РЕШЕНИЕ
№
гр. Шумен, 14.10.2019год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменският административен съд в публичното
заседание на двадесет и шести септември през две хиляди и деветнадесета година
в състав:
Съдия: Бистра Бойн
при участието на секретаря Р.Хаджидимитрова, като
разгледа докладваното от съдията АД № 306 по описа за 2019 година
на Административен съд- Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с
чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Шумен,
представлявана от Кмета Л.Х.срещу
Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-634 от 20.05.2019г.
на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на управляващия орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“, в частта
му А.1.2, с която на жалбоподателя бенефициент е наложена финансова корекция по
договори за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, по процедура с предмет „Авторски надзор при извършване на
СМР на обекти по проект BG16RFOP001-1.014-0001 „Благоустрояване и рехабилитация на
части от техническата инфраструктура на гр.Шумен“, в 5 обособени позиции“, в
размер на 3081,00лв., представляваща 5% от допустимите разходи по пет договора
с изпълнител „Инвестиционно проектиране“ЕООД. Жалбоподателят оспорва изводите
на административния орган относно методиката за оценка по възлагателната
процедура, като твърди, че същата е законосъобразна и не са налице елементите
на определението „нередност“ по смисъла на чл.2 §36 от Регламент 1303/2013г. на Европейския
парламент и на Съвета. Твърди, че процесният акт е немотивиран и издаден в
нарушение на чл.59 ал.2 т.4 АПК, понеже не съдържа правилни и относими
фактически основания, обосноваващи издаването му, както и при съществено
нарушение на процесуалните правила поради необсъждането на направените в хода
на административното производство възражения. Твърди още, че Ръководителят на
управляващия орган/РУО/ по оперативната програма не е материално компетентен и
няма правомощия да се произнася по законосъобразността на оценителната
методика. Излага аргументи, че няма
допуснато нарушение от възложителя и нанесена вреда на бюджета на Съюза.
Представя писмени доказателства и претендира разноски. В открито съдебно
заседание не изпраща процесуален представител.
Ответникът– Заместник- министър и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014– 2020“, в
открито съдебно заседание не изпраща процесуален представител. В молба от
04.09.2019г. от главен юрисконсулт в МРРБ оспорва жалбата като неоснователна.
Депозира писмени бележки. Претендира съдебно-деловодни разноски.
Съдът, като разгледа становищата и
възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото
доказателства, намери за установено от фактическа страна следното:
Оспореното решение е получено на 21.05.2018г.,
според приложената справка от ИСУН и заверено копие на известие за доставяне.
Жалбата е депозирана чрез Министерството на регионалното развитие и
благоустройството (МРРБ) в рамките на законоустановения срок, като е била
изпратена чрез куриер на 04.06.2019г. Жалбата е подадена от адресат на акта,
който е индивидуален административен акт по смисъла на АПК и подлежи на съдебен контрол. Поради това е и допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Между Община Шумен като бенефициент и
Министерство на регионалното развитие като управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014- 2020, бил сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г., преоритетна ос 1 “Устойчиво и интегрирано развитие“,
процедура с предмет „Авторски надзор при извършване на СМР на обекти по проект BG16RFOP001-1.014-0001
„Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на
гр.Шумен“, приложен на стр.95-110 по делото. Съгласно чл. 2.1 от договора
безвъзмездната финансова помощ е 100 % в максимален размер 7 178 080,96лв.
и същата се предоставя за изпълнение на проекта в срок от 24 месеца. В договорът
били конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност,
като в раздел 18 е посочена легалната дефиниция на нередност по договора, като
понятието не противоречи на заложеното в чл.2 т.36 от Регламент 1303/2013г. Във
връзка с изпълнението на проекта Кметът на Община Шумен с решение № ЗОП-22-04/23.08.2017г.
открил процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет „Авторски надзор
при извършване на СМР на обекти по проект BG16RFOP001-1.014-0001 „Благоустрояване и рехабилитация на
части от техническата инфраструктура на гр.Шумен“, в 5 обособени позиции“. Видно
от представеното по делото Обявление за
поръчка, прогнозната стойност на поръчката общо за всички позиции била 55 216.00лева
без ДДС/стр.168/ с продължителност 20 месеца. Решението за откриване на
обявлението за обществена поръчка било публикувано в РОП, съгласно чл.36 ал.2. Предмет на обществената поръчка е ремонт и облагородяване на пешеходни
алеи, тротоари и прилежащите зелени площи, междублокови пространства, детски
площадки, паркинги и други елементи на техническата инфраструктура в градската
среда.
Според Критерии за оценка на офертите,
приложени на стр.190 по делото, възложителят
избрал критерий за възлагане въз основа на икономически най-изгодната оферта,
съобразно чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП- "оптимално съотношение
качество/цена", което се оценява въз основа на цената, както и показател
техническо изпълнение на поръчката. Комплексната оценка /КО/ имала максимална
стойност 100 точки, а формулата по която се изчислява е КО= Пц + „Тп“, където: „Пц“
е показател „предлагана цена“ с максимален брой точки 40, като максимален брой
точки получава офертата с предлагана най-ниска обща цена, а точките на
останалите участници се определят в съотношение към най ниска предложена цена
по формула в критериите; „Тп“ е показател “техническо предложение“ за
изпълнение на поръчката, като с предложената методика се оценява качеството на
предложените методология и организация на изпълнение на всяка от офертите в
съответствие с предмета на поръчката и се дава възможност да бъдат оценени и
сравнени техническите предложения на участниците. Оценката на „Тп“ се извършва
по точкова система с максимален брой точки 60, за оценяване по скала посочена в
критериите, като същото трябва да е задължително съобразено с техническите
спецификации на действащото законодателство. „Тп“ включва осигуряване на
качеството на изпълнение чрез предложена
методология и организация на работа чрез два елемента: програма, включваща
методология за изпълнение на дейностите, които ще контролира авторския надзор
при изпълнение на СМР на обекта и предложение
за разпределение на ресурсите за изпълнение на обществената поръчка. В случай,
че участник представи техническо предложение, което не включва посочените
елементи, той се отстранява от участие и офертата му не се допуска до
класиране. Видно от скалата, в която възложителят подробно е описал критериите
за оценяване, с минимален брой 20 точки се оценяват елементите на „Тп“ посочени
по-горе. С 40 точки се оценяват същите елементи, ако в допълнение участникът е
предложил конкретни стъпки за контрол на изпълнението, както и проектните
решения и техническите спецификации, влаганите строителни материали и тяхното
съответствие с проектната документация. С максимален брой 60 точки е заложено
да бъде оценена степента на съответствие на офертата съдържаща предходните три
елемента: методология за изпълнение на дейностите за контрол на авторския надзор;
предложение за разпределение на ресурсите; конкретни стъпки и мерки за контрол
на изпълнението и в която в допълнение е предложена организация на работа,
обезпечаваща всички дейности, чрез аргументирано разпределение на отделните
задачи и отговорности между членовете на екипа. Също така, участникът още е
предложил линиите на взаимодействие и йерархично положение и докладване вътре в
екипа, посочени са комуникационните връзки между отделните заинтересовани
външни лица и членовете на екипа, ангажирани в изпълнението на поръчката. За
целите на методиката, е дадено тълкуване на използваното определение
„аргументация/аргументирано“.
По така обявената процедура били
подадени по една оферта за всяка от петте обособени позиции в обществената
поръчка, като не били отстранени кандидати. Бенефициентът сключил пет договора
с № ВG16RFOP001-1.014-0001-С01-U2
от 30.10.2017г. с изпълнител „Инвестиционно
проектиране“ ЕООД на стойност 26 650,00 лв. без ДДС, с предмет на договора: „Упражняване на авторски надзор за обект:
Благоустрояване, изграждане и рехабилитиране на пешеходните алеи и тротоари в района на кв.Тракия“, по обособена позиция № 1; № ВG16RFOP001-1.014-0001-С01-U6
от 30.10.2017г. „Инвестиционно проектиране“
ЕООД на стойност 4 470,00 лв. без ДДС, с предмет
на договора: „Упражняване на авторски надзор
за обект: Благоустрояване на зелена площ до „Диагностично-консултативен център 1- Шумен“ ЕООД, по обособена позиция № 2; № ВG16RFOP001-1.014-0001-С01-U5 от 30.10.2017г. с изпълнител „Инвестиционно проектиране“ ЕООД на стойност 8 850,00 лв. без ДДС, с предмет на договора: „Упражняване
на авторски надзор за обект:
Благоустрояване на района на кръстовището на ул.„Станционна“, бул. „Симеон Велики“, по обособена позиция № 3; № ВG16RFOP001-1.014-0001-С01-U4 от 30.10.2017г. с изпълнител
„Инвестиционно проектиране“ ЕООД на стойност 4 180,00 лв. без ДДС, с предмет
на договора: „Упражняване на авторски надзор
за обект: „Благоустрояване, изграждане и рехабилитиране на пешеходни алеи и тротоар в района на ул. „Съединение“ от Пенсионерски клуб № 7 до Съдебна палата“, по обособена позиция № 4 и № ВG16RFOP001-1.014-0001-С01-U3
от 30.10.2017г. с изпълнител „Инвестиционно проектиране“ ЕООД на стойност 7 200,00 лв. без ДДС, предмет на договора: „Упражняване на авторски надзор за обект: Рехабилитиране на ул. „Тича“, по обособена позиция № 5.
В Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към МРРБ
бил получен сигнал за нередност с рег.№971 в Регистъра за сигнали и нередности,
във връзка с проведената открита процедура по ЗОП. С писмо изх.№99-00-6-269/09.04.2019г.,
Община Шумен била информирана, че се открива производство по налагане на
финансова корекция на осн.чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ за нарушения, описани в две
подточки. По т.2.1 според сигнала,
възложителят бил поставил изискване за опит по предходни поръчки със сходен
предмет през последните три години, което било ограничително и по т.2.2 била налице незаконосъобразна
методика на обществената поръчка. С входящ номер №99-00-6-269/2/ от 25.04.2019г.
били депозирани писмени възражения от бенефициента до Заместник министъра с
твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.
С оспореното в настоящото производство
Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-634 от 20.05.2019г. на
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“, след анализ на становището на бенефициента във връзка с констатираното
нарушение, както и допълнителен анализ на релевантните текстове от обявлението
и документацията за участие, свързани с твърдяното нарушение, по т.2.1 оттеглил констатацията си и възприел доводите на Община Шумен за
законосъобразност на заложения критерий за подбор в процесната процедура за
възлагане на обществена поръчка- опит при упражняване на авторски надзор. Поради липсата на нарушение на националното
и/или европейското право не се установила съставомерност на определението за
нередност във връзка с първоначално констатираното нарушение от писмо с изх. №
99-00-6-269(1) от 09.04.2019г. Тази част от Решението не се оспорва в
настоящото съдебно производство.
По нарушението, описано в точка
А.1.2 с Решението ръководителят на УО на ОПРР, наложил финансова корекция по
договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил следните нарушение на
чл.2 ал.2 от ЗОП- Нередност по т.9/изм./ от раздел I „Обявление и документация
за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1
към чл. 2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28
март 2017г.- „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ относно
нарушенията за незаконосъобразни критерии за възлагане по чл.70 ал.5, ал.7 т.1,
2 и 3 и чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП. В Решението е посочено, че по отношение на
заложената методика за получаване на оценка по Техническия
показател се стига до извода, че офертите ще бъдат оценявани съобразно
пълнотата и начина на представяне на информацията в тях. Това съгласно
изричната разпоредба на чл. 33 от ППЗОП е забранено и противоречи на чл.70 ал.
4 във връзка с чл.70 ал.2 т.3 ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, като утвърдената методика за оценка на предложенията дава
възможност предложенията да бъдат оценявани субективно и дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на
съответните показатели, а отчита наличието на описанието им в предложението на
участника.
В Решението са съобразени депозираните
от възложителя възражения относно процесното нарушение и същите са подробно
обсъдени, като било прието, че са неоснователни. Направен е извод, че обществената
поръчка съдържа незаконосъобразна методика, като възложителят допуска да бъдат класирани оферти, които
следва да бъдат отстранявани на етап допустимост. Не се отчитало качеството на
съответното предложение за изпълнение на поръчката, а се държи на това дали
същото отчита спецификата на настоящата обществена поръчка и/или съответства на
конкретен елемент от предмета ѝ. Следвайки логиката на възложителя за
присъждане на точки, различни от максимално предвидените било допустимо
участник да бъде класиран с предложение, което дори не отчита спецификата на конкретната
обществена поръчка, вместо този участник да бъде отстранен от по-нататъшно
участие в процедурата. Използваният от възложителя подход при оценка на
техническите предложения на участниците е основан приоритетно на описание на
съответна програма и разпределение на човешки ресурс, с което се създават
предпоставки за изцяло субективна преценка от страна на комисията кои от
посочените от участниците мерки действително гарантират качественото изпълнение
на дейностите. Допуснатото
нарушение следвало да се посочи като нередност, тъй като се установява
съставомерност по
разпоредбата на чл.70 ал.7, във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП. В Решението е посочено
също, че нарушението има финансово изражение- нанесена вреда на средства от
Европейския съюз при неспазване на принципите на ЗОП. Като е съобразил
естеството на нарушението и свързаната с това невъзможност да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договорите, УО е определил
финансова корекция, чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.3 ал.
от Наредбата за посочване на нередности от 28.03.2017г. в размер на 3 081,00лв.
с ДДС, или 5% от допустимите разходи по договорите, представляваща безвъзмездна
финансова помощ, която следвало да не се верифицира при обработка на следващи
искания за плащане.
Предвид установеното от фактическа
страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния
акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна:
Съгласно чл.5 ал.1 т.10 и ал. 2 от
Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–
2020 г., а според чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията му по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед № РД
-02-36-1179/26.09.2018г. приложена по делото, Министъра на регионалното
развитие и благоустройството, на основание чл.5 ал.4 и ал.1 т.10 от Устройствен
правилник на МРРБ и чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството функции по ръководство и организация
дейността на Управляващия орган на ОПРР 2014– 2020г. Следователно оспореното
решение е издадено от компетентен орган, поради което възраженията на
жалбоподателя за липса на материална компетентност са неоснователни. Оспореното
решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна
актът съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед на
изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ и на чл.59 ал.2 т.4 от АПК, при спазване
на административно-производствените правила и на материално правните разпоредби
и в съответствие с целта на закона- да се възстанови ситуацията при която
всички разходи сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото право на
ЕС- чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Извършването на финансова корекция е
регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на
изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна
дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената
финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране
на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното Решение, като е
било осигурено участие на бенефициента в производството.
Съдът намира, че Решението съответства на
материално-правните разпоредби на закона. Финансовата корекция е наложена с
правно основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.2 ал.2 от ЗОП- Нередност по т.9
от раздел I /изм.с ДВ, бр.67 от 2019г. в
сила от 23.08.2019г./ „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура
за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ за нарушение на чл.70 ал.5 и ал.7 т.1, 2 и 3 б.“б“
и чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП. Според чл.1 т.1 от Наредба
за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и приложима по отношение
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014– 2020,
"Нередност" съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от
Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на
финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на
разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на
общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени
ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством
извършването на неоправдан разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент №
1303/2013 и чл.98 Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от
Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за
нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните
кумулативни предпоставки- действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е
налице, понеже жалбоподателят Община
Шумен има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по оперативна
програма „Региони в растеж“, сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и
е получилa безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице
втория и третия елемент на определението, за да се приеме, че наложената
финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно
чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ. Според т.9
от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 на Наредбата/изм./, като нарушение, за което се
налагат финансови корекции, е посочено поставянето на неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие, в резултат на които потенциалните участници са
възпрепятствани от участие.
Разпоредбите на чл.2 ал.1, т.1, т.2 и
т.4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в
съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
По делото не е спорно, че възложителят
е утвърдил методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която
съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на
критерий за възлагане- икономически най-изгодна оферта при оптимално
съотношение качество/цена. Законодателят в нормата на чл.70 ал.5 от ЗОП е
посочил, че показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на
избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В документацията възложителят следва
да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател, като съгласно чл.70 ал.7 от ЗОП същата следва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в
цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б)
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В случая от страна на ръководителя на
УО на ОПРР са констатирани нарушения относно определения показател „Тп“
посочени по-горе в решението, които са квалифицирани като нередности по т.9 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата- неправомерни критерии за подбор. Според
възприетия от възложителя способ за определяне на оценката по показател „Тп“ е
налице възможност предложенията да бъдат оценявани субективно. Доколкото е предвидено офертите
да бъдат оценявани съобразно пълнотата и начина на представяне на информацията
в тях, това изискване съгласно разпоредбата на чл. 33 от ППЗОП е забранено и
противоречи на чл.70 ал.4 във връзка с чл.70 ал.2, т.3 ЗОП. Според чл. 33 на
ППЗОП в предходната му редакция, обн. в ДВ, бр.28 от 2016г., в сила от
15.04.2016 г., действаща към момента на нарушението, пълнотата и начинът на
представяне на информацията в документите не може да се използва като показател
за оценка на офертите. Това
от своя страна води до пряко противоречие с правилата на чл.70 ал.4 от ЗОП, тъй
като така приетата методика не отговаря на поставените от законодателя
нормативни изисквания и не гарантира защитата на принципите за възлагане на
обществените поръчки.
Съдът споделя установеното от
административния орган, относно условията за присъждане на 20 точки, които не
са ясно разграничени от минималните изисквания към съдържанието на техническото
предложение. За получаване на 20 точки е достатъчно участниците да са описали в
предложението си програма за изпълнение на дейностите в съответствие с
техническите спецификации и разпределение на ресурсите, без допълнителни
изисквания към съдържанието на тези компоненти. За присъждане на по-висок брой
точки се оценяват конкретни характеристики/аспекти от съдържанието на тези
компоненти, като обаче не е ясно разграничено и обосновано какви конкретно
следва да са предимствата на предложение, за да получи съответно 40 или 60
точки. За присъждане на 40 точки се изисква участникът да е посочил конкретни
стъпки и мерки за контрол на изпълнението както на проектните решения и техническите
спецификации, така и на влаганите строителни материали и тяхното съответствие с
проектната документация. Така посочените критерии не са релевантни към предмета
на обществената поръчка, доколкото съответствието на влаганите строителни
материали с условията на проектната документация не е задължение на проектанта,
осъществяващ авторски надзор. Съгласно чл.162 ал.2 от ЗУТ, авторският надзор по
време на строителството се осъществява от проектанта при условията и по реда,
определени с наредба, и въз основа на договор с възложителя. Основна отговорност на проектанта, осъществяващ авторски надзор, е да следи
за точно спазване на изготвения от него инвестиционен проект.
От методиката
за оценяване е видно, че възложителят е поставил изисквания за получаване на най-висока
оценка от 60 точки на участника, свързани с абстрактните понятия „аргументация“/„аргументирано“, чието тълкуване е
посочено, като: „обосновка на
предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка и както и
такова, което съответства на конкретен елемент от предмета на поръчката...“.
Понятието не внася яснота за допълнителните показатели на офертата и съответно в
какво би следвало да се изрази предимство на техническото предложение на един
кандидат спрямо останалите оферти, което комисията следва
да установи.
Липсва възможността за преценка на
самите участници, относно това което следва да включат в офертите си над
минималните изисквания. Избраните
показатели не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, като липсва достатъчно информация за потенциалните участници за
подготовка на техническите им предложения, което води и до предпоставки за
субективно третиране на показателя от членовете на комисията. Използвания от възложителя подход при оценка на техническите предложения на
участниците е основан приоритетно на описание на съответна програма и
разпределение на човешки ресурс, с което се създават предпоставки за изцяло
субективна преценка от страна на комисията кои от посочените от участниците
мерки действително гарантират качественото изпълнение на дейностите.
С
оглед на изложеното, съдът намира, че възражението в жалбата за законосъобразна
методика на оценка за неоснователно. Налице е осъществено нарушение на чл.70
ал.5 и ал.7 т.1-3 от ЗОП, тъй като методиката не позволява да се определи
офертата, предлагаща оптимално съотношение качество/цена. Критериите са в
противоречие с чл.70 ал.7, т.1- 3 от ЗОП, с оглед на това, че липсва възможност
да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и
участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, т.е. налице е
обосновано и доказано нарушение на принципите на публичност, прозрачност и
равнопоставеност. Липсата на обективни оценъчни критерии определя избрания подход
за класиране по показателя като неясен, при това с невъзможност субективния
показател да бъде преодолян с експертизата на членовете на комисията. Въвеждането
на методика за оценка в отклонение от допустимите по смисъла на ЗОП показатели
води до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници. Това несъмнено
създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата.
Целта на финансовата корекция е да се
гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в
рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с
приложимото национално и европейско законодателство. За да е законосъобразна
финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по
размер. Основанието, видно от изложеното, е допуснатото от бенефициента
нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да
бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допуснатата нередност е съществена,
тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне до избягване
разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Нарушението
на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност, които
обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на
ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване
на вреда в бюджета на Съюза. В константната си практика ВАС приема, че с
действието си по прилагане на субективна методика, възложителят създава
вероятност за нанасяне на вреда в бюджета./Решение № 4956 от 20.04.2017г. на
ВАС по адм.д№417/2017г./ Поради което, съдът намира за неоснователно
възражението на жалбоподателя, че липсва реално нанесена вреда.
Размерът на финансовата корекция следва да
бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл.72 ЗУСЕСИФ. Административният
орган е отчел в настоящия казус липсата на обжалване на решението за откриване
на процедурата за обществена поръчка, фактът, че няма постъпили искания от
потенциални участници за разясняване на показателя „Тп“, както и че същият е с
голяма относителна тежест при крайната обща оценка. При определяне размера на
финансовите корекции, по правилото на чл.3 ал.2, във връзка с чл.5 от Наредбата
се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на загубата на публични
средства и съответно да се приложи диференциален метод. В този случай, съгласно
т.9 от Приложение 1 за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател в размер на 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто, в
зависимост от тежестта на нарушението спрямо допустимите разходи, засегнати от
нарушението, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Така
определената основа съответства на правилото на чл.1 от ЗУСЕСИФ според което,
под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в
програмите национално съфинансиране.
Размерът на корекцията от 5 % е обоснован с индикативната стойност на
поръчката, която е без трансграничен ефект, фактът на добра конкуренция при
провеждането й и че методиката за оценяване не е била предмет на обжалване. Законосъобразно
е било прието от административния орган, че 5% от допустимите разходи по петте договора възлиза на 3 081,00лв. с ДДС, което е и
наложената финансова корекция, която следва да не се верифицира при обработка
на последващи искания за плащане, на осн. чл.75 ал.1 изр. последно от ЗУСЕСИФ.
Мотивиран
от горното, при проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че административният
акт в оспорената му част е валиден, издаден в предписаната от закона форма при
спазване на процесуалните правила и със съдържание включващо достатъчно
обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на
нередностите и определения размер на финансовата корекция в съответствие с
материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу
него жалба се явява неоснователна.
С
оглед изхода на делото, оспорващият следва да бъде осъден да заплати
направените от ответника разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на
100 лева, който е съобразен с разпоредбата на чл.78 ал.8 от ГПК, във връзка с
чл.37 ал.1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, във вр. с чл.144 от АПК.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Шумен чрез Кмета Л.Х.срещу
Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-634 от 20.05.2019г. на
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“, в частта му А.1.2, с
която на жалбоподателя бенефициент е наложена финансова корекция по договори за
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, по процедура с предмет „Авторски надзор при извършване на СМР на
обекти по проект BG16RFOP001-1.014-0001 „Благоустрояване и рехабилитация на
части от техническата инфраструктура на гр.Шумен“, в 5 обособени позиции“, в
размер на 3081,00лв., представляваща 5% от допустимите разходи по пет договора
с изпълнител „Инвестиционно проектиране“ЕООД.
ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството,
сумата 100/сто/ лева, представляваща деловодни разноски по настоящото
производство.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14
дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
Съдия: