Решение по дело №726/2020 на Административен съд - Плевен

Номер на акта: 88
Дата: 10 февруари 2021 г. (в сила от 19 ноември 2021 г.)
Съдия: Николай Янков Господинов
Дело: 20207170700726
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 21 август 2020 г.

Съдържание на акта Свали акта

                                           Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 88

 

гр.Плевен, 10 февруари 2021 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

         Административен съд-Плевен, II-ри състав, в открито съдебно заседание на деветнадесети януари две хиляди двадесет и първа година, в състав:

 

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: Николай Господинов

 

при секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Господинов административно дело № 726 по описа за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

         Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.27, ал.7 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, във вр. с чл. 162, ал.2, т.8 и т.9 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.  

Делото е образувано по жалба на ЕТ „Хаджи К. – Р.К.”, ЕИК ***, с адрес ***, чрез адв. П.В., срещу Акт за установяване на публично държавно вземане № 15/312/01085/3/01/04/03 на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” /ДФЗ/, с изх.№01-6500/2746#2 от 05.08.2020 г. /АУПДВ/, издаден във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ № 15/312/01085 от 23.07.2013 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия” от ПРСР 2007-2013, подкрепена от ЕЗФРСР.

В жалбата се излагат доводи, че АУПДВ е неправилен и незаконосъобразен, издаден при съществени нарушения на административно производствените правила, при неустановяване на обективната истина по изпълнението на проекта на ЕТ. Прави се искане да бъде отменен оспореният административен акт и в полза на жалбоподателя да се присъдят направените съдебни и деловодни разноски.

Жалбоподателят подробно описва предходно налагане на финансова корекция /ФК/ по същия договор и въз основа на същите факти, като сочи, че предходната финансова корекция е отменена с Решение № 200 от 3.04.2018 г. на АдмС - Плевен по адм. д. № 147/2018 г., оставено в сила с Решение № 4063 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7538/2018 г.

По основателността на жалбата сочи, че не споделя доводите на ответника за неспазване на количествените показатели при изпълнение на прогнозния бизнес план и неспазване разпоредбата на чл. 4.12 от договора, който изисква извършване на одобрената инвестиция в срока на договора и в съответствие с одобрения бизнес план, както и неспазване на чл.41, ал.2, т.2 от НАРЕДБА № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /по-долу Наредба №29/. Твърди, че е изпълнил инвестицията, свързана с изграждане на "Обект за селски туризъм" съгласно бизнес плана, тъй като е налице построен хотел, който реално функционира. Относно констатацията, че не е достигнат заложения в бизнес плана икономически резултат, жалбоподателят твърди, че добросъвестно е положил всички усилия за достигане на заложените параметри. Сочи, че в текста на договора се говори единствено за инвестиция и инвестиционни разходи съгласно бизнес-плана, а не за достигане на определени финансови резултати от дейността. Твърди, че не е взета предвид икономическата обстановка през 2016 и 2017 г. А бизнес планът от своя страна има индикативен характер, което е в съответствие и с изискването на чл. 16, ал.2 от Наредба № 29/2008 г., който изисква проектното предложение да бъде реализирано при съблюдаване на положителен финансов резултат. Счита, че методиката, на база на която е изчислен размерът на санкцията, няма правна сила в договорните отношения между страните, още повече, че в същата не е посочена дата на издаване и актът, с който е утвърдена, датата на публикуването й и датата, от която същата се прилага, не е ясно дали методиката е нормативен, общ, административен или вътрешноведомствен акт. Твърди, че методиката е нищожен административен акт, издаден на неустановена дата, в нарушение на процедурата и извън рамките на компетентността на Изпълнителния директора на РА. Също твърди, че издаването на АУПДВ на основание на правила, издадени от изп.директор на ДФЗ на основание чл.27, ал.9 от ЗПЗП, които са публикувани в ДВ, бр. 69/30.08.2019 г., е незаконосъобразно, доколкото правилата нямат обратно действие. Сочи противоречие на правилата с чл.14, ал.1, 2 и 3 от Закона за нормативните актове /ЗНА/ и излага доводи, че същите не са съществували към датата на подписване и дори към датата на прекратяване на договора между ЕТ и ДФЗ, което е станало на 23.07.2018 г. На следващо място твърди, че съгласно чл. 35, §1 от цитирания в правилата Делегиран регламент № 640/2014 г., подпомагането се отказва или оттегля изцяло, когато не са изпълнени критериите за допустимост, като същевременно нито една от наредбите по прилагане на мерките от ПРСР 2007-2013 не съдържа подобен показател за оценка или критерий за допустимост на проектите. Въвеждането на нови критерии за допустимост от ДФЗ след одобряването на заявленията, сключването на договори, осъществяването на планираните дейности и извършване на финалните плащания на БФП, е в противоречие с чл.13 АПК. Приходите за една или повече години от изпълнението на бизнес плана не съставляват самостоятелен критерий за допустимост или оценка. Нарушен е и редът па ДОПК, към който препраща чл.27, ал.7 от ЗПЗП. Следвало е да се спазят разпоредбите на ДОПК, и цитирането и позоваването на резултатите от проверката не може да е основание за издаване на АУПДВ. Санкция може да се наложи само при нарушаване на европейското право, като в случая такова нарушаване не е налице. В заключение иска от съда да отмени оспорения АУПДВ и да бъдат присъдени в полза на жалбоподателя сторените в производството разноски и адвокатско възнаграждение. Към жалбата е приложен документ за платена държавна такса /л.17/.

От ответника не е подаден писмен отговор на жалбата, въпреки предоставената му възможност с Определение № 1566/19.10.2020 г. /л.26/.

В съдебно заседание жалбоподателят ЕТ „Хаджи К. – Р.К.” се представлява от адв. Д. П., преупълномощен от адв. П.А.В.. Моли да се да уважи подадената жалба и да се отмени обжалвания акт за установяване на публично държавно вземане от ДФ „Земеделие“. Счита същия за неправилен, незаконосъобразен и необоснован, което се доказва от събраните по делото доказателства. Претендира направени по делото разноски, за които представя списък. Подробни съображения излага в писмени бележки, които представя на съда в о.с.з. В същите допълнително твърди, че в Решение № 200 от 3.04.2018 г. на АдмС - Плевен по адм. д. № 147/2018 г., оставено в сила с Решение № 4063 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7538/2018 г., не се приема за извършено описаното в АУПДВ нарушение. Бизнес планът не представлява неразделна част от договора, а и в него липсва задължение за осигуряване на определен брой нощувки. Твърденията в АУПДВ, че жизнеспособността на инвестицията е критерий за допустимост на проекта, са неоснователни. Съгласно чл.19, §4 от Регламент ЕС 1305/2013, изпълнението на бизнес плана следва да започне в срок от 9 месеца от датата на решението за отпускане на помощта, а УП за одобрение е от 23.02.2016 г., с оглед на което е следвало приходите да се разпределят пропорционално на месеците в годината, през които е работено. Приходът не може да послужи за извършването на неправомерен разход, а оттам не може да има за последица нанасянето на вреда – в този смисъл сочи съдебна практика. В допълнителни писмени бележки също сочи съдебна практика – решение № 15971 от 29.12.2020 г. по адм. д. №8344/2020 на ВАС. Смята, че е следвало в случая да се приложи редът по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Ответникът по жалбата – ИЗПЪЛНИТЕЛЕН ДИРЕКТОР НА ДФ „ЗЕМЕДЕЛИЕ“ – СОФИЯ се представлява от ст. юрк. Д. П.а, която изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Твърди, че оспорения акт е издаден правилно и от компетентен за това орган, при спазване на процедурата по издаване и целта на закона, поради което моли същият да бъде потвърден. Относно представения списък с разноски от жалбоподателя възразява относно прекомерно адвокатско възнаграждение. Представя списък с разноски и претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 200.00 лева. В писмени бележки в даден от съда срок допълнително твърди, че неизпълнението на одобрените индикатори на бизнес плана е потвърдено с влязло в сила съдебна решение - Решение № 4063 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7538/2018 г. Поради това жалбата в частта й, в която се твърди изпълнение на бизнес плана, е недопустима. Сочи, че АУПДВ е издаден въз основа на правилата и никъде в него не е налице позоваване на методика. Неизпълнението на бизнес плана води до необходимост на коригиране на финансовата помощ, в който смисъл посочва съдебна практика на ВАС.

Административен съд-Плевен, втори състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства приема за установено от фактическа страна следното: 

Жалбоподателят ЕТ „Хаджи К. – Р.К.”, със седалище и адрес на управление гр.Кнежа, ул "***" № ***, с ЕИК ***, представляван от Р.М.К. съгласно УАС на л.77 от том първи на преписката, е подал до Разплащателна агенция към Държавен фонд "Земеделие" Заявление за подпомагане по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятията" от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. за проект "Семеен хотел за селски туризъм с конферентна зала (учебен офис-център)“ град Кнежа, обл.Плевенска. Заявлението е регистрирано с идентификационен номер 15/312/01085 от 14.09.2009 г. Към заявлението е приложен Бизнес-план, приобщен на л.85-л.123 от делото. В раздел IV "Финансово-икономически статус-приходи и разходи", Таблица 2 "Производствена и търговска програма" са заложени прогнозни приходи от нощувки в хотела и от дейността на ресторант и лоби бар. Въз основа на заявлението, между ДФЗ-София и жалбоподателя е сключен договор № 15/312/01085/23.07.2013 г., приложен на л.42 и сл. от първи том на преписката, по силата на който Фондът е предоставил на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляващ до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект № 15/312/01085 от 14.09.2009 г. при условие, че ползвателят е извършил инвестицията по одобрения проект съобразно условията и сроковете в договора. Първоначално одобрената БФП въз основа на представените документи е в размер на 391 160 лева съгласно Таблица за одобрените инвестиционни разходи- Приложение 1. По силата на договора ползвателят се е задължил да извърши инвестицията в срок 24 месеца след подписване на договора, но не по-късно от 15.07.2015 г. С Уведомително писмо за одобрение № 850/312, изх. № 01-6500/6673/23.06.2014 г. заявителят е уведомен за извършено плащане по договора, като към преписката са приложени два броя оторизационни писма. Учредена е гаранция по договор за поръчителство от 7.05.2014 г. със СД "Бетонекс-Н., Х. и СИЕ" - Плевен с валидност до 23.01.2016 г. в размер на 1958000 лева, съгласно договор за поръчителство. Сключен е Анекс № 1/20.06.2014 г., съгласно който Таблица за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1) се заличава и се създава Таблица за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1) към анекса. Последователно са подписани: Анекс II/17.11.2014 г., по силата на който първоначално одобрената БФП по т.2.2 от размер 0,00 лева става в размер на 158 425,64 лева, определена за междинно плащане на обособена част по проекта, съгласно Приложение 1; Анекс IV/13.03.2015 г., по силата на който Таблица за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1) към договора се заличава и се създава нова такава-Приложение 1 към Анекса; Анекс V/21.03.2015 г., по силата на който клаузата на т.3.1 от раздел III "Срок на договора" се изменя в смисъл, че ползвателят се задължава да извърши инвестицията, предмет на договора, в срок до 15.09.2015 г.; Анекс VI/30.07.2015 г., по силата на който Таблица за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1) към договора се заличава и се създава нова такава-Приложение 1 към Анекса. С Договор № 17/28.11.2012 г. между жалбоподателя и СД "Бетонекс-Н., Х. и СИЕ"-Плевен и анекси към него, е възложено на изпълнителя да изпълни строително-монтажни работи на обект: Семеен хотел за селски туризъм с конферентна зала (учебен център) УПИ II-4141, кв.124 гр.Кнежа. С Договор № 045/31.07.2015 г. между жалбоподателя и "Полибор Мебел Лукс" ЕООД гр.Троян, продавачът се е задължил срещу възнаграждение, описано в договора, да продаде, достави и монтира оборудване по спецификация-приложение № 1, и в съответствие с приложение № 2-графична част. С Договор за доставка на интегрирана POS система за търговски обект № 10001423/12.08.2015 г. между жалбоподателя и "Мистрал софтуер" ООД, последният се е задължил да достави оборудване и софтуерни лицензи по спецификация, представляваща Приложение № 1 към договора за нуждите на семейния хотел. Сключен е договор за застраховка на непроизводствените сгради, машини, съоръжения, оборудване, компютри, аудио, видео и офис техника и е издадена застрахователна полица № 98011510001592. Община Кнежа е издала Удостоверение № 17/14.09.2015 г. за въвеждане в експлоатация на строеж "Семеен хотел за селски туризъм с конферентна зала", на основание констативен акт обр.15 от 10.09.2015 г. за годността за приемане на строежа. Община Кнежа е издала и Временни удостоверения за категоризиране № 88/12.10.2015 г., 89/12.10.2015 г. и 90/12.10.2015 г. Издадени са три броя Удостоверения №№ 00153, 00154 и 00155 от 09.11.2015 г. за категоризация по Закона за туризма за обект "Семеен хотел "***" - две звезди с капацитет 10 стаи с 20 легла, Лоби –бар "***“ с капацитет 20 места и Ресторант "***" с капацитет 50 места. Същото е видно и от списък на категоризираните туристически обекти в община Кнежа /л.л.60-68 от делото/, и специално л.л.62,63.

По отношение на процесния договор се е развило производство по налагане на ФК, която е оспорена по съдебен ред. С Решение № 200 от 3.04.2018 г. на АдмС - Плевен по адм. д. № 147/2018 г., оставено в сила с Решение № 4063 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7538/2018 г., решението за налагане на ФК е отменено.

След отмяна на решението за налагане на ФК, е започнало производство по издаване на АУПДВ. С писмо изх.№ 01-6500/2746 от 18.06.2020 г. /л.л.104-106 от том трети на преписката/ ЕТ е бил уведомен за започналото производство, като са изложени следните констатации: При извършена проверка на място в периода 18.09.2017 г. – 26.09.2017 г. е установено: в представения и одобрен с договора бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен за допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията за него. В Таблица 2 ”Производствена и търговска програма” от бизнес плана са заложени приходи от нощувки за първата година от изпълнението му в размер на 109 800,00 лева, допълнително са залегнали приходи от други дейности в размер на 36600,00 лева, или общо за първата година приходи в размер на 146 600,00 лева. Финансовата 2016 г. се явява първа година от изпълнението на производствената програма. За същата при извършена проверка на място са представени документи, въз основа на които са установени приходи от нощувки в размер на 11519,00 лева, приходи от други услуги 34 291,01 лева, което представлява 31,29% изпълнение на приходите спрямо заложените за първата година 146 600,00 лева. ЕТ е уведомен за констатациите и му е дадена възможност за възражения в писмен вид в 14-дневен срок от получаването на писмото. Същото е получено от него на 24.06.2020 г. /обратна разписка на л.107 от том трети на преписката/. ЕТ е представил в ДФЗ писмо - л.л.108-111 от том трети на преписката, изпратено на 09.07.2020 г. /обратна разписка на л.112 от том трети на преписката/ в което е изложил твърдения, съвпадащи с тези в жалбата пред настоящия съд.

Постановен е оспореният в настоящото производство АУПДВ №15/312/01085/3/01/04/03 на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”, с изх.№01-6500/2746#2 от 05.08.2020 г. /л.л.12-16/. Като правно основание за издаването му са посочени чл.27, ал.3 и ал.7 от ЗПЗП, чл.162, ал.2, т.8 и т.9 от ДОПК, и Решение № 200 от 3.04.2018 г. на АдмС - Плевен по адм. д. № 147/2018 г., и Решение № 4063 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7538/2018 г.

