Р Е Ш Е Н И
Е №148
гр.Силистра,
12.02.2024 година
В И М Е
Т О Н А Н А Р О Д А
Административният
съд гр.Силистра, в публично заседание на седемнадесети януари през две хиляди двадесет
и четвърта година,в състав:съдия Маргарита Славова,при секретаря Виолина Рамова
и с участието на прокурор……........,като разгледа докладваното от с-я Славова адм.дело №194 по описа на съда за 2023г.,за да се произнесе,взе предвид
следното:
Производството
е образувано по жалба на Община гр.Тутракан, представлявана от
кмета д-р Д.С.,подадена срещу Решение
№03-РД/3795 от 10.08. 23г. на
заместник изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“(ДФЗ)- с делегирана
компетентност на Ръководител на Управляващ орган на ПРСР 2014-2020г.
С жалбата са релевирани отменителните основания от
чл.146 т.4-т.5 АПК,с подробно изложени съображения, като акцент е поставен
върху твърдение за неправилно приложение на материалния закон. Жалбоподателят
счита, че съгласно чл.59 ал.2 от Закона за обществените (ЗОП),е разполагал с
оперативна самостоятелност да определи критериите за подбор, които са
необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят
поръчката.В рамките на нормативната дискреция и
доколкото процесната обществена поръчка (ОП) била свързана с консултантски
услуги за управление на цялостен проект„Реконструкция и/или рехабилитация на
общински пътища на територията на община Тутракан,включително съоръженията и
принадлежностите към тях“, за изпълнението на който е одобрена финансова помощ
в значителен размер - над 5.5 милиона лева, се счита, че процесното изискване
(към юриста в консултантския екип) не е ограничително, а пряко свързано с
предмета, стойността и количеството или обема на обществената поръчка.С позоваване
на чл.63 ал.1 т.5 ЗОП се твърди, че законосъобразно бил определен спорният
критерий -участниците да разполагат с персонал с определена професионална
компетентност за изпълнение на ОП, в случая с юрист, притежаващ удостоверение
за юридическа правоспособност.
Базирайки се на легалната дефиниция за „професионална
компетентност“ от §2 т.41 ДР ЗОП се поддържа,че последната включва освен
образователната степен и квалификация, още знания и умения,усвоени в процеса на
упражняване на определена длъжност,каквито в случая се придобивали и по време
на задължителния професионален стаж по чл.294 и чл.297 ал.2 от Закона за
съдебната власт (ЗСВ) и Наредба №1/ 01.02.2019г.
за придобиване на юридическа правоспособност (Обн.ДВ,бр.13/19г.,
посл.изм.ДВ,бр.36/21г.) В този контекст се считат за
неправилни аргументите на ответния орган,че юридическата
правоспособност,придобивана след успешно завършен професионален стаж и положен
изпит по ЗСВ,е необходима единствено за осъществяване на процесуално
представителство пред съдилищата.Напротив,обсъжданият стаж и изпит по ЗСВ, се
намират за необходими за придобиване на правоспособност изобщо на юрист (не за
конкретни професии - съдия, прокурор, адвокат и др.), поради което поставеното
изискване относно експерта „юрист“ не било ограничително,а съответно на
нормативните изисквания от ЗСВ и Наредбата за придобиване на юридическа
правоспособност.
Освен това се поддържа,че една от изрично разписаните
дейности за изпълнение на ОП, е изготвяне на възражения по финансови корекции
(с иманентно необходими/присъщи умения за анализиране на факти с правно
значение и приложимото по отношение на тях право,както и други практически
знания и умения,като напр:- правилно структуриране на
възражение,жалба и съдържателна обосновка,съгласно регламентацията от
ЗУСЕФСУ,по арг. от чл.300 ал.2 ЗСВ),което било в
пряка връзка с постигане на основната цел -да бъдат възстановени извършените
разходи по основния проект по подмярка 7.2. от мярка 7.„Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските
райони (ПРСР) 2014-2020г., на значителната обща стойност от 5
546 494.45 лева.
Ето
защо поддържа,че конфликтното изискване за експерта „юрист“ било в пряка
корелация с предмета, обема и целите на процесната ОП,поради което не било до-пуснато
нарушение на релевираните текстове на чл.59 ал.2 и чл.2 ал.2 ЗОП.Счита,че с
прилагането на закона по отношение на несъставомерни факти, се накърнявала и
нормативната цел. С оглед на всичко това оспорващата община настоява за отмяна
на Решението на ответния орган, като унищожаем
административен акт, поради несъответствието му с материалния закон, включително
и с неговата цел.
Ответникът по жалбата- Ръководителят на Управляващия орган на Програмата за развитие на селските райони
за периода 2014-2020г.,чрез упълномощен представител юрисконсулт при ДФЗ Г.Б. (л.7), в писмена
молба вх.№76 /17.01.24г. (л.894), поддържа, че оспорването е неоснователно и
моли същото да бъде оставено без уважение. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение и заявява възражение по чл.78 ал.5 ГПК за
прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение от жалбоподателя (каквото
няма по делото).
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от АПК,във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление. Съдът като обсъди
изложените в жалбата доводи,след преценка на доказателствата и становищата на страните,прие
за установено следното: Жалбата е
процесуално допустима, като подадена срещу административен акт, подлежащ на
съдебен контрол (чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ), от активно легитимирана страна, с
установен правен интерес от оспорването,при спазване на срока от чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.
Предмет
на съдебния контрол е Решение №03-РД/3795
от 10.08.2023г.,подписано от
заместник изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ).Същият е с
делегирана компетентност, съгласно представен Договор за делегиране на функции
по прилагане на Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода
2014-2020г. (л.845-л.850),сключен между Министъра на МЗХ,в качеството му на
Ръководител на Управляващия орган на ПРСР 2014-2020г. и изпълнителния директор
на ДФЗ-Разплащателна агенция,на основание чл.2д ал.2 от Закона за подпомагане
на земеделските производители (ЗПЗП) и Заповед №03-РД/3089/22.08.2022г.
(л.9-л.11),с която на основание чл. 20а ал.6,вр. с
ал.5 ЗПЗП, последният е делегирал правомощия по т.1.40- за издаване на решения
за налагане на финансови корекции (ФК),на заместник изпълнителен директор на
фонда И.П.И., която именно е издателят на процесното решение.
Съобразно
Решение №792/17.12.2013г. на Министерския съвет, с чиято т.2 за Управляващ
орган на ПРСР е определена дирекция „Развитие на селските райони“ в
Министерството на земеделието и храните,което обстоятелство сочи,че ръководител
на Програмата е Министърът на земеделието и храните.Следователно, с
представения договор по чл.2д ал.2 ЗПЗП и посочената Заповед
№03-РД/3089/22.08.2022г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА, следва да се
приеме, че издателят на оспореното Решение е действал по делегация като
Ръководител на УО на ПРСР 2014-2020г., не- зависимо от посочената му длъжност
на заместник изпълнителен директор на ДФЗ. Спор относно компетентността на
ответния орган не е повдигнат,поради което горните уточнения са във връзка със
задължителния контрол по чл.168 АПК.
С обжалваното по делото Решение,при
липса на постъпили възражения по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ от оспорващата община, РУО
е установил нарушение на чл.59 ал.2 и чл.2 ал.2 ЗОП, което квалифицирал като
нередност по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ,субсумирайки
фактите под разпоредбата на т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Обн.ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.102/22г.)-
Наредбата.Доколкото е било налице минимално ниво на конкуренция, е определил ФК
в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с
избран изпълнител ДЗЗД“Смарт Адвайзърс“
от 03.09.2019г. (л.595-л.607),на стойност 48 900 лева без ДДС.
Приел е,че с поставено ограничително изискване относно
експерта „юрист“ в екипа специалисти за изпълнение на обявена ОП с предмет:“Консултантски
услуги за управлението на проект 19/07/2/0/00709 „Реконструкция и/или
рехабилитация на общински пътища на територията на Община Тутракан, включително
съоръженията и принадлежностите към тях“, оспорващият възложител е нарушил
изискванията на чл. 59 ал.2 ЗОП,което е с финансов ефект и възпиращо действие
по отношение на икономическите оператори,имащи в екипите си юристи,които не
притежават Удостоверение за юридическа правоспособност. Процесната
ОП е проведена като открита процедура по чл.18 ал.1 т.1 ЗОП, в изпълнение на
Договор №19/07/2/0/00709 от 13.12.17г. за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ в размер на 5 783 077.09 лева, впоследствие с Анекси
(л.60-л.89) е редуцирана на 5 546 494.45 лева. Финансовата помощ е
отпусната по подмярка 7.2.“Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7.„Основни
услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР за периода 2014-2020г.,
съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони
(л.11-л.29).Заложеното изискване за юридическа правоспособност (освен
завършеното образование по специалността „право“ с ОКС „магистър“) не
съответства на предмета и характера на ОП,тъй като съгласно описаните дейности
от възложителя в т.3.3“Обхват на услугите“ от Раздел 3.„Цели,обхват и
нормативни изисквания“ към Документацията за участие - общо 13, не включват
процесуално представителство.
Оспорващата община, обаче твърди, че
конфликтното изискване за експерта „юрист“ е в пряка корелация с предмета,обема
и целите на процесната ОП,поради което нямало нарушение на релевираните
текстове на чл.59 ал.2 и чл.2 ал.2 ЗОП. А щом липсвало нарушение на
националното или общностното право,то не бил налице съществен
елемент от фактическия състав на „нередността“, дефинирана с чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17.12.13г. за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и
за определяне на общи разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006
на Съвета.
С
Уведомително писмо изх.№01-0800/2312/16.06.22г. (л.56-л.58), връчено на община
гр.Тутракан на 23.06.2022г. (л.59-2-ро известие за доставяне), е открито
производство по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ и е възведено едно нарушение,което според
органа попълва дефиницията на „нередност“ от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, както
следва: - нарушение на чл.2 ал.2 във връзка с отклонение от чл.59 ал.2 ЗОП, извършено
посредством заложено изискване от възложителя в Раздел III.1.3) от Обявлението към експерта „юрист“ в екипа
специалисти, които ще изпълняват поръчката, освен да е завършил висше
юридическо образование с образователно-квалификационна степен (ОКС) „магистър“
или еквивалентна, да притежава и Удостоверение за юридическа правоспособност
или еквивалентен документ (за чуждестранни експерти).В предоставения 14-дневен
срок за възражение,жалбоподателят не е подал такова. Въпреки това,значително след срока от чл.73
ал.3 ЗУСЕФСУ (повече от една календарна година),ответният орган е издал
процесното по делото решение,с което е наложил оспорената ФК.Срокът от
чл.73ал.3 ЗУСЕФСУ,макар и инструктивен, не може да се счете за „безкраен“, тъй
като обратното би смутило сериозно правната сигурност.
В приложената
преписка се съдържа основния административен договор №19/ 07/2/0/00709/13.12.2017г.,за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2.“Инвестиции в
създаването,подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7„Основни услуги в обновяване на селата в селските
райони“ от ПРСР за периода 2014-2020г., съфинансирана от Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони,след одобрен проект на общината
№19/07/2/0/00709 от 03.10.2016г. Договорът е актуализиран с Анекси (л.60-л.89),
като общият размер на БФП е редуциран на 5 546 494.45 лева, считано
от 01.04.2021г. В изпълнение на същия жалбоподателят е провел открита процедура
по чл.18 ал.1 т.1 ЗОП с обект: услуги
и предмет: „Консултантски услуги за
управление на проект 19/ 07/2/0/00709 „Реконструкция и/или рехабилитация на
общински пътища на територията на община Тутракан, включително съоръженията и
принадлежностите към тях“
С Решение №ПО-08-07
от 28.02.2019г. на възложителя (л.129-л.133) и Обявление за поръчка (л.134-л.141),
публикувани в регистър ЕОП,същата е открита и публично оповестена с посочения
по-горе вид и предмет.С Решението е одобрена Документацията за ОП (л.146-л.206),като
с „Изисквания и указания за подготовка на офертата, реда и условията за
провеждане на открита процедура за възлагане на ОП“, в част I; Раздел 3.„Критерии за подбор“ е
въведено условие участникът да разполага с персонал с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката,в който контекст е поставено и
изискването за експерт „юрист“,който да е със завършено висше образование, ОКС
„магистър“ […] и Удостоверение за юридическа правоспособност […], както и да
има 3 години общ професионален опит. По част II; Раздел 3.“Цели, обхват и нормативни изисквания“; 3.3.“Обхват на услугите“, са изписани видовете дейности,които
изпълнителят следва да извърши в изпълнение на ОП, измежду които и:“съставяне
на кореспонденция с ДФЗ по всякакви въпроси, свързани с изпълнение на
проекта,вкл. относно изменения на договора, съгласуване на ОП и възражения по
финансовите корекции“; „съблюдаване за спазването на нормативните актове в
областта на ОП, проверка за законосъобразност на съдържанието на документите по
проекта, както и сключването и изменението на договорите“; „идентифициране и
докладване своевременно на възложителя за констатирани нередности при изпълнението
на проекта,както и за случаи,в които може да се предполага,че са налице нередности/измами“.В
същия вид изискванията към експерта „юрист“ са посочени в Раздел III.1.3) „Технически и професионални възможности“ от
Обявлението за процесната ОП (л.137-л.138). До крайния срок - 15.04.2019г. са
били подадени 6 оферти (л.272-л. 273) и със Заповед №РД-04-772/16.04.19г. на
кмета на община Тутракан е определен персоналния състав на комисията по чл.103 ЗОП.
Нейните членове са попълнили декларациите по чл.103 ал.2 ЗОП.
Видно от
приложените ЕЕДОП на кандидатите е, че включените в екипите им юристи са с
придобита юридическа правоспособност (с посочени номер/дата на Удостоверение,издадено
от МП). На заседание от 16.04.2019г. комисията е разгледала подадените шест ЕЕДОП
и с оглед на констатирани нередовности и/или непълноти, е предоставила на
кандидатите възможност, в срок от 5 работни дни, да ги отстранят. С Протокол
№2/08.07.19г. комисията е разгледала техническите предложения на
участниците,вкл. след отстраняване на нередовностите
и, е предложила на Възложителя петима от тях (освен класираното ДЗЗД“Смарт Адвайзърс“ София), да бъдат
отстранени при подробно посочени в Протокол №2 основания, свързани с
несъответствие с изисквания за тяхната допустимост (критерии за подбор),които
нямат връзка с конфликтното по делото изискване за „юрист“.С предложената цена
от 48 900 лева без ДДС, дружеството по ЗЗД „Смарт
Адвайзърс“ е било класирано на първо място и след
утвърждаване на 29.07.2019г. на Доклада по чл.103 ал.3 ЗОП (л.570-л.581),с
Решение №ПО-08-28/31.07.19г. (л.560-л.569) на Възложителя, е определено за
изпълнител на ОП.На 03.09.2019г. е сключен Договор за възлагане на ОП с ДЗЗД“Смарт Адвайзърс“ (л.595-л.641) с
приложени доказателства за декларираните обстоятелства с ЕЕДОП. Същият е на
стойност 48 900 лева без ДДС.
Процесната финансова корекция е определена върху стойността
без ДДС,като не е посочено в Решението,какви са по обем и вид засегнатите
допустими разходи; защо без ДДС, щом бенефициерът е публичен субект и не
възстановява ДДС и други, което сочи на липса на мотиви относно съществена част
от въведения предмет,в противоречие с чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ - за мотивирано
определяне на ФК както по нейното основание, така и по размер.
По гореизложените
факти,удостоверени с обсъдените писмени доказателства, не се спори в процеса. Спорът
е за правото, като е съсредоточен на терена за приложението на материалния
закон. Издателят на оспореното Решение за налагане на ФК на жалбоподателя е
носител на нужната материална и по степен компетентност да постанови акт от
процесния вид, както бе обсъдено по-горе. Спазена е, от външна страна и нормативно
определената форма на акта,според чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, макар и същият да е
издаден чувствително след срока от чл.73 ал.3 с.з. и да страда от липса на
мотиви досежно определения конкретен размер на ФК.
Относно релевираното основание за нейното налагане -
нарушение на чл.2 ал.2, във връзка с нарушение на изискванията на чл.59 ал.2
ЗОП,съгласно които при възлагането на ОП възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на ОП:
Същото е определено от РУО като нередност по т.11
б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, защото поставеното изискване
към експерта „юрист“ в екипа на участника,предложен да изпълни поръчката,да
притежава и Удостоверение за при- добита юридическа правоспособност, е
преценено като ограничително, доколкото в предвидените дейности на
консултантския екип по ОП няма процесуално представителство,а за оповестените с
документацията такива - не е нужна конфликтната правоспособност.Видно от броя
на икономическите оператори,подали ЕЕДОП за участие е, че въпросното изискване
не е изиграло някакъв възпиращ ефект. Освен това, същото не е ограничително, а
в съответствие с условията от Наредбата за единните държавни изисквания за
придобиване на висше образование по
специалността „Право“ и професионална квалификация „юрист“ (Обн.ДВ,бр.35/17г.,отм.ДВ,бр.50/02.06.2020г.),
която е била приложима към периода на възникване, упражняване и приключване на
процесните правоотношения по възлагане и изпълнение на обществената поръчка. Съгласно
чл.18 ал.2 от с.н. дипломираните юристи придобиват юридическа правоспособност (а не правоспособност за процесуално
представителство, както е счел РУО) след полагане на стаж и изпит в
съответствие със ЗСВ.Идентична е регламентацията и със сега действащата Наредба
за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по
специалността „Право“ и професионална квалификация „юрист“ (Обн.ДВ,бр.55/22г.),чиито
чл.17 ал.3 гласи,че дипломираните юристи придобиват юридическа правоспособност
след полагане на стаж и изпит в съответствие със Закона за съдебната власт.
Съгласно регулацията
от същия и по-конкретно в Глава четиринадесета, с чл. 294 е уредено, че
завършилите висше образование по специалността „Право“ придобиват юридическа
правоспособност след 6-месечен стаж като стажант-юристи и полагане на изпит,а
чл.300 ал.2 ЗСВ повелява, че на проверка с изпита за придобиване на юридическа
правоспособност, подлежат придобитите по време на стажа практически знания и
умения, включително способността да се анализират фактите с правно значение и
приложимото право,както и познанията по професионална юридическа етика. Според
издадената по законовата делегация от чл.297а ЗСВ, Наредба №1/01.02.2019г. за
придобиване на юридическа правоспособност (Обн.,ДВ,бр.13/19г.-в
сила от 01.01. 2020г.,изм.ДВ,бр.36/2021г.) целта на
стажа е стажант-юристите да се запознаят практически с основните функции и с
организацията на работа на професиите, за които се изисква юридическо
образование (т.е. за всички- не само за съдии,адвокати,прокурори и т.н.), и да
участват в изготвянето на проекти на актове и документи с правно значение (чл.2
ал.2 с.н.).Съгласно чл.16 Наредба №1/19г., целта на професионалния стаж е
стажант-юристите да придобият практически знания и умения в конкретно избраната
област на правото,като задължително участват в изготвянето на проекти на актове
и документи,свързани с предмета на дейност на съответната професия,т.е. на
всяка професия,за която се изисква юридическо образование (нотариус;съдебен
изпълнител, юрисконсулт и т.н.),без значение дали същата е свързана с
осъществяване на процесуално представителство пред органи на съдебната власт
или не. Само след ефективно проведен стаж и успешно положен изпит за
придобиване на юридическа право-способност (чл.33 Наредба №1/19г.) им се издава
Удостоверение, подписано от Министъра на правосъдието, като в МП се поддържа
публичен регистър на лицата, придобили юридическа правоспособност (чл.35 с.н.),
а последната нормативно не е ограничена само до „процесуално представителство“
или до упражняване на професиите на съдия,прокурор, адвокат.Същата е необходима
за упражняване на която и да е професия, изискваща юридическо образование,
както правилно се поддържа с жалбата.
Нещо повече, дейностите, включени в предмета на
процесната по делото ОП, неизбежно изискват спорната правоспособност от
експерта „юрист“, който не би могъл да ги осъществява в посочения в
Документацията обхват и вид: - да подготвя възражения по финансови корекции
(свързана с висококвалифицирана юридическа дейност); -да съблюдава за
спазването на нормативните актове в областта на ОП и по изпълнението на
проекти, съфинансирани от ПРСР, както и от ЕСИФ,
което предполага познания по много широк кръг от нормативни актове, вкл.
Регламенти на ЕС; както и - идентифициране и своевременно докладване на
възложителя за констатирани нередности при изпълнението на проекта,вкл. и за
случаи, в които може да се предполага, че са налице
нередности/измами.Последното презумира висока
професионална квалификация,която не може да бъде постигната без обсъдените
по-горе условия от Наредба №1/19г.Нещо повече,поставеното изискване с
Документацията за ОП,за ефективно придобит професионален опит, в условията на
упражнявана юридическа професия не по-малко от 3 години, неизбежно се свързва и
с правоспособността, защото без нея, няма къде и как, упражнявайки неясно коя
юридическа професия (за въведените 3 години), да е придобил професионални
умения, който и да е дипломиран студент по специалността „Право“.
Следователно, завършването на академичното образование
от студентите по тази специалност и дипломирането им, не са достатъчни условия
да получат право да упражняват юридическа професия, където само биха могли да
генерират изискуемия в ОП три годишен професионален опит (това условие в
процесната поръчка не е възприето от РУО като ограничително). Ето защо, същите
следва да положат стаж и из-пит в съответствие със ЗСВ.В този контекст
неправилно е разбирането на УО, че въпросните стаж и изпит за придобиване на
юридическа правоспособност са необходими единствено с оглед възможността на
юриста да бъде процесуален представител. Такова разграничение не се прави в
обсъдената по-горе нормативна регулация със ЗСВ и Наредба №1/2019г.Напротив,
въпросният стаж и изпит по ЗСВ са необходими за при-добиване на правоспособност
на юрист (изобщо),поради което поставеното от възложителя на ОП изискване в
тази насока към експерта „юрист“ не е ограничително.(Вж. Решение №15100/08.12.2017г.,адм.д.№9039/17г.,
VIIО;Решение №7502/07.07.23г.,адм. д.№4274/23г.,VIIО и др. на
ВАС)
В обобщение, настоящият състав намира приетото с процесното
Решение - че е поставено ограничително изискване имащо възпиращ ефект, с
условието: експертът „юрист“ в консултантския екип на изпълнителя на ОП, да има
и Удостоверение за юридическа правоспособност, за несъответно на закона.
Това, че същото безспорно попада в нормираните
критерии (чл.59 ал.1 т.3 ЗОП „Техническите и професионалните способности“), доразвити
с чл.63 ал.1 ЗОП - подробно регламентиращ критериите за подбор, които
възложителите могат да залагат в този сегмент на изискванията (в случая чл.63
ал.1 т.5 ЗОП),сочи на неговата принципна допустимост. Освен да фигурира сред
изрично изброените критерии за подбор,за да е допустим критерият,съгласно чл.59
ал.2 ЗОП,следва и да е необходим за установяване възможността на участниците да
изпълнят поръчката и да е съобразен с нейния предмет,обем и сложност.Последното
означава да се извърши преценка дали въведеното изискване за притежаване на Удостоверение
за юридическа правоспособност, е необходимо, относимо и пропорционално на
предмета на ОП, каквато (преценка) липсва в оспореното решение.В такъв смисъл е
Решение на Съда на Европейския съюз от 31.03.2022г. по дело С-195/21,в чиято
т.51 е коментирано положение, при което въведено изискване за притежавани
определени качества,респ. документи за наличието на такива,е оправдано от
предмета на поръчката и остава пропорционално на този предмет. Член 58 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета от
26. 02.2014г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО,
трябва да се тълкува в смисъл,че допуска в рамките на процедура за възлагане на
ОП, възложи- телят да наложи като критерии за подбор,свързани с техническите и
професионални- те способности на икономическите оператори, изисквания, които са
по-стриктни от минималните такива,поставени от националната правна уредба,стига
да са необходи- ми, за да бъде гарантирано, че кандидатът има способностите (в
случая разполага с юрист със съответната удостоверена правоспособност, да
преценява фактите от действителността с правно значение за изпълнението на
ОП,вкл. да разпознава случаи на нередности/измами; да има способността да ги
подвежда под разпоредбите на съответните приложими правни норми и др., от
обсъдения по-горе обхват на дейностите по процесната ОП),да изпълни възлаганата
поръчка, да са свързани с нейния предмет и да са пропорционални на този
предмет.
Съобразявайки горното, настоящият състав намира, че в
случая, процесното изискване не е ограничаващо, а щом липсва нарушение, като
елемент от фактическия състав на нередността, то следва, че няма такава по т.11
б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата.Ето защо, приема,че процесното
по делото решение е материално незаконосъобразно поради неустановеност на
нарушение на националното или общностното право в
областта на обществените поръчки, което да е годно да обоснове определяне на
финансова корекция.В обобщение,съдът приема,че макар и вярно да са установени главните
факти в производството от ответния РУО,същите неправилно са преценени като
нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, в контекста на изложеното по-горе, а щом това е
така,то липсва „нередност“, която съгласно чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, да е
основание за частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от
ЕСИФ,чрез извършване на процесната финансова корекция.Това е така и защото
релевираната нередност,по хипотеза,съставлява нарушение на националното право
(каквото не се установява);извършена е чрез действие от получателя на
безвъзмездната помощ и има или би имала за последица нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ.При отсъствие на базовия обективен признак на „нередността“,
безпредметно е да се обсъждат останалите елементи от ФС.
Обжалваният административен акт е
издаден в противоречие и с нормативната цел, която може да бъде изведена от
чл.1,вр. с чл.71 ал.1 ЗУСЕФСУ - да се гарантира
изпълнението на задълженията на държавата,произтичащи от правото на ЕС,във
връзка с управлението и законосъобразното разходване на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.Съгласно чл.122 от Регламент (ЕС) №1303/ 2013 държавите-членки
гарантират,че системите за управление и контрол на оперативните програми са
установени в съответствие с чл.72, чл.73 и чл.74 с.р. Те
предотвратяват,откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми,заедно с лихвите […] Налагането
на финансови корекции, като инструмент за защита на финансовите интереси на ЕС,има
за цел да отмени целия или част от публичния принос за дадена операция (арг.чл.143 §2 Регламент (ЕС) №1303/2013), каквато цел е формулирана в чл.71 ал.1
ЗУСЕФСУ,при несъмнено установена „нередност“. В контекста на горната
регламентация се намира и цитираното Решение на СЕС от 31.03.2022г. по дело
С-195/2022г.,което сочи,че процесното пред настоящия съд Решение за налагане на
финансова корекция на община Тутракан,е несъответно на целта на закона,в ракурса
на преценката по чл.146 т. АПК.Разноски по делото своевременно са поискани само
от ответния орган,каквито с оглед изхода на процеса, не следва да се присъждат.
Предвид на
изложеното, като несъответен на закона и установените по делото факти, оспореният
индивидуален административен акт следва да бъде отменен, воден от което и на
основание чл.172 ал.2 пр.2 АПК, Административният съд гр. Силистра
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ
по жалба на Община гр.Тутракан Решение №03-РД/3795 от 10.08. 2023г., издадено
от Ръководителя на управляващия орган на Програмата за развитие на селските
райони за периода 2014-2020г.,който е и заместник изпълнителен директор на
Държавен фонд „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на 5%
от стойността на засегнатите разходи по Договор за възлагане на обществена
поръчка,сключен с избран изпълнител ДЗЗД“Смарт Адвайзърс“ София,с БУЛСТАТ: *********, на стойност 48 900.00
лева без ДДС.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: