Р Е Ш Е Н И Е
№ 543/03.12.2020 г., гр.Монтана
В името на народа
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - МОНТАНА, ІV-ти състав, в открито заседание на двадесет и пети ноември две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Ницова
при секретаря Лазарова и с участието на прокурора Александрова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм.д. № 454 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на европейските структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на община Берковица, гр.Берковица, пл.Й.Радичков № 4, представлявана от Димитранка Каменова - кмет на община Берковица, с ел. адрес за призоваване и връчване на съобщения: **@**********.***, против решение от 25.09.2020 г. на гл.директор на ГД “Оперативна програма околна среда“/ОПОС/ и управляващ орган на „Оперативна програма околна среда“ 2014-2020 /УО на ОПОС/, с което, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, /приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г./ Наредбата/, на бенефициента община Берковица е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на договор № ОП-3-150/04.08.2020 г., с изпълнител ДЗЗД „Биокомпостер 2020“ на стойност 1 687 736.27 лева без ДДС.
В жалба основно се възпроизвеждат мотивите на оспореното решение, с доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт се иска неговата отмяна като се твърди необоснованост и недоказаност, неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания, в разрез с материалния закон. Оспорват се изводите на административния орган за наличие на нередност и допуснати нарушения на ЗОП от страна на възложителя досежно допуснато противоречие в информацията, дадена в обявлението и тази, дадена в документацията за участие за приложимия критерий за възлагане, което да води до ограничаване на достъпа на участниците /допуснат е само един участник/, твърди се липса на вреда, отразяваща се финансово на бюджета на ЕС.
В съдебно заседание за община Берковица - редовно призована, се явява адв.А*** , редовно упълномощена от кмета на общината, която поддържа жалбата и направеното с нея искане за отмяна на акта, без да излага допълнителни доводи. Претендират се направените по делото разноски съобразно списък, към който са приложени доказателства за извършено плащане.
Ответникът по делото – главен директор на Главна дирекция ОПОС към МОСВ и УО на ОПОС 2014-2020 г., редовно призован, се представлява от Ст. Трайков – правоспособен юрист и главен експерт в отдел“Одити и нередности“ при ГД ОПОС, редовно упълномощен, който оспорва жалбата и моли съдът да я отхвърли. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно представен списък на разноските.
Встъпилият в производството на основание чл.16, ал.1, т.3 АПК прокурор от ОП Монтана дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.
АС Монтана, като прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища на страните, приема за установено следното от фактическа страна:
Община Берковица/ водеща/, като бенефициент на подпомагане по ОПОС 2014-2020 за изпълнението на проект BG16M1OP002-2. 005-0008 „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци в общините Берковица и Вършец“ на основание административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-29 от 29.05.2018 г. по ОПОС 2014-2020, е провела процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП – публично състезание, с предмет „Строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци в община Берковица и община Вършец, на съпътстващата техническа и довеждаща инфраструктура и доставка на технологично оборудване за инсталацията по проект BG16M1OP002-2. 005-0008“.
С Решение № ОП- 3.139/06.07.2020 г. на кмета на община Берковица е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка участникът ДЗЗД „Биокомпостер 20202“, гр. София, с който е сключен договор за възлагане на ОП № ОП-3-150/04.08.2020 г. с предмет: „Строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци в община Берковица и община Вършец, на съпътстващата техническа и довеждаща инфраструктура и доставка на технологично оборудване за инсталацията по проект BG16M1OP002-2. 005-0008“, с обща цена за изпълнение на договора 1 687 736.27 лева без ДДС; техническото и ценово предложения и техническата спецификация са неразделна част от договора. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП възложителят е посочил в документацията методика за комплексна оценка/ приложение 10/ л.104 и сл. от делото, том ІІ/, и начин за определяне на оценка по всеки показател. В обявлението за публикуване на ОП в ІІ.2.5 „Критерии за възлагане“ е посочен критерий“цена“/л.78-83 от делото, том ІІ/.
С писмо изх. № 2-005-0008-2-554/28.08.2020 г. ръководителят на УО на ОПОС /л.205 и сл./ е изискал допълнителни документи във връзка с контрола на обществената поръчка. С писмо изх.№ № 2-005-0008-2-566/04.09.2020 г. ръководителят на УО на ОПОС /л. 42-44 от делото/ е уведомил бенефициента община Берковица, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, въз основа осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата с посочен предмет, е установено нарушения - две, съставляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ с финансов ефект. УО на ОПОС приел, че е налице“ противоречие между поставен критерий за възлагане, посочен в обявлението и този, фигуриращ в документацията за участие“, което води до ограничаване достъпа на участниците, в нарушение на чл.70, ал.2 и ал.3 от ЗОП вр.чл.2, ал.1 от ЗОП. Същото попада в категорията нарушение, разписани в т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19/06.03.2020 г. Прието е, че нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, а именно: налице е нарушение на приложимото българско законодателство – чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 вр. чл.2, ал.1 от ЗОП, нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като в качеството му на възложител с издаване на решението за откриване на обществената поръчка е одобрил обявлението и документацията, спрямо които е установено противоречие в критериите за възлагане ; противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на ЕС, тъй като към настоящия момент не може да се установи какъв е бил възпиращият ефект у потенциалните участници поради неясното за използвания критерий за възлагане, с други думи налице е причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от ЕСИФ; нередността следва да се квалифицира по т. 11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предвид липсата на минимално ниво на конкуренция, корекцията е определена в единствения възможен процент, а именно – 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения с изпълнителя договор. Второто нарушение е, че „ преди сключване на договора определеният за изпълнител участник не е доказал, че покрива критериите за подбор в документа по чл.64, ал.1, т.1 от ЗОП“, като за него е предложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения с изпълнителя договор. В съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в писмото е определен двуседмичен срок, считано от датата на получаването му, в който бенефициентът може да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, респ. – да приложи съответни доказателства в подкрепа на твърденията си. В дадения срок е постъпило възражение с изх.№ ОП-66-0047/17 от 18.09.2020 г., с което кметът на община Берковица е оспорил изцяло констатациите.
С Решение от 25.097.2020 г. Ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от горепосочената наредба, определил на бенефициента община Берковица финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на договор № ОП-3- 150/04.08.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Биокомпост 2020“ на стойност 1 687 736.27 лева без ДДС. В решението е разгледано подаденото възражение от община Берковица с приложени документи и са обсъдени възраженията срещу констатациите в писмото, като не е прието същото относно първата констатация и е прието за основателно същото относно констатацията за второто нарушение и органът е оттеглил констатация та за нарушение по чл.112, ал.1, т.2 вр. чл.64, ал.1, т.1 от ЗОП. В решението е направено позоваване на писмо изх. № 2-005-0008-2-566/ 04.09.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в което се съдържат констатациите за допуснатото от бенефициента нарушение при възлагане на обществената поръчка, като изрично е посочено, че решаващият орган изцяло се придържа към установеното в писмото, включително и към мотивите, довели до направеното в писмото заключение за наличие на нарушение с финансов ефект и до определения процент финансова корекция. Решаващият орган приел, че нарушението по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и попада в категорията нередности, разписани в т. 11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19/06.03.2020 г. За това нарушение в условията на чл. 5 от Наредбата УО на ОПОС е определил финансова корекция по пропорционалния метод в единствения възможен размер - 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Видно от приложената на л. 41 извадка, с кореспонденция рег. №BG16M1OP002-2.005-0008-С02-М102 от 25.09.2020 г. в ИСУН бенефициентът е уведомен за така постановеното решение. Жалба изх. № ОП-66-00-49/23/ от 08.10.2020 г. по описа на община Берковица против акта е регистрирана във входящия регистър на МОСВ под вх. № Ж-138 от 09.10.2020 г., въз основа на същата е образувано и настоящото съдебно производство.
При тази фактическа установеност съдът прави следните прави изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния 14-дневен срок.
Разгледана по същество, жалбата се преценя като неоснователна по следните съображения:
Настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение, като издадено в писмена форма от компетентен орган, е валиден административен акт. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган /РУО/, одобрил проекта, като в чл. 9, ал. 5 от него е предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В случая РУО е Министърът на околната среда и водите, но той на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ със своя Заповед № РД-0П-11/04.02.2020 г. /л.36 от делото/ е оправомощил главния директор на ГДОПОС – Валерия Калчева за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. и е възложил на същата да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган във вид и обем, определен в нормативната уредба. В случая делегирането на упражнените правомощия е допустимо, извършено е редовно и законосъобразно, процесното решение за налагане на финансова корекция е подписано от оправомощеното с посочената заповед лице, с оглед заеманата от нея длъжност главен директор на ГД ОПОС и делегираните й от министъра правомощия, включващи по смисъла на действащото законодателство и правомощието да определя и налага финансови корекции, което мотивира съда да приеме, че произнесеният акт е постановен от компетентен орган в кръга на неговите правомощия.
Оспореното в настоящото производство решение за налагане на финансова корекция е издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК, вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма, като в него се съдържат фактически и правни основания, съгласно изискванията на т. 4 от цитираната норма от АПК. Съобразно разписаното в чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, какъвто е и настоящият случай видно от съдържанието на процесния акт, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет - въз основа на тази законова делегация е издадена Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19/06.03.2020 г.), на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от която се е позовал и административният орган при издаване на решението. Цитираният подзаконов нормативен акт посочва случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ /чл. 1, т.1 от Наредбата/. В случая финансовата корекция е наложена за установена от ръководителя на управляващия орган нередност, съставляваща нарушение на посочените правила при възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци в община Берковица и община Вършец, на съпътстващата техническа и довеждаща инфраструктура и доставка на технологично оборудване за инсталацията по проект BG16M1OP002-2. 005-0008“ .Фактическите основания за издаване на процесния административен акт съставляват констатациите на РУО на ОПОС за допуснати нарушения на действащото законодателство по възлагане на обществената поръчка, каквито констатации в конкретния казус се съдържат в писмо изх. № 2-005-0008-2-566/04.09.2020 г., за което бенефициентът е уведомен и на което в оспореното решение е направено изрично позоваване. При това положение следва да се приеме, че в съответствие с разписаното в ТР № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, в случая мотивите са изложени и в предхождащ издаването на акта документ, към който той изрично препраща, и в този смисъл е изпълнено изискването за форма, визирано в чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК, вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От друга страна в издадения административен акт подробно са обсъдени подадените възражения и повторно подробно е описано извършеното нарушение както от фактическа, така и от правна страна и защо не е прието, че първата констатация за допуснато нарушение на чл.70, ал.2 и ал.3 вр. чл.2, ал.1 от ЗОП не може да се приеме като техническа грешка.
При извършената служебна проверка настоящият съдебен състав не констатира допуснати от административния орган съществени нарушения на административнопроизводствените правила, обуславящи отмяна на акта на това основание. Както се посочи по-горе, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта - чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като според ал. 2 на цитираната норма преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъдени представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения, като относно второто констатирано нарушение си и приети. От данните по делото е видно, че така регламентираната процедура е спазена и наведените в тази насока твърдения за незаконосъобразност на процесния акт от страна на жалбоподателя съдът преценя като неоснователни. Доказателствата по делото недвусмислено сочат на проведена процедура от страна на административния орган, като същият разгледал и обосновал становището си по депозираните от бенефициента възражения. Съгласно чл. 22, ал. 2 от ЗУСЕСИФ производства пред управляващите органи по този закон може да се провеждат и посредством ИСУН при условия и по ред, определени с акта по чл. 23, а именно - Наредба за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на ИСУН, и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН, която е приложима и в производствата по определяне на финансови корекции /чл. 2, т. 4/, като процедурата е разписана в глава осма от Наредбата /чл. 34 и чл. 35/. Имайки предвид, че оспореното решение е издадено в едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след представяне на възражението, то следва да се приеме, че разписаната законова процедура е спазена и в този смисъл не е налице твърдяното от жалбоподателя съществено нарушение на процесуалните правила, в т. ч. и издаване на акта в разрез с изискването на чл. 35 от АПК поради необсъждане в мотивите на акта на депозираното възражение. При преценката за спазването на административнпроизводствените правила следва да се държи сметка дали административният орган е изпълнил вмененото му задължение за предоставяне на възможност бенефициентът да упражни правото си на възражение, което безспорно е сторено в случая. От друга страна, дори и да се приеме, че решаващият орган неправилно е „тълкувал“ възражението, както се твърди от оспорващата страна в жалбата, то съдът намира, че този въпрос е по същество на спора и не съставлява съществено нарушение, водещо до отмяна на административния акт само на това основание, предвид обстоятелството, че всички възражения могат да бъдат направени включително и във фазата на съдебното производство по обжалване на акта. Горното мотивира настоящия съдебен състав да приеме, че в хода на административното производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите.
При преценката на процесното решение за съответствието му с материалноправните разпоредби и с целта на закона съдът съобрази следното:
В процесната обществена поръчка посоченият критерий в обявлението е цена по смисъла на чл.70, ал.2, т.1 от ЗОП, а в документацията за участие е посочен критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, с включено оценяване по технически показател, сформиран като сбор от точки по седем подпоказателя с тежест 50 в комплексната оценка и цена в тежест 50 в комплексната оценка. Което противоречие касае съществен елемент от условията по процедурата, който е основополагащ при избора за участие в дадена обществена поръчка. Това съществено противоречие очевидно е дало своя резултат, видно, че първоначално е постъпила само една, а при удължения срок само още една оферта за участие, т.е. това съществено противоречие очевидно е довело до ограничаване на достъпа на участниците и от възпиращ ефект за подаване на оферти. Безспорно съгласно разпоредбата на чл.70, ал.3 от ЗОП „Избраният критерий за възлагане по ал. 2 се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, и в документацията за обществена поръчка. „ При публикуване на обявлението и на документацията в РОП не са допуснати нарушения при публикуването, т.е. очевидно е налице противоречие на посочения критерий за възлагане в обявлението и в приетата и публикувана документация, което очевидно е объркващо, води до невъзможност потенциалните участници да разберат и преценят дали обществената поръчка ще бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта по смисъла на чл.70, ал.1 и неяснота за вида до изрично определените в чл.70, ал.2, т.1-3 от ЗОП критерии за възлагане. Тези критерии не могат да бъдат смесвани или прилагани едновременно, т.к. законодателят изрично е посочил, че икономически най-изгодна оферта се определя именно въз основа на един от посочените в т.1 до т.3 критерии за възлагане.
Не може да бъде прието за основателно и твърдението, че оценителната комисия е действала законосъобразно, която след като констатирала това противоречие е приложила критерия, оповестен в обявлението по чл.24 от ЗОП. Оценителната комисия е установила това противоречие и извършвайки оценка съгласно обявлението е провела процедура, която безспорно не съответства с приетата с документацията методика за оценка, която е неразделна част от документацията за участие.
Съгласно разпоредбата на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП „Възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато: 5. са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата;“, т.е. законодателят предвидил в изрична правна норма, че когато са констатирани нарушения при откриването и провеждането на процедурата същата следва да бъда прекратена. В ЗОП не е дадена възможност оценителната комисия да решава по кой от различно посочените критерии в обявлението е в документация да извършва оценка, още повече, че с документацията е приета методика за оценка, която очевидно не е приложена.
Предвид което настоящата инстанция споделя изложеното в решението на решаващия орган, че е в случая е налице порок, касаещ съществен елемент при вземане на решение за участие от потенциалните икономически оператори в дадената обществена поръчка – кой ще е приложимият критерий за възлагането и по чл.70, ал.2 от ЗОП. Още повече, че единственият допуснат кандидат е изготвил техническото си предложение съгласно образците, които са посочени в документацията и съобразно посочения в тях критерии за възлагане- оптимално съотношение качество/ цена, в т.ч. приложения от №№ 1 до 7 към техническото предложение, като последното приложение е свързано с критерия по чл.70, ал.1, т.3 вр. ал.4, т.2 от ЗОП“ Професионална компетентност на персонала“, като така е и в образеца за техническото предложение е свързан с критерия по чл.70, ал.1, т.3 вр.ал.4, т.3 от ЗОП“Срок за изпълнение на дейностите по обществената поръчка“. Т.к. в изпълнение на изискванията, при изготвяне на своите предложения участниците са длъжни да използват приложените образци, като в случая именно образецът за техническо предложение, заедно с посочената методика за оценка предполагат критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/ цена“, а впоследствие оценителната комисия приложила друг критерий „ най- ниска цена“. При това положение няма спор, че в документацията е заложен критерий за възлагане по чл.70, ал.1, т.3 от ЗОП, което е в противоречие с обявения в обявлението такъв по чл.70, ал.1, т.1 от ЗОП, т.е. налице е изначална неяснота по отношение на важно и съществено условие по обявената процедура за обществена поръчка, което води до нарушение на основен принцип, залегнал в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП – свободна конкуренция.
С оглед констатираното, според съда, правилно ответникът е приел, че при това положение - различни критерии за възлагане, обявени в обявлението и в документацията, като оценителната комисия приложила критерия от обявлението всъщност не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал.3 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП – нарушение, попадащо в категорията нарушения, разписани в т. 11, б. „а“от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Правилно е прието е, че това нарушение съставлява нередност по смисъла на действащата нормативна уредба, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, за което предвид липсата на минимално ниво на конкуренция финансовата корекция е определена в единствения възможен според органа размер, а именно 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения с изпълнителя ДЗЗД„ Биокомпостер 2020“ договор от 04.08.2020 г. на стойност 1 687 736.27 лева без ДДС.
При това положение в конкретния казус при преценката за съответствието на акта с материалния закон, съдът дължи произнасяне дали след като оценителната комисия не е приложила приетата с документацията методика за оценка на офертите, същата е нарушила нормите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Ответникът, в качеството си на възложител, е утвърдил методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на критерий за възлагане - икономически най-изгодна оферта при оптимално съотношение качество/цена, но впоследствие приложил друг критерий, което е безспорно съществено нарушение на производствените правила.. Според чл. 70, ал. 5 от ЗОП в този случай показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката; те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. С оглед на това, съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП възприетата и обявена в документацията методика следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Всичко това в конкретния случай не е спазено, т.к. оценителната комисия като установила противоречието в обявлението и в приетата документация относно критерия за възлагане, решила, че с „приоритет“ е критерият посочен в обявлението и въз основа на него оценила единствения допуснат кандидат, т.е. оценяването не е съгласно методика, така както е посочено в документацията и така както са подадени/заявени в съответните документи за участие.
Условията за възлагане на обществените поръчки следва да са заложени от възложителя в пълно съответствие с разписаните в ЗОП правила, а съгласно чл.70, ал.3 от ЗОП „ Избраният критерий за възлагане по ал. 2 се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, и в документацията за обществена поръчка.“. Изискването за посочването на избрания критерий като в обявлението, така и в документацията има за цел ясни и конкретни условия за участие, същите не могат да се тълкуват приоритетно, както е приела оценителната комисия. Избраният критерий не трябва да дава неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Наличието на неясни и неточни указания създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответната оценка.
В съответствие със законодателството, при определяне размера на финансовата корекция спрямо засегнатите от нарушението разходи, в настоящия случай е приложен пропорционалният метод, тъй като естеството на извършеното нарушение не позволява да се уточни количественото изражение на финансовите последици. Тук е мястото да се отбележи, че за законосъобразността на решението за определяне на финансова корекция не е необходимо посочване и на точно финансово изражение на нередността, доколкото към момента на постановяването му не е приключил процесът на верификация на средствата по засегнатия договор. Безспорно е, че нарушението е констатирано по отношение на използвания от възложителя критерий за възлагане, за който е установено, че не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от посоченото приложение към Наредбата, но ограничава достъпа на участниците до възлагателната процедура и в този смисъл правилно е определена приложимата хипотеза на б. „а“ от категорията по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, предвиждаща налагане на корекция от 10 %, доколкото не е налице минимално ниво на конкуренция /подадена, разгледана и оценена е само една оферта – тази на избраното за изпълнител дружество/, за да бъде приложена другата хипотеза по б. „б“ от цитираната норма, обуславяща прилагането на по-нисък процентен размер на корекцията. В тази връзка, като неоснователно се преценя твърдението за неправилно прилагане на относимата към казуса разпоредба на Наредбата за определяне на нередности в последното й изменение с ДВ бр. 19 от 06.03.2020 година, доколкото процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е обявена на 23.03.2020 г. и проведена по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП като публично състезание.
При тези данни съдът приема, че процесната обществена поръчка е проведена при незаконосъобразно, в противоречие на чл. 70, ал.2 и ал.3 вр. чл.2, ал.1 от ЗОП и е налице нередност, като според легалното определение, дадено в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013“нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Поради което и възражението, че не е причинена вреда не следва да бъде споделено, т.к. нанасянето на вреда не е необходимо условие за нанасяне на финансова корекция, достатъчно е да“ би могло да има“.
Характерът на извършеното от бенефициера нарушение на Закона за обществените поръчки изисква, за да се прецени налице ли е и третият елемент на фактическия състав на нередността, да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.
Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, поради неяснотата, допуснато противоречие в информацията, дадена в обявлението и тази, дадена в документацията за участие за приложимия критерий за възлагане. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.
За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да е определена по основание и по размер. Основанието на финансовата корекция е нередността. С оглед на гореизложеното налице е нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 70, ал.2 и ал.3 вр. чл.2, ал.1 от ЗОП, която органът правилно е квалифицирал по т. 11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определил размер от 10% като е мотивирал същия с факта, че е допусната само една оферта.
Безспорно община Берковица има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва като бенефициент в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по силата на сключения административен договор по ОПОС. В това си качество тя е предприела действия по възлагане на определени дейности чрез провеждане на обществена поръчка, но като е определила различен критерий за възлагане – един обявен в обявлението, друг в документацията и посочена в методиката за оценка, е допуснала констатираните по-горе нарушения на националното право. Въз основа на така изложените съображения съдът намира, че са изпълнени и кумулативните условия, за да се приеме, че е налице нарушение, което съставлява „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, с оглед на което правилно и законосъобразно е определена процесната финансова корекция.
С оглед на изложеното съдът приема, че оспореният административен акт е законосъобразен – издаден е от компетентен орган и в предвидената от закона форма, постановен е при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона. При липсата на отменителни основания жалбата се явява неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора и предвид своевременно предявената от процесуалния представител на ответника претенция за заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, оспорващият следва да бъде осъден да заплати такова в размер на 450 лева, определен съобразно правилото на чл. 25, ал. 2, вр. ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ с оглед обстоятелството, че материалният интерес по делото надвишава 10 000 лева.
Предвид гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Берковица против решение от 25.09.2020 г. на гл.директор на ГД “Оперативна програма околна среда“/ОПОС/ и управляващ орган на „Оперативна програма околна среда“ 2014-2020 /УО на ОПОС/, с което, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, /приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г./ Наредбата/, на бенефициента община Берковица е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на договор № ОП-3-150/04.08.20202 г. с изпълнител ДЗЗД „Биокомпостер 2020“ на стойност 1 687 736.27 лева без ДДС.
ОСЪЖДА община Берковица, гр.Берковица, пл.Й.Радичков № 4, да заплати на Министерство на околната среда и водите, сумата от 450 /четиристотин и петдесет/ лева, представляваща направени по делото разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: