обществената поръчка въз основа на оценка
на офертите по един от следните критерии, посочен в обявлението: 1. най-ниска
цена; 2. икономически най-изгодна оферта/ се пР.гат за оценяване на оферти, които: 1. отговарят на
предварително обявените от възложителя условия. Офертата, която е предпочетена
не е отговаряла на условията, поставени от възложителя.
Съгласно договора между страните нередност
е всяко неспазване на закона, разпоредби от законодателството на ЕС и всички
останали съглашения във връзка с проекта, които поради недопустими разходи,
ощетяват общия бюджет на Европейските общности или бюджетите, управлявани от
тяхно име и/или бюджетите, предоставящи свързаното с тях съфинансиране.
Съгласно
чл.2, т.7 от Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета „нередност" е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие
на стопански субект, което има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Налагането на
финансовата корекция изисква
наличието на следните предпоставки: а. Наличие на
нередност; б. Наличие на финансова загуба.
В
случая е установено, че при провеждането на процесната
обществена поръчка във връзка със сключения между страните договор е нарушен на
Закона за обществените поръчки /чл.25, ал.5 ЗОП и чл.37, ал.3, т.1 от ЗОП/.
Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 3 от Методология
за определяне на финансови корекции, които се пР.гат спрямо разходите, свързани с изпълнението на
оперативните програми, съфинансирани от структурните
инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони и Европейския фонд за рибарство, Методологията се пР.га при налагане на финансови
корекции от управляващия орган/националния партниращ орган/националното звено
за контакт по програмите за териториално сътрудничество, в които Република
България участва. МОФК се пР.гала за установени нарушения и по проекти, съ-финансирани от Инструмента за предприсъединителна помощ,
включително Програмата за трансгранично сътрудничество между България и Сърбия,
по която ГД УТС е УО.
Нарушенията,
извършени от ищеца са свързани с
накърняване на принципите при възлагане на обществените поръчки и неправилно
избиране на оферта, която не отговаря на поставените условия. Тези нарушения
съгласно чл.7, ал.2 от Методологията са определени като тежки, когато са
нарушени принципите на свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност,
и равнопоставеност, което водели до ограничаване на
потенциалните участници или кандидати или до възлагане на обществената поръчка
или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде
възложен.
Съгласно
чл.12, ал.2 от Методология за определяне
на финансови корекции, които се пР.гат спрямо разходите, свързани с изпълнението на
оперативните програми, съфинансирани от структурните
инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони и Европейския фонд за рибарство, сумите, подлежащи на
възстановяване, следва да са равни по размер на установените финансови загуби,
а в случаите, в които финансовите загуби не могат да бъдат точно установени по
размер - да бъдат съобразени с препоръчителните размери на финансовите корекции
съгласно приложения № 2 и 3.
Тъй
като в процесния случай не е възможно да се определи
финансовата загуба от допуснатата нередност, следва да се имат предвид
препоръчителните размери. В приложение № 2, т.7 е предвидена нередност -
ПР.гане на неправомерни критерии за подбор
и/или възлагане при процедура за възлагане на обществена поръчка (COCOF
07/0037/03, нередност № 7). Посочено е, че тази нередност се изразява в
определяне на неправомерни ограничения за подбор и/или възлагане в процедурата
за избор на изпълнител на обществената поръчка, които дават предимство на един
от кандидатите/участниците в процедурата или ограничават кръга на потенциалните
участници в нея. За нея е предвидена санкция: 25 на сто от стойността на
договора. (Може да се приложи финансова корекция от 100 на сто от стойността на
договора в най-тежките случаи на нарушения, когато е налице умишлен стремеж за
изключване на определени кандидати/участници.) В случая ответникът дори е
слязъл под минимума на финансовата корекция като я е определил в размер 5% от
стойността на договора, което е допуснато от Методологията – в чл.12, ал.3.
Налице
е и нарушение при оценяване на предложенията – т.16 от приложението - Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването, за
което нарушение е предвидена санкция 25 на сто от стойността на договора. За
това нарушение ответникът също е слязъл под минимума на финансовата корекция.
По отношение на аргумента на ищеца, че ответникът е приел
изпълнението на проекта, без възражения и не е направил своевременно твърдения
за констатирани нередности, съдът намира същия неоснователен. Обстоятелството,
че Първото ниво на контрола не е отчело нередности по смисъла на договора не
означава, че установените впоследствие нередности не следва да бъдат
санкционирани. В договора, сключен между страните и общите условия към него е предвидено право на ответника да извършва проверки
за изпълнението на проекта и да проучва документацията на ищеца в срок минимум три
години след приключване на България – Сърбия ИПП Програма за трансгранично
сътрудничество – чл.16, ал.3 и ал.4 от Договор за финансиране.
По
изложените съображения съдът намира предявения иск неоснователен.
При този изход на делото
ищецът следва да заплати на ответника направените от последния разноски, както
и дължимото юрисконсултско възнаграждение, определено
по минимума от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения
Воден от
горното съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
предявения от О.Р.,
срещу М.Р.Р. Б., Булстат *********, с адрес: гр.С.,
ул. „С*******” № *** иск с правно основание чл.79, ал.1, пр.1 ЗЗД във вр.
чл.86, ал.1, пр.2 от ЗЗД за
сумата 41 948 лв. /четиридесет и една хиляди
деветстотин четиридесет и осем лева/, представляваща незаплатена част от
дължимо възнаграждение, удържана като финансова корекция по Договор за субсидия по
инструмента за предприсъединителна помощ № РД 02-29-197/22.04.2013 г. за
изпълнението на проекта по тема „Подобряване на спортни съоръжения в
трансграничния регион - общините С. и Р., сключен между страните.
ОСЪЖДА О.Р. да
заплати на М.Р.Р. Б. на основание чл.78, ал.8 от ГПК
сумата 1788 лв. /хиляда седемстотин осемдесет и осем лева/ юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване пред Софийски апелативен съд в 2-седмичен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: