Р Е Ш Е Н И Е
№1061
гр. Пловдив, 22 юни 2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд- Пловдив, VІІІ-ми
състав, в открито заседание на десети юни, две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕДЯЛКО БЕКИРОВ,
при секретаря Диана Караиванова, като разгледа
административно дело №784 по описа на съда за 2020г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс
(АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционно фондове (ЗУСЕСИФ).
Община Карлово, с адрес: гр. Карлово, ул. “Петко
Събев“ №1, ЕИК *********, представлявана от Емил Станев Кабаиванов-
кмет на общината, обжалва Решение от 05.03.2020г. на главен директор на Главна
дирекция “Оперативна програма “Околна среда““ (ГД“ОП“ОС““) в Министерството на
околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна
програма “Околна среда 2014-2020г.“ (ОПОС-2014-2020), с което е определена финансова
корекция в общ размер от 10 210,00 лв., без ДДС, както следва:
4 520,00 лв. без ДДС от разходите, признати за допустими, по Договор №199
от 09.12.2019г., с изпълнител “Офис Тайм“ ЕООД, ЕИК
*********, на обща стойност 15 520,00 лв. без ДДС, с предмет “Избор на изпълнител
за осъществяване на дейности по информация, комуникация и визуализация на
проект “Проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци, включително осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и
техника за разделно събиране на зелени биоразградими
отпадъци“ за обособена позиция №1 “Дейности по осигуряване на информация и
комуникация“; 5 690,00 лв. без ДДС от разходите, признати за допустими, по
Договор №200 от 09.12.2019г., с изпълнител “Офис Тайм“
ЕООД, на обща стойност 8 740,00 лв. без ДДС, с предмет “Избор на
изпълнител за осъществяване на дейности по информация, комуникация и визуализация
на проект “Проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци, включително осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и
техника за разделно събиране на зелени биоразградими
отпадъци“ за обособена позиция №2 “Дейности по осигуряване на визуализация“,
финансирани с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПОС-2014-2020 с №BG16M1OP002-2.005-0001-C01 от 29.11.2018г.
Претендира се отмяна на акта поради
незаконосъобразност, в условие на евентуалност се претендира определяне на
финансова корекция в минимален процент на финансова корекция, предвид това, че твърдяните нарушения са маловажни и от тях не произтича финансово
отражение. В съдебно заседание юрисконсулт Д.Н.Т.- пълномощник (лист 24),
претендира присъждане на направените по делото разноски, съгласно приетия по
делото списък на разноските (лист 256), включително юрисконсултско
възнаграждение в размер от 200,00 лева за осъщественото процесуално
представителство.
Ответникът- главен директор на ГД“ОП“ОС““ в
МОСВ и ръководител на УО на ОПОС-2014-2020, не се явява в съдебно заседание. От
Й.К.Т.- правоспособен юрист (лист 253), пълномощник (лист 31), се изразява становище
за неоснователност на жалбата. Претендира се присъждане на възнаграждение за
процесуално представителство, защита и съдействие по делото в размер от 200,00
лева, определен по реда на чл.78, ал.8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК),
чл.37 от Закона за правната помощ ЗПП) и чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащането
на правната помощ (НЗПП), във връзка с чл.144 от АПК.
Окръжна прокуратура- Пловдив-
редовно уведомена за възможността да встъпи в производството, не се
представлява и не изразява становище по жалбата.
По допустимостта на жалбата съдът констатира следното:
Оспореното решение (листи 7-14, 46-60) е изпратено до
кмета на община Карлово по пощата като приложение към писмо с Изх.№2-005-0001-2-169
от 05.03.2020г. (лист 6), като по делото не са ангажирани доказателства за
датата на получаването му. От своя страна, жалбата (листи 2-5) е изпратена до
съда по пощата, като пощенската пратка, съдържаща жалбата, постъпва при лицензиран
пощенски оператор на 13.03.2020г., видно от поставеното клеймо върху пощенския
плик (лист 15), или в рамките на законоустановения
срок. Освен това, жалбата е подадена и при наличието на правен интерес, поради
което се явява допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Според разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на УО, одобрил проекта. Според чл.9, ал.5, пр.2 от ЗУСЕСИФ, ръководител
на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Според Раздел 7 от ОПОС-2014-2020 (достъпна на
страницата на МОСВ в интернет на адрес: http://ope.moew.government.bg/files/useruploads/files/ope_2014-2020_amendment_bg_july2017.pdf), УО е ГД”ОП“ОС““ в МОСВ, а ръководител на органа е
главният директор (на ГД”ОП“ОС““).
В тази връзка, представените като доказателства по
делото заверени копия на Заповед №РД-ОП-76 от 07.08.2018г. (лист 30), както и
на Заповед №РД-ОП-10 от 04.02.2020г. (листи 254-255) на министъра на околната
среда и водите (МинОСВ), с които заповеди Валерия
Калчева- главен директор на ГД“ОП“ОС““ в МОСВ, издала оспореното по решение, е оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на
Договарящия орган (ДО) и на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
“Околна среда 2007-2013г.“ се явяват неотносими към
настоящето производство.
Предвид посоченото, оспореното в настоящето
производство решение се явява издадено от компетентен орган, по отношение на
което обстоятелство и между страните липсва формиран спор.
Според информация, публикувана в Информационна система
за управление и наблюдение на структурните инструменти на ЕС в България 2020
(ИСУН), достъпна в интернет на адрес:
е
сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОПОС-2014-2020, с Рег.№BG16M1OP002-2.005-0001-С01 от 29.11.2018г., между община
Карлово наричана бенефициент (бенефициер), от една
страна, и МинОСВ- ръководител на УО на ОПОС-2014-2020,
от друга страна, по процедура чрез директно предоставяне №BG16M1OP002-2.005 „Проектиране
и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци“, за финансиране
на проект “Проектиране и изграждане
на компостираща инсталация за разделно събрани зелени
и/или биоразградими отпадъци, вкл. осигуряване на необходимото
оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци” за нуждите на Община Карлово“.
Общата стойност на
проекта е 4 756 687,88
лв., от които безвъзмездна
финансова помощ (БФП) 3 499 732,13 лв., а 1
256 955,75 лв. са собствено финансиране от бенефициента.
Със Заповед №РД-952 от 16.09.2019г. (лист 116) на
кмета на община Карлово, на основание чл.7, ал.1 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП), А.Д.М.- заместник-кмет на община Карлово е определен да
организира, възложи и сключи договор за обществена поръчка с предмет: “Избор на
изпълнител за осъществяване на дейности по информация, комуникация и
визуализация на проект “Проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци, включително осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и
техника за разделно събиране на зелени и биоразградими
отпадъци“ за нуждите на Община Карлово“.
Изготвена е Обява за обществена поръчка на стойност по
чл.20 ал.3 от ЗОП, с № Об – 8 от 16.09.2019г. (листи 111-115); с обект на
поръчката “услуги”; предмет на поръчката “Избор на изпълнител за осъществяване
на дейности по информация, комуникация и визуализация на проект „Проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации за разделно
събрани зелени и/или биоразградими отпадъци,
включително осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за
разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци“
за нуждите на Община Карлово“ по обособени позиции, както следва: Обособена
позиция №1 (ОП1) - Дейности по осигуряване на информация и комуникация; и Обособена
позиция № 2 (ОП2)- Дейности по осигуряване на визуализация; обща прогнозна стойност
на поръчката от 44 700,00 лв., без ДДС, като по ОП1 прогнозната стойност е 26 900,00
лв. без ДДС, а по ОП2 прогнозната стойност е 17 800,00 лв. без ДДС.
Посочени са условия, на които трябва да отговарят участниците. Определен е срок
за получаване (подаване) на офертите- 17:00ч. на 26.09.2019г.
Изготвена е документация за участие в обявената
обществена поръчка (листи 85-109), в това число: Указания за участие;
Техническа спецификация (листи 89а-92); Опис на представените документи, които
съдържа офертата (листи 92а-93); Заявление за участие (листи 94а-96);
Представяне на участника (листи 93а-94); Различни декларации (листи 96а-101);
Предложение за изпълнение на поръчката (лист 102); Ценово предложение (листи
102а-103); Проект на договор (листи 104а-109).
Със Заповед №РД-1005 от 27.09.2019г. на заместник-кмет
на община Карлово (неприложена по делото) е назначена комисия, която да
разгледа, оцени и класира офертите за изпълнение на обявената обществена поръчка.
Според нарочен Протокол (части от който са листи 79-84[1]), на 27.09.2019г.,
комисията, назначена със Заповед №РД-1005 от 27.09.2019г. на заместник-кмет на
община Карлово, пристъпва към отваряне на офертите (8 на брой) по реда на
тяхното постъпване и обявяване на ценовите предложения. Според посочения
протокол, на заседанието на комисията не присъстват представители на
участниците, подали оферти.
На 02.10.2019г. комисията продължава своята работа с
разглеждането и проверката на представените оферти, както и за съответствието
им с предварително обявените условия, поставени от възложителя, като видно от
протокола всички участници са отговаряли на изискванията на възложителя.
На проведено заседание на 09.10.2019г. комисията
разглежда и проверява техническите предложения на участниците, както и
съответствието им с предварително обявените условия, поставени от възложителя,
като е установено, че всички технически предложения на участниците по
посочените от последните обособени позиции отговарят на изискванията на
възложителя.
На 17.10.2019г. комисията разглежда подробно ценовите
предложения на участниците, като извършва проверка за наличие на необичайно
благоприятни оферти, съгласно чл.72 от ЗОП, по формулата: [(х-у):х]*100, където
„х” е средната цена за изпълнение на останалите участници, а „у” е цената за
изпълнение на конкретния участник, за който се проверява дали е предложил с 20
на сто по-благоприятно предложение. При проверката по показателя „Предлагана
цена” е установено, че офертите на участниците: по ОП1- на “ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС“
ЕООД е с 29,51 % по-благоприятна от средната стойност на останалите участници,
а на “МЕГА КОМЮНИКЕЙШЪН“ ЕООД е с 29,51 % по-благоприятна от средната стойност
на останалите участници; по ОП2- “ЕА ПРИНТ“ ООД е с 68,46 % по-благоприятна от
средната стойност на останалите участници. Предвид това, комисията изисква от “ТРИЕРА
КОМЮНИКЕЙШЪНС“ ЕООД и “МЕГА КОМЮНИКЕЙШЪН“ ООД (за ОП1), и от “ЕА ПРИНТ“ ООД (за
ОП2), подробни писмени обосновки за начина на формиране на предложените от тях
цени. На заседание, проведено на 18.11.2019г., комисията разглежда
представените писмени обосновки от участниците, като по отношение и на тримата
посочени участници е прието, че писмените обосновки не съдържат обективни
обстоятелства по смисъла на чл.70, ал.2 от ЗОП, поради което, не могат да се
приемат, тъй като не отговарят на изискванията на чл.70, ал.2 от ЗОП, във
връзка с чл.70, ал.3 от ЗОП и се предлага на възложителя да отстрани от участие
офертите на “ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС“ ЕООД по ОП1, на “МЕГА КОМЮНИКЕЙШЪН“ ЕООД по ОП1.
и на “ЕА ПРИНТ“ ООД по ОП2. Комисията класира ценовите предложения на
участниците, съобразно критерия за възлагане на обществена поръчка “най-ниска
цена“, като по ОП1 и по ОП2 на първо място е “ОФИС ТАЙМ“ ЕООД.
На 09.12.2019г. между община Карлово и “ОФИС ТАЙМ“
ЕООД са подписани Договор №199 (листи 70-78) за ОП1 “Дейности по осигуряване на
информация и комуникация“, както и Договор №200 (листи 61-69) за ОП2 “Дейности
по осигуряване на визуализация“.
С писмо Изх.№2-005-0001-2-101 от 30.01.2020г. (листи
32-39) на ответника се уведомява кметът на община Карлово, че във връзка с
осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност на проведената обществена поръчка с предмет “Избор на
изпълнител за осъществяване на дейности по информация, комуникация и визуализация
на проект “Проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци, включително осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и
техника за разделно събиране на зелени и биоразградими
отпадъци“ за нуждите на община Карлово“ са идентифицирани две нарушения, с
финансов ефект: 1. Нарушение на чл.80, ал.1 от Правилника за прилагане на
Закона за обществените поръчки (ППЗОП), във връзка с чл.12, ал.1, във връзка с
чл.2, ал.1 от ЗОП, както и нарушение на чл.48, ал.1 и чл.49, ал.1, във връзка с
чл.2, ал.1 от ЗОП, които нарушения са описани като недостатъчно или неточно
определяне на предмета на поръчката; 2. Нарушение на чл.192, ал.4, във връзка с
чл.94, ал.3 и 4 от ППЗОП (вероятно на чл.97 от ППЗОП, тъй като в чл.94 от ППЗОП
има само 2 алинеи)- незаконосъобразно отстранени участници.
Посочените нарушения се квалифицират като нередност по
смисъла на т.12, колона №4 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на
нередности), както и като нередност по смисъла на т.14, колона №4 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. С оглед на
посоченото, УО на ОПОС-2014-2020 посочва, че финансовата корекция се определя,
както следва: 4 520,00 лв. без ДДС от разходите, признати за допустими, по
Договор №199 от 09.12.2019г., с изпълнител “Офис Тайм“
ЕООД, ЕИК *********, на обща стойност 15 520,00 лв. за ОП “Дейности по
осигуряване на информация и комуникация“; 5 690,00 лв. без ДДС от
разходите, признати за допустими, по Договор №200 от 09.12.2019г., с изпълнител
“Офис Тайм“ ЕООД, на обща стойност 8 740,00 лв.
без ДДС, за ОП2 “Дейности по осигуряване на визуализация“.
Със същото писмо кметът на община Карлово се
уведомява, че в 14-дневен срок, считано от датата получаване на писмото, в
съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, може да представи своите писмени възражения
по основателността и размера на предложената финансова корекция и при
необходимост да приложи доказателства.
По делото няма доказателства, кога посоченото писмо е
получено в община Карлово.
Като доказателство по делото е прието заверено копие
на писмени възражения с Изх.№24-00-37(34) от 12.02.2020г. (листи 42-45) на
кмета на община Карлово, адресирани до ответника, представляващи отговор на писмо
с Изх.№2-005-0001-2-101 от 30.01.2020г.
По делото не са представени доказателства за датата на
получаване на писмените възражения на кмета на община Карлово, но същите са
цитирани в оспореното по делото решение ,страница 5 от решението), поради което
следва да се приеме за установено, че писмените възражения на кмета на община
Карлово са своевременно направени.
Според писмените възражения,
относно констатацията, че не са отделени частите от предмета на ОП2, които
попадат в списъка на стоките и услугите по чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП, се оспорват
изводите на УО на ОПОС-2014-2020 като “необосновани и недоказани, поради това, че с ДВ, бр.86
от 2019 г.,
в сила от
01.03.2019 г., разпоредбата на чл.190 от ЗОП е отменена и считано от 01.03.2019
г. запазването на поръчки при
събиране на оферти отпадна“ (лист 43). Възразява се, че при анализа на фактите, обуславящи прилагането на
запазени поръчки, УО на ОПОС-2014-2020 не е изследвал разпоредбата на чл.12 от
ЗОП, чиято ал.3, сочи, че: “обявлението,
с което се оповестява, откриването на
процедура за възлагане на обществена
поръчка по ал.1, възложителят посочва, че поръчката е запазена“, а текстът на
алинея 7 недвусмислено указва, че в процедура
за възлагане на запазена поръчка могат
да участват и други заинтересовани лица, но офертите им се разглеждат само ако
няма допуснати оферти на лицата по ал.1. Изразено е становище, че редът за възлагане чрез събиране на оферти с обява не е процедура по смисъла закона, съгласно видовете процедури, ясно конкретизирани в
разпоредбата на чл.18 от ЗОП. Изложено е още, че в своите мотиви УО разглежда
единствено разпоредбата на чл.80, ал.1 от ППЗОП, без да е извършил задълбочен
анализ на следващия го чл.81 от ППЗОП, в който законодателят отново е предвидил
запазване на поръчки в процедури за възлагане, а не в прилагането реда -
събиране на оферти с обява.
По отношение на констатацията
за допуснато нарушение на чл.48, ал.1 и чл.49, ал.1 от ЗОП, във възражението се посочва, че 16.09.2019г. е постъпило искане за
разяснение от заинтересовано лице, като същото отправя запитване относно броя
на брошурите и дипляните, като в законоустановения
срок, възложителят е предоставил разяснение по отношение на направеното
запитване. А по отношение на констатацията за незаконосъобразно отстраняване на
участници, във възражението е направено позоваване на чл.72 от ЗОП и е изложено твърдение, че УО неправилно се позовал на
Решение №13001/26.10.218г. по адм. дело №6840/2018г.
на ВАС, тъй като в редакцията на ЗОП (ДВ. бр. 86 от 2018г., в сила от
01.03.2019г.), актуална към датата на обявяване на настоящата обществена
поръчка, в чл.192 е премахната разпоредбата, препращаща към ППЗОП, по отношение
на реда за подаване, разглеждане и оценка на офертите и определяне на
изпълнител, която създаваше поле за разнопосочно тълкуване на това кои
разпоредби на ЗОП са субсидирано приложими при способа за възлагане чрез
събиране на оферти с обява, като в актуалния текст на чл.192 от ЗОП,
законодателят е създал четири нови алинеи. които посочват реда за определяне на
изпълнител. Изложено е още, че в
действащите текстове на чл.192 от ЗОП е налице липса на обвързаност между
цитираните правни норми на ЗОП и ППЗОП по отношение на действията от страна на
комисията по разглеждане и оценка на офертите.
В оспореното решение са посочени конкретни фактически
и правни основания, които по същество преповтарят изложените в писмото до
община Карлово.
Ответникът обсъжда доводите на кмета на община Карлово
и приема същите само в частта относно констатациите за допуснато нарушение на
чл.48, ал.1 и чл.49, ал.1 от ЗОП. В останалата част възраженията на жалбоподателя,
относно констатацията за незаконосъобразно отстраняване на
участници, както и констатацията, че не са отделени частите от предмета на ОП2,
не са приети. В оспореното решение е посочено, че уредбата на способа “събиране
на оферти с обява“ се намира в глава Двадесет и шеста от ЗОП, както и че
съгласно чл.186 от ЗОП разпоредбите на
тази глава се прилагат при възлагане на обществени поръчки на стойност по чл.20,
ал.3, но
според ответника в случая не е налице
основание за субсидиарно прилагане на посочената разпоредба
(чл.72
от ЗОП), тъй като редът за подаване, разглеждане и
оценка на офертите има уредба в ППЗОП, конкретно в Глава девета “Възлагане на
обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява или покана до определени
лица“, какъвто е процесният случай, не е предвидена
възможност, да се изисква обосновка на офертата на участник, в която цената или
разходите са по-благоприятни с повече от 20 на сто от средната стойност на
предложенията на останалите участници. Направен е извод, че при способа “събиране на оферти с обява“, както офертите, така и
ценовите предложения на участниците се отварят в рамките на едно публично
заседание, като това законодателно решение, според ответника, кореспондира с
идеята обществените поръчки на ниска стойност да се възлагат по облекчен ред и
сред действията на комисията, посочени в чл.97 от ППЗОП, не е предвидено
задължение или възможност за изискване на писмена обосновка. Така е прието, че
допуснатото нарушение на комисията е довело до отстраняване на участници,
предложили по-изгодни ценови предложения от избрания за изпълнител участник, и
че може да бъде пресметнато финансово изражение на нарушението, като наличието
на възможност да бъде изчислена реалната вреда на нарушението, предполага
приложимост на диференциалния подход. При определяне на размера на финансовата
корекция ответникът прави съпоставка на направените ценови предложения от
страна на класирания на първо място участник по всяка обособена позиция. Така
според оспореното решение, избраният за изпълнител по ОП1 е предложил цена за
изпълнение на услугата в размер на 15 520,00 без ДДС, а отстранените от
комисията участници са предложили еднаква цена за изпълнение в размер на 11 000,00 без ДДС и нарушението на комисията е довело
до избор на изпълнител с 4 520,00 лв. по-високи финансови параметри. В решението е посочено още,
че независимо кой от двамата отстранени участници е щял да бъде избран за
изпълнител на обществената поръчка, доколкото ценовите предложения и на двамата
участници са равни, то реалната вреда остава непроменена. По отношение на
избрания изпълнител по ОП2, в решението е
посочено, че е предложил цена за изпълнение на услугата в
размер на 8 740,00 без ДДС, а отстраненият от комисията участник сума в
размер на 3 050,00 лв. без ДДС или нарушението на комисията е довело до
избор на изпълнител с 5 690,00 лв. по-високи финансови параметри.
Нередността се квалифицира по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности.
По
отношение на второто нарушение, в оспореното решение се посочва, че съгласно
Решение №591 от 18 юли 2016 г. на Министерски съвет за определяне на Списък на
стоките и услугите по чл.12, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки в
посочения списък CPV код № 22140000-3 и 22150000-6 попадат брошури и дипляни, какъвто е основният предмет на настоящата обособена
позиция. Ответникът се позовава на чл.80,
ал.1 от ППЗОП и посочва, че когато обществената поръчка съдържа обективно
делими части, някои от които са включени в списъка по чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП, възложителят е длъжен да
отдели тези части в една или в няколко поръчки, които запазва за участие на
специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания и в този случай всяка поръчка се
възлага по реда, приложим към общата стойност на всички поръчки, с изключение
на случаите по чл.21, ал.6 от ЗОП. Направен
е извод, че с
отмяната на чл.190 законодателят въвежда чл.194а от ЗОП, според който
“възложителите могат да приложат реда по чл.187-189 и за поръчки, които попадат
в обхвата на списъка по чл.12, ал.1, т.1 и чиято стойност изисква възлагане чрез публично състезание, когато
поръчката се запази и се възложи на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или на стопански
субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или хора в неравностойно положение“. Така
според ответника, възложителя допуска нарушение, като не е отделил частите от
предмета на обособената позиция, които попадат в списъка на стоките и услугите
по чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП и ограничава специализираните предприятия или
кооперации на хора с увреждания или стопански субекти, чиято основна цел е
социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в
неравностойно положение, като не е отделил дейностите предмет по ОП2 в отделна
поръчка и не я е запазил за посочените учреждения.
Нарушението се квалифицира по т.12, колона четири от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се определя
финансова корекция в размер на 5 % от стойността от засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС-2014-2020 за допустими за финансиране
по ОПОС-2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
от Договор за ОП2 №200 от 09.12.2019г. с “Офис Тайм“
ЕООД, на стойност 8 740,00 лв. без ДДС.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на
оспорения административен акт, на основание чл.168, ал.1, във връзка с чл.146
от АПК, прави следните изводи:
Посочи се по-горе, че оспореният по делото акт е
издаден от компетентен орган.
Решението е в писмена форма и съдържа необходимите
реквизити, включително и тези по чл.59, ал.2, т.4 от АПК- посочени са
фактическите и правните основания за издаването му.
При извършената служебна проверка съдът не констатира
допуснати от административния орган съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Съгласно нормата на чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на Управляващия орган,
одобрил проекта. Преди издаване на решението Управляващият орган трябва да
осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства (чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ). На основание чл.73,
ал.3 от ЗУСЕСИФ, решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представяне
на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.
От данните по делото е видно, че така регламентираната процедура е спазена. На
бенефициента е определен двуседмичен срок за представяне на възражения по констатациите
и размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на
писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока,
предоставен на последния за възражение, а депозираното такова е разгледано
подробно от административния орган и в една част е прието, а в друга е счетено
за неоснователно.
По отношение на съответствието на оспореното решение с
материалния закон, настоящият съдебен състав счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като съгласно ал.2 случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности.
За да е приложима хипотезата на чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е
необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да
има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две
предпоставки следва да бъде установено от административния орган, в развилото
се производство приключило с издаване на оспорвания акт. Легално определение на
понятието “нередност“ се съдържа в разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС)
№1303/2013, към която препраща чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ. “Нередност“ е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съгласно чл.2,
ал.1, т.2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите
на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези
за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на
предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях
принципи на свободна конкуренция, а съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. В случая ответникът приема, че
са извършени следните нарушения: 1) на чл.192, ал.4 от ЗОП, във връзка с
чл.94, ал.3 и 4 от ППЗОП (вероятно на чл.97 от ППЗОП, тъй като в чл.94 от ППЗОП
има само 2 алинеи), в следствие на което са отстранени трима
участници- двама по ОП1 и един по ОП2; 2) нарушение на чл.80, ал.1 от ППЗОП,
във връзка с чл.12, ал.1, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП - недостатъчно/неточно
определяне на предмета на поръчката по ОП2.
Настоящият състав на съда намира за
правилни изводите на ответника за наличието на допуснато от възложителя
нарушение при отстраняването на участниците “ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС“ ЕООД и “МЕГА
КОМЮНИКЕЙШЪН“ ЕООД (за ОП1), и “ЕА ПРИНТ“ ООД (за ОП2).
Вярно е, че съгласно чл.72, ал.1 от
ЗОП, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи,
което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната
стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка,
възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото
образуване. Но тук следва да се обърне внимание, че процесната
обществена поръчка е на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП, за което няма спор
между страните. А според чл.186 от ЗОП, разпоредбите на тази глава (XXVI- “Събиране
на оферти с обява. Покана до определени лица“) се прилагат при възлагане на
обществени поръчки на стойност по чл.20, ал.3, каквато е процесната
поръчка.
Съгласно чл.192, ал.4 от
ЗОП, в редакцията в сила от 01.03.2019г., резултатите от разглеждането и
оценката на офертите и за класирането на участниците се отразяват в протокол.
Възложителят утвърждава протокола, след което в един и същ ден протоколът се
изпраща на участниците и се публикува в профила на купувача.
Вярно е и, че съгласно чл.195 от ЗОП,
за неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и
втора, но тук е мястото да се отбележи, че разпоредбата на чл.195 от ЗОП не
дава основание за субсидиарно прилагане на реда по
чл.72 от ЗОП в процедурите по чл.97, ал.3 и ал.4 от ППЗОП. Събирането на оферти
с обява е уредено в ППЗОП като опростена процедура, в която не е предвидена
възможност за изискване на обосновка
върху аспектите на офертата, респективно липсва и възможност за отстраняване на
участник, в случай, че не предостави такава или същата е незадоволителна.
Действията на оценителната комисия ясно са посочени в чл.97, ал.3 и ал.4 от
ППЗОП (в приложимата редакция, където е предвидено, че комисията
отваря офертите по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения и
при извършване на тези действия могат да присъстват представители на участниците
(ал.3), а в случаите по чл.39а, ал.6 и 7 от ЗОП техническото предложение на
всеки от участниците се подписва най-малко от трима членове на комисията и се
предлага по един от присъстващите представители на другите участници да го
подпише, с което публичната част от заседанието приключва (ал.4). Всичко това показва,
че при способа “събиране на оферти с обява“, както офертите, така и ценовите
предложения на участниците се отварят в рамките на едно публично заседание,
като това законодателно решение кореспондира с идеята обществените поръчки на
ниска стойност да се възлагат по облекчен ред.
Във връзка с
гореописаното, следва извода, че при издаване на оспореното решение ответникът правилно
и в съответствие с материалните разпоредби на закона приема, че възложителят на
процесната обществена поръчка, като прилага хипотезата на чл.72 от
ЗОП и изисква подробно писмена обосновка за начина на формиране на предложената
от всеки участник цена, след обсъждането на представените обосновки и след
отстраняването на тримата участници, допуска нарушение на чл.192, ал.4 от ЗОП, във връзка с чл.94, ал.3 и 4
от ППЗОП (вероятно на чл.97 от ППЗОП, тъй като в чл.94 от ППЗОП има само 2
алинеи).
Настоящият състав на съда намира за
правилни изводите на ответника и по отношение на второто нарушение, а именно недостатъчно/неточно
определяне на предмета на поръчката по ОП2.
Съгласно чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП, Министерският съвет по
предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решения
списък на стоките и услугите съобразно Общия терминологичен речник, които са
предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора
с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и
професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно
положение. А съгласно чл.80, ал.1 от ППЗОП, когато
обществената поръчка съдържа обективно делими части, някои от които са включени
в списъка по чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП, възложителят е длъжен да отдели тези
части в една или в няколко поръчки, които запазва за участие на специализирани
предприятия или кооперации на хора с увреждания. В този случай всяка поръчка се
възлага по реда, приложим към общата стойност на всички поръчки, с изключение
на случаите по чл.21, ал.6 от ЗОП.
Такъв Списък
на стоките и услугите по чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП е определен с Решение
№591/18.07.2016г. на Министерски съвет, обнародвано ДВ, бр.67 от 26.08.2016г.
(достъпен на официалната интернет страница на Държавен вестник https://dv.parliament.bg/DVWeb/showMaterialDV.jsp;jsessionid=CDE38736EFAD2F5BD027C6C49498DDEA?idMat=106979), като в табличен вид са описани стоките и услугите с
кодове. На ред 40 под код №22140000-3 в таблицата
фигурират диплянки, а на ред 41 под код №22150000-6
брошури. Следователно, разглежданата обществена поръчка и по-конкретно в частта
в ОП2 “Дейности по осигуряване на визуализация“ е следвало да бъде
запазена за специализирани предприятия, тъй като изработката на брошури и дипляни попада в списъка на
стоките и услугите по чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП, определен с Решение
№591/18.07.2016г. на Министерския съвет, които са предназначени за възлагане на
специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански
субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с
увреждания или на хора в неравностойно положение.
Ето защо, настоящият
състав на съда изцяло споделя извода на ответника и по отношение на допуснатото
нарушение на чл.80,
ал.1 от ППЗОП, във връзка с чл.12, ал.1 от ЗОП. В тази връзка, напълно
неоснователно е възражението на жалбоподателя, че с ДВ бр.86 от 2019г., в сила
от 01.03.2019 г. разпоредбата на
чл.190 от ЗОП е отменена и така запазването на поръчки при събиране на оферти с
обява е отпаднало. Напротив, както е посочено и в самата жалба, законодателят е въвел чл.194а от
ЗОП, който е идентичен по съдържание с отменения
чл.190 от ЗОП, и ал.1 на който гласи, че възложителите могат да приложат реда по чл.187 – 189 и
за поръчки, които попадат в обхвата на списъка по чл.12, ал.1, т.1 и чиято
стойност изисква възлагане чрез публично състезание, когато поръчката се запази
и се възложи на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания
или на стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното
интегриране на хора с увреждания или хора в неравностойно положение.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя,
че нормата на чл.194а от ЗОП не съдържа в себе си императивно задължение
възложителите да запазват поръчки при събиране на оферти с обява. Напротив, законодателят
сочи, че и
когато поръчката се запази и се
възложи на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или
на стопански субекти, няма пречка да се приложи реда по чл.187 – 189, които
норми разписват начина на публикуване на обява, получаване на оферти и
разяснения по условията на
обществената поръчка при събиране на оферти с обява, а не че поръчката следва
да не се запазва.
Съдът
счита, че нарушенията правилно са квалифицирани от органа като нередности по чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Правилно нарушението
на чл.192, ал.4 от ЗОП във
връзка с чл.94, ал.3 и 4 от ППЗОП
(вероятно на чл.97 от ППЗОП, тъй като в чл.94 от ППЗОП има само 2 алинеи) се
квалифицира като нередност по
т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, която визира случаите при които критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Правилно и
нарушението на чл.80, ал.1 от ППЗОП, във връзка с чл.12,
ал.1, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, е квалифицирано по т.12 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, която визира
случаите, при които предметът на
поръчката е недостатъчно или неточно определен и по-конкретно описанието в
обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е
недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или
участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието
на лицата и нарушава конкуренцията. В случая, жалбоподателят не е отделил частите
от предмета на ОП2 в отделни поръчки, които попадат в списъка по чл.12, ал.1,
т.1 от ЗОП и по този начин са ограничени специализирани предприятия или
кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е
социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в
неравностойно положение.
Относно определения с оспореното решение размер на
финансовата корекция, настоящият съдебен състав намира, че същият е изчислен
правилно, съобразно съответните относими законови
разпоредби, като заявеното в условие на евентуалност искане от страна на
жалбоподателя да бъде намален размерът на определената финансова корекция до
минимално предвидения размер, се явява неоснователно.
Според разпоредбата на чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ, при определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и
българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от
ЕСИФ. А в разпоредбата на чл.72, ал.2 е описан т.нар. диференциален метод за
определяне на финансова корекция, като посочената норма установява, че размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи.
Аналогично, нормата на чл.3, ал.2 от
Наредбата за посочване на нередности установява, че определянето на размера на
финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а
когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод. А нормата на чл.4 от
Наредбата за посочване на нередности установява, че когато се определя
финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер
трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността
върху изразходваните средства – допустими разходи.
В случая, на жалбоподателя са определени общо две
финансови корекции, от които първата (за нарушение на чл.80, ал.1 от ППЗОП, във
връзка с чл.12, ал.1, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, както и нарушение на
чл.48, ал.1 и чл.49, ал.1, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП) в размер от
4 520,00 лв. (без ДДС), която сума представлява разликата между офертната цена на избрания за изпълнител по ОП1 на процесната обществена поръчка “Офис Тайм“
ЕООД от 15 520,00 лв. (без ДДС) и офертната цена
на отстранените от участие в процедурата за възлагане на процесната
поръчка по ОП1 “ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС“ ЕООД и “МЕГА КОМЮНИКЕЙШЪН“ ЕООД от
11 000,00 лв. (без ДДС).
Втората финансова корекция (за нарушение на чл.192,
ал.4, във връзка с чл.94, ал.3 и 4 от ППЗОП (вероятно на чл.97 от ППЗОП, тъй
като в чл.94 от ППЗОП има само 2 алинеи)) в размер от 5 690,00 лв. (без
ДДС), която сума представлява разликата между офертната
цена на избрания за изпълнител по ОП2 на процесната
обществена поръчка “Офис Тайм“ ЕООД от 8 740,00
лв. (без ДДС) и офертната цена на отстранения от
участие в процедурата за възлагане на процесната
поръчка по ОП2 “ЕА ПРИНТ“ ООД от 3 050,00 лв. (без ДДС).
Настоящият състав на съда намира оспореното решение за
постановено в съответствие с целта на закона, а именно средствата от ЕСИФ да
бъдат управлявани на основата на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, както и да се препятства тяхното неправомерно
изразходване.
Ето защо, като издаден от компетентен орган, без
противоречие с материалноправни разпоредби, при липсата
на съществени нарушения на процесуалните правила и изискванията за форма на
акта, както и в съответствие с целта на закона, оспореният в настоящето
производство акт е валиден и законосъобразен, жалбата против който акт се явява
неоснователна и не следва да бъде уважена.
Предвид гореизложеното, неоснователна се явява и
заявената в условие на евентуалност претенция за определяне на финансова
корекция в минимален процент на финансова корекция, предвид това, че твърдяните нарушения са маловажни и от тях не произтича
финансово отражение.
С оглед очерталия се изход на делото, искането
за присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение
в полза на жалбоподателя е неоснователно и не следва да бъде уважено. В полза
на ответната администрация следва да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер, определен по реда на чл.78, ал.8 от ГПК,
чл.37 от ЗПП и чл.25, ал.1 от НЗПП, във връзка с чл.144 от АПК.
Така мотивиран, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Карлово, с адрес: гр.
Карлово, ул. “Петко Събев“ №1, ЕИК *********, против Решение от 05.03.2020г. на
главен директор на Главна дирекция “Оперативна програма “Околна среда““ в
Министерството на околната среда и водите и ръководител на УО на Оперативна
програма “Околна среда 2014-2020г.“, с което е определена финансова корекция в
общ размер от 10 210,00 лв., без ДДС, както следва: 4 520,00 лв. без
ДДС от разходите, признати за допустими, по Договор №199 от 09.12.2019г., с
изпълнител “Офис Тайм“ ЕООД, ЕИК *********, на обща
стойност 15 520,00 лв. без ДДС, с предмет “Избор на изпълнител за
осъществяване на дейности по информация, комуникация и визуализация на проект
“Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации
за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци, включително осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и
техника за разделно събиране на зелени биоразградими
отпадъци“ за обособена позиция №1 “Дейности по осигуряване на информация и
комуникация“; 5 690,00 лв. без ДДС от разходите, признати за допустими, по
Договор №200 от 09.12.2019г., с изпълнител “Офис Тайм“
ЕООД, на обща стойност 8 740,00 лв. без ДДС, с предмет “Избор на изпълнител
за осъществяване на дейности по информация, комуникация и визуализация на
проект “Проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци, включително осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и
техника за разделно събиране на зелени биоразградими
отпадъци“ за обособена позиция №2 “Дейности по осигуряване на визуализация“,
финансирани с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПОС-2014-2020 с №BG16M1OP002-2.005-0001-C01 от 29.11.2018г.
ОСЪЖДА Община Карлово, с адрес: гр. Карлово, ул.
“Петко Събев“ №1, ЕИК *********, да заплати на Министерството на околната среда
и водите, ЕИК *********, сумата от 100,00 (сто) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Адм. съдия:./П/........................
/Н.Бекиров/
[1] Протоколът е достъпен в интернет на адрес: https://karlovo.bg/assets/OP/obiava/Protokol_Info_Kompost.pdf