Решение по дело №1892/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по р. на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в с. от 1.07.2022 г.) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.

Образувано е по жалба на РИОСВ Бургас против Решение от 13.10.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б.“б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по р. на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, във вр. с чл.7 и чл.3, ал.2 и чл.5 от Наредбата, е наложена обща финансова корекция от 25% по Договор за Обособена позиция 1 № ОПОС- 14/13.04.2022г., сключен със „СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, на стойност 108 000лв. без ДДС и Договор за Обособена позиция 2 № ОПОС-15/13.04.2022г., сключен със „СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, на стойност 34 500лв. без ДДС, за установени нередности по т. 11, буква „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, както и финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по Договор за Обособена позиция 3 № ОПОС-16/13.04.2022г., сключен със „СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД“, на стойност 3 600лв. без ДДС, за установената нередност по т. 11, буква „б“ от Наредбата за посочване на нередности.

Делото е висящо за втори път пред настоящата съдебна инстанция, след като е върнато за ново разглеждане от друг състав на настоящия съд. С Решение №203/27.02.2023г., постановено по адм.дело №1863/20222, Административен съд – Бургас е отхвърлилл жалбата на РИОСВ - Бургас срещу решение от 13.10.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. (ОПОС), с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор №ОПОС-14 от 13.04.2022 г. със „Сет инженеринг“ ЕООД по Обособена позиция (ОП) №1 и Договор №ОПОС-15 от 13.04.2022 г. със „Сет инженеринг“ ЕООД по ОП №2, за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б", чл. 70, ал. 5, изр. последно от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, [жк], б. б) и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по р. на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

С Решение №9529/14.10.2023г., постановено по адм.дело №5780/2023г., ВАС е отменил Решение №203/27.02.2023г. на Административен съд – Бургас и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. В мотивите на решението е посочено, че „в нарушение на чл. 171, ал. 5 АПК, във връзка с чл. 9, ал. 3, чл. 152, ал. 4 и чл. 168, ал. 1 и 2 АПК съдът не е изискал административната преписка в цялост, като не е указал на административния орган, респективно не е събрал доказателства относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и не е указал на страните, че по делото не са представени доказателства свързани с твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП – офертата на участника „СС Консулт“ ЕООД (за който се твърди, че е незаконосъобразно отстранен), ведно с представените от последния в хода на процедурата допълнителни документи.“

В изпълнение указанията на ВАС, с Определение №2615/17.10.2023г., съдът указа на органа да представи административната преписка в цялост, респективно да представи доказателства относно компетентността на органа, издал обжалвания акт. Със същото определение съдът указа на страните, че по делото не са представени доказателства свързани с твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП – офертата на участника „СС Консулт“ ЕООД (за който се твърди, че е незаконосъобразно отстранен), ведно с представените от последния в хода на процедурата допълнителни документи, които следва да бъдат представени по делото.

В изпълнение указанията на ВАС и във връзка с Определение №2615/17.10.2023г. на настоящия съдебен състав, по делото са постъпили доказателства относно компетентността на органа /л.8/, доказателства свързани с твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

В проведеното открито съдебно заседание жалбоподателят не се представлява. По делото е постъпило заявление от адв.С. –пълномощник на РИОСВ Бургас /70/, в което моли жалбата да бъде уважена, както и да бъдат присъдени сторените по делото разноски.

Ответникът – ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ София, се представлява от г. експерт Й. Т., който счита жалбата за неоснователна. Претендира присъждането на направени по делото разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

По делото не се спори, че със Заповед № РД-ОП-30 на ръководителя на ОПОС 2014-2020 г., на Регионална инспекция по околната среда и водите – Бургас, на 13.04.2020 г. е предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер 8 427 161, 88 лв. по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16M10P002-3.015 "Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони" от Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." по приоритетна ос 3 "Натура 2000 и биоразнообразие" за проект ИСУН № BG16M10P002-3.015-0004 "Подобряване на водния режим и управление на сукцесионните процеси във влажни зони с международно значение "Комплекс Ропотамо", "Местност Пода" и "Езеро Вая".

На 24.09.2021 г., директорът на РИОСВ - Бургас обявявил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет „Избор на консултант по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор“ по три обособени позиции:

- Обособена позиция № 1: Извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект ’’Подобряване на водния режим в РМ "Местност Пода" чрез удълбаване на отделни участъци в ЗМ "Пода" за обособяване на басейни с различна дълбочина и създаване на нови типове природни местообитания; изграждане на система за контрол на водното ниво в ЗМ "Пода" чрез шлюзове, саваци и дренажни канали" и на обект "Създаване на зелена инфраструктура в ЗМ Пода, чрез изграждане на предпазни съоръжения от двете страни на път Е87".

- Обособена позиция № 2: Извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект "Подобряване на водния режим и ограничаване на сукцесионните процеси в РМ "Езеро Вая" чрез рехабилитация на връзката между Черно море и езеро Вая посредством укрепване на южния бряг на отточния канал".

- Обособена позиция № 3: Извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект "Подобряване на водния режим в РМ "Комплекс Ропотамо", чрез почистване на каналите, свързващи блато Алепу и блато Стамополу с Черно море и реконструкция на шлюзови съоръжения за контрол на водното ниво на блато Алепу и блато Стамополу".

Със Заповед № РД-128/15.10.2021 г. на директора на РИОСВ - Бургас е определена комисия, която да отвори, разгледа, извърши подбора на участниците, оценка и класиране на офертите, като за дейността на комисията е съставен Протокол № 1 от 15.10.2021 г., видно от който участникът „Сет инженеринг“ ЕООД е допуснат до следващ етап – разглеждане на техническите предложения за трите обособени позиции. На останалите участници „Дема“ ЕООД, „Алфа пи проджект“ ООД и „СС Консулт“ ЕООД комисията е дала конкретни указания за изпълнение.

Видно от Протокол № 2 от 02.11.2021 г., комисията е констатирала, че участникът „Дема“ ЕООД е изпълнил дадените указания, поради което е допуснат до следващ етап по разглеждане на техническите предложения за трите обособени позиции. За участника „Алфа пи проджект“ ООД е констатирано, че не е изпълнил дадените указания, поради което е отстранен от участие в процедурата по ОП № 1 и № 2.

За участника „СС Консулт“ ЕООД също е констатирано, че не е изпълнил дадените указания, поради което също е отстранен от участие в процедурата по ОП № 1 и № 2, като за този участник е констатирано, че не доказва по безспорен начин специфичния опит на предложените експерти. Участникът е декларирал, че предложеният като ръководител на надзорния екип инж. М. Рудева, както и експертите координатор по безопасност и здраве - инж. [населено място], експерт по контрола на влаганите в строителството материали - инж. Б. Н., експерт със специалност ВиК - инж. Р. К. и инженер-геодезист - инж. Т. Б., имат придобит опит на обекти, конкретно изброени. В подкрепа на декларираното за експертите - инж. М. Рудева и инж. Б. Н., участникът „СС Консулт“ ЕООД е представил изходящи от него референции, за които комисията е посочила, че не са б. подкрепени с доказателства, изготвени от трети лица (възложители), потвърждаващи, подлежащите на удостоверяване факти, поради което е счетено, че участникът не е доказал специфичния опит на експертите, съгласно предварително обявените изисквания на възложителя.

Във връзка с констатираните нарушения, на 01.09.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомил РИОСВ - Бургас за констатираните такива, представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в с. от 1.07.2022 г.).

На 13.09.2022 г. РИОСВ - Бургас е допезирала възражение по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липсата на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респективно липса на основания за налагане на финансова корекция.

На 13.10.2022 г. с оспореното решение на РИОСВ – Бургас е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор №ОПОС-14 от 13.04.2022 г. със „Сет инженеринг“ ЕООД по ОП №1 и Договор №ОПОС-15 от 13.04.2022 г. със „Сет инженеринг“ ЕООД по ОП №2, за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б", чл. 70, ал. 5, изр. последно ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, [жк], б. б) и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Органът е приел наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като е посочил, че е установено припокриване на минималните изисквания за допустимост с надграждащите обстоятелства, както и припокриване между отделни надграждащи компоненти, което е счетено за нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3,б.“б“ от ЗОП, чл.70, ал.5 от ЗОП, вр.чл.33, ал.1 от ППЗОП и във вр. с чл.2, ал.1,т.2 от ЗОП. Приел е, че възприетият от възложителя начин за определяне на оценката по техническия подпоказател не предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и същевременно не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като възприетият подход за оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на участниците, оказва възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си. По-конкретно е посочил, че оценката по подпоказателя Организация на работата (ОР) се формира на базата на представеното от всеки участник Техническо предложение, като определените минимални изисквания за неговото съдържание са отнесени към Работната програма и задължителните изискуеми базови елементи (БЕ): БЕ.1. - Предложение за подхода и организация на изпълнение на услугата, включващ технологията и последователността на извършване на дейностите, декомпозирани по задачи, отчитайки времето за изготвяне на оценката за съответствието на проектната документация със съществените изисквания към строежите, подготвителните дейности преди стартиране на строителството, дейностите по контрол върху изпълнението на строително-монтажните работи, въвеждането на обекта в експлоатация, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора; БЕ.2. - Предложение за организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката, с посочена йерархична схема как се разпределят основните отговорности и дейностите между заявените от участника човешки ресурси и БЕ.3. - Предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката. Тези базови елементи, представляващи и условия за допустимост, Управляващият орган е счел, че се припокриват с въведените като допълнителни за оценяването надграждащи обстоятелства, като се е позовал на факта, че за да бъде допуснато до оценка Техническото предложение следва да съдържа Работна програма, включваща тези най-малко три базови елемента и ако те не са налице участникът подлежи на отстраняване, но в случай, че са налице, участникът следва да получи 10 точки или минимума точки по този показател. Съпоставено е съдържанието на надграждащия елемент № 3 - участникът да представи необходимите човешки ресурси (ключови и неключови експерти) за изпълнение на всяка дейност/задача, придружено с график на ангажираност на експертния състав по дейности и задачи, със съдържанието на БЕ.2, съгласно който, за да бъде допуснат, участникът трябва да представи предложение за организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката, с посочена йерархична схема, от която да е видно разпределянето на основните отговорности и дейностите на предвидения от участника човешки ресурс, както и в БЕ.1. също се засяга подхода и организацията на изпълнение на услугата и на това основание е обоснован извод за припокриване в тези части, като е обобщено, че организацията на човешкия ресурс и разпределението във времето на всички отговорности и задачи между отделните експерти, се явява едновременно както фактор за допустимост на участниците, така и обстоятелство за присъждане на минимума точки и същевременно и надграждащо обстоятелство, респ. това трето надграждащо обстоятелства не се явява следващо ниво на конкретизация или надграждане, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на персонала по дейностите.

На следващо място органът е обосновал извод за припокриване и между надграждащ компонент № 1 и базовите изисквания, доколкото за този надграждащ елемент се изисква „за всяка дейност трябва да са посочени ключови моменти при изпълнението, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на дейността“, а същевременно в базовия компонент БЕ.1. се изисква „да се посочи технологията и последователността на извършване на дейностите, декомпозирани по задачи, отчитайки времето за изпълнение на всички дейности, необходими за постигане целите на договора“, като в тази връзка органът е посочил, че за да се изпълни това базово изискване, участникът трябва вече да е дефинирал всички „моменти“, включително и ключовите при изпълнението, които са съществени за навременното и качествено изпълнение.

Органът е установил и друго припокриване по отношение надграждащо обстоятелство № 2, според което се изисква наличие на график за изпълнение, отчитайки времето за изготвяне на оценката за съответствието, подготвителните дейности преди стартиране на строителството, дейностите по контрол върху изпълнението на строително-монтажните работи, въвеждането на обекта в експлоатация, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора, което е сравнено с базов компонент БЕ.1., където участникът вече следва да е представил подход и организация на изпълнение на услугата, включващ технологията и последователността на извършване на дейностите, декомпозирани по задачи, само че отчитайки в текстова част времето за изпълнение на всички дейности, необходими за постигане целите на договора. В тази връзка Управляващият орган е обосновал извод, че и в базовия и в надграждащия компонент възложителят оценява времето за изпълнение на всички дейности по обема на поръчката, с единствената разлика, че съгласно надграждащия компонент № 2 за тези обстоятелства се представя график за изпълнение, който да онагледява графично представената вече в базовия компонент информация, като е счетено, че това обстоятелство само по себе си не добавя по-висока стойност на услугата и не води до надграждане на качеството.

Освен това при анализа на базовия компонент БЕ.3. и надграждащото обстоятелство № 4, органът също е установил припокриване между тях, като е посочил, че и в двата случая се касае за предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация, като в БЕ.3. се посочва, че трябва да се представи процеса на комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, а в надграждащия компонент се посочва, че следва да се представят „конкретни мерки, действия и задължения“ на отговорните експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката. Органът е посочил, че в този случай не става ясно как участникът ще покрие базовия компонент по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация, без да посочи и „конкретни мерки, действия и задължения“ на отговорните експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника, съответно - в надграждащия компонент се оценява по-подробното представяне на информацията, фигурираща и в базовия компонент БЕ.3., което също е счетено, че сам по себе си отново не води до надграждане на качеството, тъй като не засяга различен компонент от изпълнението на поръчката, а разглежда вече засегнат такъв от базовите изисквания.

При тези факти, Управляващият орган е приел, че е налице нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП, предвид обстоятелството, че същата информация, която те трябва да носят, вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т. е. това води до извод, че начинът и пълнотата на оценяване с. по себе си се явяват показател за оценка, а надграждащите елементи по същество не надграждат качеството откъм човешки, технически или времеви ресурс, още повече, че предметът на поръчката е нормативно регулируем, т.е. няма как изпълнявайки едни и същи законови изисквания, участникът да предложи качество, което да се определя като „желаното от възложителя качество“ и същевременно „най-високо качество“, защото най-високото качество на дадено предложение ще е това, което отговаря на законовите изисквания изцяло, като в противен случай то не би следвало да се допуска до оценка за надграждане, защото не би покрило минималните параметри на изискванията на възложителя и на националното законодателство.

Управляващият орган е приел, че посоченият от възложителя начин за определяне на оценката по техническия подпоказател, не предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, тъй като в указанията са използвани редица неясни оценителни изрази и фрази, които създават неяснота и предпоставки за разностранно тълкуване на въпроса, какво следва да се оферира от участниците. За този извод органът се е обосновал с текстове от одобрената методика за оценяване, като е посочил, че не е ясно какво следва да се има предвид под „ключови моменти при изпълнението“, или „факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на дейността“, или „положителните страни на предложения подход и технология на изпълнение, обосноваващи повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката“, доколкото няма дефиниция или яснота как следва да се тълкуват предложенията на участниците по тези елементи, защото тяхното тълкуване предполага субективност в преценката за това дали даден момент е ключов или не, дали даден фактор е съществен или не, дали дефинираните от участниците положителни страни се възприемат от всеки субект като такива. В тази връзка се е позовал на нормата на чл.166 от ЗУТ, която нормира дейностите от предмета на поръчката по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор, като е посочил, че са налице законови изисквания за определена последователност и начин на изпълнение, като процесът на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор представлява съвкупност от действия по изпълнение на задълженията на консултантите, лимитирано и нормативно установени в националната приложима законова уредба, и в този смисъл, не е налице възможност да се прецени кои точно моменти от изпълнението на тези дейности са ключови или с по-голяма значимост спрямо другите, доколкото всички те в своята съвкупност са задължителни за законовото изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и в този смисъл придаването на приоритет на някоя от дейностите, определяйки я като „ключов момент“ от изпълнението на поръчката, би било необосновано, за сметка на останалите други дейности от задължителния обхват на надзора. При тези данни е формиран извод, че методиката за оценка не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията.

Освен това, органът не е възприел становището на възложителя, че отстранения участник „СС Консулт“ ЕООД не е доказал изискуемия професионален опит на предложените от него експерти - ръководителя на надзорния екип инж. М. Н. Р., експерт по контрола на влаганите в строителството материали - инж. Б. В. Н. и експерт със специалност ВиК - инж. Р. С. К., на което основание е бил отстранен от участие. Управляващият орган е счел, че представените за тях референции, изготвени от участника С. К. Е., не могат да се окачествят като „автореференция“, тъй като са б. издадени в полза на лица, различни от издателя на референцията, както и поради това, че за тези лица е било доказано, че са б. част от екип правоспособни лица, участвали в изпълнението на обект, конкретно описан. Органът е приел, че управителят на С. К. Е., издал референциите за лицата, действително е лице, което черпи благоприятни за себе си последици от евентуално спечелване на поръчката, но е посочил, че издадените референции не са в полза на с. управител на дружеството или на дружеството като участник в процедурата, а на трети лица - експерти от неговия екип и в този смисъл доколкото референциите не касаят доказване на опит на самото дружество като участник, или на опит на с. управител в качеството му на експерт от екипа, а са издадени в полза на трети лица, то е счетено, че и самото понятие за „автореференции“ не намира правнологично място в мотивите за отстраняване на участника „СС Консулт“ ЕООД. Изложени са мотиви, че представените референции от страна на дружеството в полза на експертите е следвало да бъдат зачетени, доказващи професионална компетентност на лицата и изискуемия специфичен опит, включени са б. в Списъка на консултантите по чл.167, ал.2 ЗУТ и доколкото законът не ограничава такава възможност за доказване на опит на лицата от екипа и референциите са издадени от лице различно от посочените в нея лица, това не представлява автореференция, поради което участникът неправилно е бил отстранен на това фактическо основание.

Горепосоченото е определено като нарушение на нормата на чл. 107, ал.1, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от с.з., доколкото със счетеното за незаконосъобразно отстраняване на участника в процедурата са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на 25% по договорите, сключени за Обособена позиция № 1 и № 2.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е допустима, като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, който е адресат на акта.

Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение от 13.10.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б.“б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по р. на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, във вр. с чл.7 и чл.3, ал.2 и чл.5 от Наредбата, е наложена обща финансова корекция от 25% по Договор за Обособена позиция 1 № ОПОС- 14/13.04.2022г., сключен със С. И. Е., на стойност 108 000лв. без ДДС и Договор за Обособена позиция 2 № ОПОС-15/13.04.2022г., сключен със С. И. Е., на стойност 34 500лв. без ДДС, за установените нередности по т. 11, буква „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, както и финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по Договор за Обособена позиция 3 № ОПОС-16/13.04.2022г., сключен със С. И. Е., на стойност 3 600лв. без ДДС.

Съгласно чл. 9, ал. 5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

С решение на МС № 792/17.12.2013г. са определени органите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020г., като дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ в МОСВ е определена за управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“. Това решение е изменено с решение на МС № 364/02.06.2014г. като дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ е заменена с Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“. Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със заповед № РД-913/10.10.2022г. на министъра на околната среда и водите (л.8 от делото) г. директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ Г. С. е оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на УО. От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящия случай доколкото от формална страна оспореният административен акт съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата, съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, форма за валидност. Дали изписаните от фактическа и правна страна изводи съответстват на действителната фактическа обстановка, и дали обосновават законосъобразност на акта, касае спора по същество, в частта досежно правилното приложение на материалния закон.

В хода на административното производство не се установи да са допуснати съществени процесуални нарушения, които да са довели до незаконосъобразност на решението.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените възражения. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност като той е упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени в процесния акт, поради което изложените в обратния смисъл възражения са неоснователни. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението, като следва да се посочи, че срокът по ал. 3 е инструктивен, поради което и неспазването му не преклудира правото на ръководителя на управляващия орган да издаде акт с правна [жк], ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по р. на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в с. от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в с. от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в с. от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. (Наредбата).

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Спорното в случая е относно правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

В настоящата хипотеза няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали е налице соченото от страна на административния орган нарушение на вътрешното (национално) право – на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП, чл.70, ал.5, изр.последно от ЗОП, във вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и дали същото съставлява нередност по т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, както и нарушение на чл.107, ал.1, т.1 от ЗОП , във вр. с чл.2, ал.1,т.1 от закона, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

Според чл.70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена с. на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

В чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП е указано, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а с поред т.3, буква „б“ от същата разпоредба – начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Според чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които с. определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, според която пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.

В случая дейността по избор на консултант по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) за извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор е нормативно установена съвкупност от действия, като базов елемент (БЕ). 1. от методиката обезпечава тяхното наличие. В случея това е нормативен стандарт, който, ако не бъде покрит от участниците, не само няма да отговаря на базовия елемент, но няма да отговаря и на нормативната съвкупност, като елементите № 1 и № 2 не дават добавена стойност на предложената концепция. И в двата случая се касае за описание на организацията на работния процес за изпълнение на услугата, като единствената разлика е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес, т. е. ако всички кандидати покриват минималния законов стандарт, то възложителят ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед на пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията за изпълнението на дейностите, което правилно е преценено от органа като нарушаващо забраната на чл. 2, ал. 1 ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Относно надграждащото обстоятелство № 3 съдът намира, че то преповтаря изискването на Б2, като и двете касаят наличието и организацията на човешкия ресурс и става въпрос за допълнителна пълнота на информацията, за коята не се допуска оценяване съобразно чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.

Надграждащото обстоятелство №4 и базов елемент 3 касаят процесите на вътрешния контрол на участника при изпълнение на поръчката, като базовият елемент е този, който носи по-пълната информация, която освен контрол включва и дейностите по комуникация и координация.

Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд, че системата на оценяване трябва да дава достатъчно информация на участниците какви преимущества да съдържа офертата им, за да бъде оценена със съответния брой точки. Неясният начин на оценяване създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, поради което влияе възпиращо върху потенциалните участници. Както вече се посочи, възложителят притежава оперативна самостоятелност, при определяне на показатели по смисъла на чл.70, ал.4, във вр. ал.2, т.3 от ЗОП, при критерий за възлагане – оптимална съотношение качество/ц., които имат значение при избора на участниците, както и при поставяне на изисквания за измерител на качество, включително технически параметри и др. Следва обаче да се отчита и че според нормите на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2-3 от ЗОП, на които се позовава УО, тази оперативна самостоятелност е ограничена в определените рамки. Ето защо, правилно е прието от административния орган, че е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП, след като несъмнено се установява, че възложителят използва неясни критерии за оценка, която не предполагат яснота и обективност относно начина, по който ще се оценяват.

Нарушена е и нормата чл.70, ал.5, изр.3 от ЗОП, изискваща показателите за оценка да бъдат определени по такъв начин, че да не се дава неограничена с. на избор и да се гарантира реална конкуренция.

Посочените нарушения попадат в категорията нередности, посочени в т.11, б.“б“ от Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности. Отчетено е обстоятелството, че в случая е достигнато минилно ниво на канкуренция, поради което и финансовата корекция е определена по пропорционалния метод в размер на 5% по договорите, сключени за трите обособени позиции.

По отношение на нарушението по чл.107, ал.1, т.1 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1,т.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1,т.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по р. на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, съдът съобрази следното:

Съгласно разпоредбата на чл.107, ал.1, т.1 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка.

Становището на органа, че в случая не се касае за автореференции и участникът „СС Консулт“ ЕООД незаконосъобразно е бил отстранен, се споделят и от настоящата съдебна инстанция.

Референцията представлява препоръка, сведение, отзив за някого или нещо, съответно – при автореференцията тази информация сЗОПе дава от самото лице, за което се отнася. В случая, референциите за експертите в екипа на участника „СС Консулт“ ЕООД - ръководителя на надзорния екип и експерта по контрол на влаганите материали, не изхождат от самите експерти, за да се [жк], нуждаещи се от потвърждение от трето лице, на каквото основание този участник е бил отстранен от оценителната комисия. В този смисъл, даденото от оценителната комисия тълкуване на представените референции е ограничително, респ. не е било налице основание за отстраняване на участник на това сочено основание. Относно експерта инж.Р.К. със специалност ВиК, за който експерт оценителната комисия е приела, че не е доказан професионален опит, жалбоподателят се е съгласил с изводите на Управляващия орган, което е видно от депозираното възражение изх.№ ОП1 /10/13.09.2022г. Ето защо, правилно е прието от административния орган, че е налице нарушение на чл.107, ал.1,т.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1,т.1 от Наредбата.

При цялостната проверка законосъобразността на оспорения административен акт на основанията по чл. 146 от АПК, съдът констатира, че е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административно производствените правила, съгласно материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора и доколкото има направено своевременно искане от ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл.143, ал.3 от АПК, във връзка с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ и чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи до размера от 100 лв. Съобразно указанията на ВАС, че при повторното разглеждане на делото, съдът следва да се произнесе и по искането за разноски в касоционната производство, то РИСВ Бургас следва да бъде осъдена да заплати на ответника и разноските за юрисконсултско възнаграждение в касационното производство в размер на 100 лв.

С оглед разпореждане на ВАС по вх.№6866 от 10.05.2023 г. /л.11 от адм.дело №5780/2023 г./, в което изрично е посочено,че материалния интерес по настоящото дело е в размер на 412,13 лв., то по сметка на Административен съд –Бургас РИОСВ – Бургас следва да довнесе дължавна такса в размер на 125.69 лв.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, дванадесети състав

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на РИОСВ Бургас против Решение от 13.10.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“

ОСЪЖДА РИОСВ Бургас да заплати в полза на Министерството на околната среда и водите разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 100 /сто/ лева за юрисконсултско възнаграждение и 100 /сто/ лева юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.

ОСЪЖДА РИОСВ Бургас да довнесе по сметка на Адиминистративен съд – Бургас държавна такса в размер на 125,69 лв.

Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.