Р Е Ш Е Н И Е
№ 772 /
20. Декември 2019г., гр. Плевен
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав
На двадесети ноември 2019г. в публично
съдебно заседание в състав:
Председател: съдия Елка
Братоева
Съдебен секретар: Милена Кръстева
Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 472/2019г. по описа на съда и на основание
доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:
Образувано е по жалба на Община Червен бряг, чрез адв. А. ***, срещу Решение №
РД-02-36-429/29.03.2019г. на Зам.Министъра на Регионалното развитие и
благоустройството, с което на осн. чл. 73 ал.1 вр. чл. 69 ал.1 и чл. 70 ал.1
т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за Община Червен бряг в размер
на 16 500 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ във връзка с
проведена обществена поръчка с предмет: „Упражняване на авторски надзор при СМР
на обект: Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за обект „Комплекс за култура и изкуство“, находящ се в гр. Червен
бряг, ул. „***“, финансиран по ОП „Региони в
растеж 2014-2020г.“ и е разпоредено сумата да не се верифицира при
процедиране на последващи искания за
плащане.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на
финансовата корекция като незаконосъобразно и иска неговата отмяна, поради
съществени нарушения на административно-производствените правила, противоречие
с материалния закон и необоснованост. Излага доводи, че не е налице нередност,
тъй като не е налице неправомерно разделяне на поръчките, тъй като
проектирането и осъществяването на авторски надзор са две различни дейности,
които следва да се изпълняват от един и същи икономически оператор, като
авторският надзор се възлага с отделен договор. Общата стойност на
проектирането и авторския надзор не е била предварително известна, а това е
станало след изготвяне на инвестиционния проект. Не е налице основание за
налагане на финансова корекция, не е налице и финансово отражение на визираното
нарушение върху бюджета на ЕС, изложените мотиви в тази връзка са бланкетни.
Погрешно е посочено правното основание на нарушението. Немотивиран е приложения
размер на финансова корекция, мотивите също са бланкетни.
Ответникът -
Зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройството, чрез юрк. К.
изразява становище за неоснователност на жалбата и се придържа към мотивите на
РФК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Като съобрази приетите по делото доказателства,
становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на
оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на
всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр.
чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Решението за финансова корекция е връчено на 02.04.2019г.
Жалбата е подадена на 16.04.2019г. и
следователно в законния 14-дневен срок за съдебно обжалване от активно
легитимирана страна срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен
акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Община Червен бряг е бенефициент по сключен с МРРБ
Договор № РД-02-37-238/02.11.2016г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. по проектно предложение „Реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за обект „Комплекс
за култура и изкуство“, находящ се в гр. Червен бряг, ул. „***“ на стойност
2 557 337,04 лв.
С оспореното решение за финансова корекция е приключен
сигнал за нередност във връзка с
проведена за осъществяване на проекта процедура по ЗОП с предмет: „Упражняване на авторски надзор при СМР на обект:
Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за
обект „Комплекс за култура и изкуство“, находящ се в гр. Червен бряг, ул. „***“,
финансиран по ОП „Региони в растеж 2014-2020г.“ Сигналът е подаден при упражнен предварителен контрол преди верификация
на плащането.
Бенефициентът е уведомен за подадения сигнал за
нередност и конкретните констатации за установени нарушения по ЗОП при
провеждане и възлагане на обществената поръчка с писмо изх. № 99-00-6-99/15.02.2019г.
Възползвал се е от правото си да подаде писмени възражения с писмо от
06.03.2019г., които са подробно обсъдени в решението за финансова корекция, но
са счетени за неоснователни от управляващия орган.
Решението е издадено на осн. чл. 70 ал.1 т.9, чл. 73
ал.1 вр. чл. 69 ал.1 ЗУСЕСИФ.
Според чл. 70 ал.1
от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция на няколко основания, едно от които е посоченото в т.9 - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв подзаконов нормативен
акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В Глава четвърта са разписани специални правила за
определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл. 49 ал.1 от ЗУСЕСИФ
бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители
– външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект,
когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според чл. 49 ал.2 т.1
за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или
доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки
– когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Решението е издадено от Д.Н. – *** РРБ, определена със
Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на РРБ за ръководител на
управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. , с
правото да сключва всички видове договори за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, да контролира и верифицира плащанията, както и да издава всички
индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. В този смисъл е
издадено от компетентен орган.
Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа
както правните, така и подробно изложени и конкретно посочени фактически
основания, мотивирали акта. Налице е и обсъждане на направените от бенефициента
възражения и доказателства, с което са изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ
относно формата и мотивирането на решението за финансова корекция.
В мотивите е посочена констатираната нередност със
съответното правно и фактическо основание :
Установената нередност е по т.2 от Раздел І „Обявление
и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана“ от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – „Незаконосъобразно
разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки“, изразяващо се в
нарушение на чл. 15 ал.6 вр. чл. 14 ал.4 ЗОП (отм.), във вр. с чл. 21 ал.15 от
ЗОП .
Нарушението се състои в следното: Съгласно чл. 21
ал.15 от ЗОП не се допуска разделяне на обществената поръчка на части с цел
прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Подобна забрана е
залегнала и в чл. 15 ал.6 ЗОП(отм. 2016г.)
не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне
прилагането на закона. Като според чл. 14 ал.4 ЗОП (отм. 2016г.) възложителите
могат да не провеждат процедурите по закона, но са длъжни да прилагат условията
и реда на глава осма „а“ при обществени поръчки с обект по чл. 3 ал.1 за
предоставяне на услуги на стойност без ДДС от 20 000 лв. до 66 000
лв.
Посочено е, че сключения договор от 05.01.2018г. за
възлагане на обществена поръчка на стойност 55 000 лв. без ДДС с предмет „Упражняване на авторски надзор по
време на СМР на обекта“ по процедура, проведена по реда на чл. 79 ал.1 т.3 ЗОП
чрез изпращане на покана до определено лице при прогнозна стойност 55 000
лв. без ДДС, поради наличие на изключителни авторски права върху проекта, е в
нарушение на цитираните разпоредби. Признава се, че възлагането на авторския
надзор по този ред е обусловено от чл. 3 ал.1 т.8 вр. чл.2 от Закона за
авторското право и сродните му права, като проектите са обект на авторско право
и това право възниква за автора със създаването на съответния проект. А съгласно чл. 162 ал.2 и ал.3 ЗУТ,
условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на
строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта, като
предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното
спазване на изработения от него проект, са задължителни за останалите участници
в строителството. Възлагането на извършването на авторски надзор на
проверяваната процедура е свързано с наличието на права, придобити с договор №
98-00-414/04.05.2015г. между Община Червен бряг и „Архитектурна агенция Модус –
М.Н.“ ЕТ за възлагане на изготвянето на технически инвестиционен проект, което
изисква впоследствие и извършването на авторски надзор при осъществяване на
строителството при изпълнение на предвидените в проекта СМР на обекта. Безспорно
с оглед защитата на авторските права и цитираните специални разпоредби на чл.
162 ал.2 и ал.3 на ЗУТ възложителят не може свободно да избере изпълнителя на
авторския надзор, тъй като императивното законово изискване е авторския надзор
при строителството да се извършва от проектанта, с когото възложителят на
строителството следва да сключи договор.
В РФК е прието, че проектирането и осъществяването на
авторски надзор по даден проект са две систематично свързани дейности.
Строителството не може да бъде изпълнено, ако не са реализирани дейностите по
проектиране и авторски надзор, които по силата на цитираната правна норма
задължително се изпълняват от един и същи икономически оператор. Затова е
прието, че двете дейности по проектирането и по възлагането на авторския надзор
представляват един предмет на обществена поръчка, които дори и разделено се
възлагат по реда, който е относим за общата им прогнозна стойност, който в
случая не е бил приложен. Посочено е, че сключеният договор за проектиране е
следвало да бъде възложен по реда, относим за общата прогнозна стойност на дейността
по проектиране и по авторски надзор на СМР. Обществената поръчка за проектиране
е обявена на основание чл. 14 ал.4 т.2 ЗОП (ДВ бр.15 от 15 февруари 2013г.) по
предвиденият в закона ред на Глава осма „а“ – общи правила за възлагане на
обществени поръчки. Прогнозната стойност на поръчката за проектиране е
39 690 без ДДС, а тази за авторски надзор – 55 000 без ДДС или общата
прогнозна стойност на двете поръчки е 94 690 лв. без ДДС и е над праговете
по чл. 14 ал.4 т.2 ЗОП (ДВ – бр. 15/2013г. – отм.2016г.) и затова е счетено, че
изисква възлагане на проектирането чрез опростени правила съгласно чл. 14 ал.3
т.2 от ЗОП, а не чрез възлагане с публична покана, което възложителят не е
спазил. И затова е направен извод, че незаконосъобразно е разделил поръчката с
цел прилагане на ред за възлагане на ниски стойности и за да възложи и
авторския надзор на проектанта на обекта.
Прието е, че нарушението има финансово отражение –
нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ при незспазване на принципите на чл.2
ал.1 от ЗОП, като възложителят е допуснал неравно третиране чрез прилагането на
по-нисък ред на възлагане и по този начин е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта. В случая нередността е обоснована с обективно нарушение
на материалния закон, а ограничената конкуренция е довела до
неподаване/класиране с икономически по-изгодни оферти, тъй като някои от участниците
биха могли да представят предложение, което да отговаря на изискванията на
възложителя и да е с по-ниско финансово изражение.
Определен е размер на финансовата корекция по
засегнатия договор за авторски надзор в минимален размер – 25 % от стойността
на допустимите разходи по договора в размер на 66 000 лв. с ДДС или
16 500 лв., чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5 от
Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е възможно да се направи
точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнителя.
Процедурите по ЗОП за избор на изпълнители за проектиране
и възлагане на авторския надзор са приключили с влязъл в сила индивидуален
административен акт, въз основа на който са били сключени договорите с
изпълнителите и те са изпълнени.
В хода на изпълнение на дейностите по
проекта управляващият орган е упражнил предварителен контрол, включително и за
спазването на правилата по ЗОП и спазването на европейското законодателство и е
започнал процедура по сигнал за администриране на нередност.
Извършената проверка за нередност е
предварителна преди верифициране на плащането по втория договор за авторски
надзор. Тя е допустима на осн. чл. 69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ във всеки момент
както по инициатива на управляващия орган на съответната програма, така и по
подаден сигнал. В случая е била инициирана от управляващия орган, който
извършил проверка и изготвил доклад за констатираната нередност.
Решението за финансова корекция е издадено
от ръководителя на управляващия орган на програмата и в този смисъл – от
съответния компетентен орган.
Преди издаването на решението
управляващият орган е дал възможност на бенефициента да се запознае с
констатациите за установена нередност, като е уведомен за основанието и размера
на финансовата корекция и е упражнил правото си на писмени възражения.
Последните са отчетени от управляващия орган при издаване на решението, но са
приети за неоснователни, тъй като е счетено, че е налице нарушение на правилата
на ЗОП, което е довело до нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ. В хода на
производството не са допуснати съществени процесуални нарушения.
Изяснена е фактическата обстановка по
случая, но неправилно е била интерпретирана, вследствие на което и неправилно е
приложен материалния закон. Решението противоречи на материалния закон и целта
му.
Съдът счита, че не е налице посоченото
нарушение на ЗОП – незаконосъобразно разделяне на обществените поръчки.
Договор № 98-00-414/04.06.2015г. между Община Червен
бряг и „Архитектурна агенция Модус – М.Н.“ ЕТ е сключен с класирания на първо
място участник по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка за
услуга – проектиране на обекта чрез публична покана с изх. №
38-00-335/07.04.2015г. по реда на чл. 14 ал.4 т.2 ЗОП (отм.) по общите правила
за възлагане на ОП с прогнозна стойност 40 000 лв. т.е. в рамките на
определените от закона обеми от 20 000 до 66 000 лв., за които е
приложима именно тази процедура за възлагане на обществената поръчка съобразно
определения предмет по общите правила на глава осма „а“ ЗОП (отм.). В обявената
процедура са участвали и класирани двама кандидати т.е. при наличието на
конкурентна среда и съобразно изискуемата от закона публична процедура и
сключеният договор е на стойност 39 690 лв. без ДДС и не надвишава
обявената прогнозна стойност на поръчката.
Впоследствие след изпълнение на договора за
проектиране и изготвянето на проекта за изпълнение на конкретните строително-монтажни
работи, когато е била ясна и конкретната стойност на строителството, което ще
се извърши, с Решение № РД-09-720/29.11.2017г. е открита процедура за възлагане
на обществена поръчка за авторски надзор на СМР
за обекта, чрез договаряне без предварително обявление на осн. чл. 79
ал.1 т. 3 б. „в“ от ЗОП – за защита на авторските права на проектанта, изготвил
техническия проект, в който случай публичните възложители могат да прилагат
процедура на договаряне без предварително обявление. Прогнозната стойност на
поръчката за авторски надзор на СМР е в размер на 55 000 лв. без ДДС и
договорът е сключен на тази цена. Не е спорно между страните, че с оглед
защитата на авторските права и специалните разпоредби на чл. 162 ал.2 и ал.3 на ЗУТ възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор,
тъй като императивното законово изискване е авторския надзор при строителството
да се извършва от проектанта, с когото възложителят на строителството следва да
сключи договор. В този смисъл именно е налице изключението, на което се е
позовал възложителят, за да възложи обществената поръчка за авторски надзор на
СМР на проектанта по реда на чл. 79 ал.1 т.3 б. „в“ ЗОП чрез процедура на
договаряне без предварително обявление, с което са спазени изискванията на ЗОП.
Основателни са възраженията на жалбоподателя, че
прогнозната стойност на поръчката за авторски надзор на СМР няма как да бъде
предвидена преди изготвянето на проекта за СМР с тяхното остойностяване и
затова зависи от изпълнението на предхождащата поръчка по проектирането на СМР.
Вярно е, че отнапред е ясно, че ще е необходимо сключване на договор за
авторски надзор върху проекта със същото лице, но не е ясна конкретната
стойност на втората обществена поръчка.
На следващо място в РФК не е посочено и никъде в ЗОП
не е въведено изискването при възлагането на обществени поръчки за проектиране
и за авторски надзор приложимата процедура да се съобразява с оглед общата
стойност на двете безспорно систематично свързани дейности, но представляващи
отделен предмет на обществени поръчки. Те се възлагат в различен период от
време. В случая първата поръчка за проектиране е възложена през 2015г., а
авторският надзор на проектираните СМР – три години по-късно - през 2018г.,
т.е. в различни бюджетни години. Авторският надзор е възложен на лицето,
изготвило проекта по правилата на закона и не е налице отклонение от
изискванията, а първата процедура за възлагане на услуги по проектирането е
съобразена с прогнозната стойност на предмета на поръчката и също е
законосъобразно проведена при наличието на публично обявление и подадени две
оферти, с което е осигурен принципа на откритост и конкурентност, залегнал в
чл. 2 на ЗОП.
Затова съдът счита,
че не е налице нарушение на чл. 15 ал.6 ЗОП (отм.) и чл. 21 ал. 15 ЗОП –
разделяне на обществената поръчка на части с цел заобикалянето на закона и
прилагането на ред за възлагане за по-ниски стойности, нито при възлагането на
обществената поръчка за проектиране, нито при възлагането на авторския надзор
на СМР на същия проектант.
Касае се за две отделни обществени поръчки с различен
предмет – съответно услуга по проектиране/ по възлагане на авторски надзор на
СМР, възложени при спазване на изискванията на приложимия Закон за обществените
поръчки към момента на възлагането на всяка една от тях.
Необосновано е съждението на управляващия орган на
програмата, че е било възможно още към момента на възлагане на обществената
поръчка по проектиране да се предвиди стойността на последващата поръчка за
авторски надзор на СМР, преди изготвянето на проекта. Не почива на разпоредби
на ЗОП и развитата теза за незаконосъобразно разделяне на двете поръчки с цел
заобикаляне на закона и прилагане на процедура за възлагане за по-ниски
стойности. В този смисъл нито има, нито би могло да бъде нанесена вреда на
средствата от ЕСИФ като последица от твърдяното нарушение, поради което не е
налице соченото основание за налагане на финансовата корекция.
Решението за налагане на финансова корекция по
отношение на Община Червен бряг върху стойността на допустимите разходи по
втория договор за авторски надзор на СМР на обекта е необосновано и
незаконосъобразно и следва да се отмени.
Жалбоподателят не е претендирал разноски, поради което
такива не следва да се присъждат с оглед изхода на делото.
Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2
от АПК съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-429/29.03.2019г. на Зам.Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с което на осн. чл. 73 ал.1 вр. чл. 69 ал.1 и чл. 70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за Община Червен бряг в
размер на 16 500 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ във
връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Упражняване на авторски
надзор при СМР на обект: Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност за обект „Комплекс за култура и изкуство“, находящ се в
гр. Червен бряг, ул. „***“, финансиран по ОП „Региони в растеж 2014-2020г.“ и е
разпоредено сумата да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба
пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в
14-дневен срок от съобщението.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на
страните.
С Ъ Д И Я :