Посочено е още следното:

С Решение № 4063 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7538/2018 г. е оставено в сила Решение № 200 от 3.04.2018 г. на АдмС - Плевен по адм. д. № 147/2018 г., но със съображения, изложени в решението на ВАС. ВАС приема, че са налице достатъчно правни и фактически основания за връщане на суми, като фактическите основания са правилно установени от административния орган като относими за проверявания период. ВАС приема, че във всички случаи бизнес планът е задължителен, а не бъдещо намерение. Несъмнено е налице нарушние на т.4.12 от договора, съгласно който ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока на този договор и в съответствие с одобрения бизнес план и таблицата на одобрените инвестиционни разходи. Прието е в АУПДВ, че установеното от ДФЗ неизпълнение на одобрените индикатори на бизнес плана е потвърдено с влязло в сила съдебно решение и се ползва със сила на присъдеено нещо. Описано е изпратеното писмо до ЕТ.

Посочено е, че при извършена проверка на място след плащане е установено неспазване на разпоредбите на т.4.12 от договор № 15/312/01085 от 23.07.2013 г. и чл. 41, ал.2, т.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г.

При извършена проверка на място в периода 18.09.2017 г. – 26.09.2017 г. е установено: в представения и одобрен с договора бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен за допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията за него. В Таблица 2 ”Производствена и търговска програма” от бизнес плана са заложени приходи от нощувки за първата година от изпълнението му в размер на 109 800,00 лева, допълнително са залегнали приходи от други дейности в размер на 36600,00 лева, или общо за първата година 146 600,00 лева.

Конкретните стойности, въз основа на които е извършена оценката на изпълнението на одобрения бизнес план за три последователни пълни финансови години, са следните:

За финансовата 2016 г., явяваща се първа година от изпълнението на производствената програма, при извършената проверка на място са представени документи, въз основа на които са установени приходи от нощувки в размер на 11519,00 лева и приходи от други услуги 34291,01 лева, което представлява 31,29 % изпълнение на приходите спрямо заложените през първата година 146600 лева.

Установеното представлява неизпълнение на точка 4.12 от договора, която изрично фиксира задължение: "Ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи."

Съгласно определението, залегнало в §, т.19 от ДР на Наредба №29,  "Проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР, т.е. включително и одобрения бизнес план.

В Решение № 4063 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7538/2018 г. е прието, че бизнес планът е задължителен, а не бъдещо намерение, което е обусловено от буквалното тълкуване на нормата на чл.27, ал.3 на Наредба №29, където е посочено, че решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взема въз основа на съответствието на заявлението с целите, дейностите и изискванията, определени с Наредба №29 и критериите за оценка, посочени в приложение 6 към същата наредба.

Разпоредбата на  чл. 46, ал.1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. постановява, че в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта". Съгласно ал.2 от същия член :

 "В случаите по ал.1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението.“

В точка 4.4 от договора е посочено, че „Фондът има право да откаже изплащане на цялата или част от финасовата помощ, както и да претендира възстановяване от Ползвателя на цялата или част от изплатената финансова помощ, когато: буква б/ Ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по този договор и по  Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия".

В раздел VІІІ. ОТГОВОРНОСТ, точка 8.1 от договор № 15/312/01085 от 23.07.2013 г. е посочено следното:

"В случай, че Ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, или е установено по съответния ред, че е представил документи с невярно съдържание или подправени такива, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В този случай РА прилага санкциите, предвидени в чл. 46 и 47 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия".

В ДВ, бр.69 от 11.08.2019 г., в сила от 30.08.2019 г. са обнародвани „Правила за определяне на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г. /по-долу Правила/. Посочено е, че за неизпълнение на одобрения проект /не постигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана/ за една цяла финансова година /в случая 2016 г./, съгласно т.30, предложение първо от Приложение към раздел I „Общи положения” от Правилата, когато реализираните приходи са под 50%, и над 20%, се налага санкция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ по договора, възлизаща в размер на 19502,32 лева.

Общият размер на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане е 19502,32 лева.

Посочено е, че на изпратеното писмо е постъпило възражение извън предоставения за възражение срок, в което не са представени доказателства, относими към производснтвото по издаване на АУПДВ. Изложени са мотиви защо не се приемат твърденията във възражението. Предоставен е 14-дневен срок за доброволно плащане на сумата, като е посочена банкова сметка ***. Посочено е също, че след този срок се начислява лихва.

По делото е назначена икономическа експертиза, заключението по която е приобщено на л.л.70-72 от делото. Съгласно същото, през първата година - 2016 г., са предвидени приходи от нощувки в размер на 109800,00 лева, от дейност на ресторант 36600,00 лева, приходи от услуги – обучителна и конферентна дейност – 11500,00 лева. Изпълнението на бизнес плана се счита от 09.11.2015 г. – датата на издаване на удостоверенията от Община Кнежа за категоризация. Приходите през 2016 г. са: първи вариант: всичко приходи от подпомаганата по договор дейност са 47415, 75 лева; втори вариант – общо приходи от нощувки и дейност ресторант – 45810,25 лева. Процентното съотношние между реализираните приходи от нощувки и заложените приходи е: Вариант 1: всички приходи от подпомаганата по договор дейност е 30,03 %; вариант 2: общо приходи от нощувки и дейност ресторант за финансовата 2016 г. е 31,29 %.

От останалите събрани доказателства се установява следното:

Съгласно УП за одобрение №1507/312 от 23.02.2016 г. /л.391 от том втори на преписката/ е видно, че на ЕТ са изплатени авансово 172110,40 лева, а по заявката за окончателно плащане 217936,09 лева, или общо предоставената субсидия е в размер на 390046,49 лева. Посочената в същото УП сума по заявка за междинно плащане е прихваната от тези суми, видно от УП на л.605 от том първи на преписката.

АУПДВ е получен на 11.08.2020 г., видно от обратната разписка на л.123 от том трети на преписката, а жалбата е подадена на 21.08.2020 г., видно от вх.№ на съда /л.2 от делото/.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срок, същата е допустима, тъй като е подадена от надлежна страна и при наличие на правен интерес. Съдът намира за неоснователно твърдението на ответника, че жалбата е недопустима в частта й, в която се твърди изпълнение на бизнес плана. Това е така, защото сила на присъдено нещо е налице по отношение на признато или отречено право между същите страни, по същото искане и на същото основание. Предходното съдебно производство между същите страни е по налагане на ФК и съдът счита, че със сила на присъдено нещо е отхвърлена възможността за налагане на такава на посоченото основание. Но силата на присъдено нещо не се разпростира върху фактите, въз основа на които е отречена възможността за налагане на ФК.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

При проверката за законосъобразност на оспорения АУПДВ, предмет на настоящото производство, касаеща компетентността на неговия издател, съдът констатира следното:

При извършена служебна проверка за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на всички основания по чл. 146 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че процесният АУПДВ е издаден от компетентен административен орган с оглед изменението в ДВ бр. 51/2019 г. на алинея 5 на чл. 20а от ЗПЗП, според която Изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, съгласно която дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Процесният случай попада в цитираната хипотеза.

Оспореният административен акт е издаден в изискуемата писмена форма и съдържа всички реквизити, които са необходими за неговата валидност, съгласно указаното в чл. 59, ал. 2 от АПК, включително всички фактически и правни основания за постановяването му. Посочено е правното основание за неговото издаване - нормативните разпоредби, регламентиращи материалноправните предпоставки за упражненото от административния орган правомощие и съдържанието на разпоредените правни последици.

При издаването на оспорения акт не са допуснати съществени процесуални нарушения. Следва да се има предвид, че нарушението на административно производствените правила е съществено само в случаите, когато недопускането му е довело, или би могло да доведе административния орган до различен от постановения правен резултат, каквито съдът не констатира при издаване на АУПДВ.

Производството по издаване на акта е образувано след извършена проверка за изпълнение условията по договора за отпускане на финансова помощ, както и на документите, свързани с подпомаганата дейност от компетентните длъжностни лица при РА на ДФЗ, съгласно чл. 45, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Актът за установяване на публично държавно вземане е издаден при спазване на изискванията за уведомяване на адресата за започване на административното производство и предоставяне на възможност за участие /чл. 26чл. 28 и чл. 34 АПК/. Преди да издаде оспорения акт, административният орган с писмо е уведомил жалбоподателя, на основание чл. 26, ал. 1 от АПК, че се открива производство по издаване на административен акт за установяване на публично държавно вземане, поради установеното с извършената проверка неспазване на договорни и нормативни задължения, описани в писмото. определен е и размер на задължението, за което ДФЗ ще издаде акт за установяване на публично държавно вземане, а именно 19502,32 лева, представляващи 5% от получената субсидия. Ответникът е осигурил възможност на жалбоподателя да участва в развилото се административно производство, да подаде възражения, от която възможност, макар и след срока, ЕТ се е възползвал. В хода на производството по издаване на оспорения акт са изпълнени задълженията на административния орган служебно да установи всички факти и обстоятелства, които са от значение за случая и да събере доказателства за тях /чл. 35 и чл. 36 от АПК/.

След указания 14 - дневен срок е постъпило възражение, но административният орган е приел, че изложените в него доводи са неотносими, поради липсата на нови документи или доказателства, които касаят издаването на оспорения акт.

В случая процесният акт на изпълнителния директор на ДФЗ е издаден и на основание разпоредбите на относимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за неизпълнение на ангажименти или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, поради което в случая следва да се установи публичното държавно вземане по общия ред за установяване на такъв вид вземания - по реда на ДОПК - чл. 166 и сл., както е процедирано от издателя на акта.

В чл. 11, т. 4 от ЗПЗП е регламентирано, че функциите на Разплащателна агенция се изпълняват от Държавен фонд "Земеделие", а съобразно чл. 11а, т. 9 от ЗПЗП Разплащателната агенция администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. и по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. Следователно специалният закон – ЗПЗП, урежда не само случаите през програмен период 2014 – 2020 г., но и през предходния програмен период.

Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", който е и изпълнителен директор на Разплащателната агенция (чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП) издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на ДОПК. Несъмнено вземанията, възникващи въз основа на административен договор, представляват публични държавни вземания, което е видно от текста на чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП и се събират по реда на ДОПК, с издаване на АУПДВ.

Дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване критериите за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите, извън основанията на ал. 6 от чл. 27 от ЗПЗП, се установява с издаване именно на АУПДВ по реда на ДОПК. Видно от фактическите основания за издаване на акта, той се основава на неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора бизнес план, в който са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидия. В този смисъл актът се основава именно на неспазване критериите за допустимост, които не се сочат в текста на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП.

Извършените проверки на място са в изпълнение на правото на Фонда, съгласно т. 4. 1, т. 4. 2 и т. 4. 3 от договора да упражнява постоянен контрол за целевото изпълнение на инвестицията, включително контрол по изпълнение условията по договора за отпускане на финансова помощ. При тези проверки на място следва да се проверява и счетоводната отчетност, документите и техническите носители на информацията, респективно може да изисква от ползвателя документи, сведения и справки. Изрично е посочено, съгласно т. 4. 3, че правата по т. 4. 2, описани по-горе се отнасят и за времето след предоставяне на помощта, за установяване на целевото й използване съобразно условията на договора. Ето защо извършването на проверките съставлява част от правата на фонда, произтичащи от сключения договор между страните.

Предвид факта, че е предоставена възможност на жалбоподателя да се запознае с конкретните констатации на Фонда, съответно фактическите и правни основания за започване на производството, на страната е предоставена възможност да се защити, поради което процесуалните й права в това производство не са нарушени.

В резултат на изложеното съдът не констатира съществени нарушения на административнопроизводствените правила в производство по издаване на оспорения АУПДВ.

Съдът намира, че оспореният административен акт е издаден и при правилно приложение на материалния закон.

Оспореният акт е издаден на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., съгласно които, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението.

Съгласно чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. един от задължителните реквизити към заявлението за подпомагане е изготвен от кандидата бизнес план, който трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата. В § 1, т. 6 и т. 26 на ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. са описани значенията на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. Дефиницията на § 1, т. 19 от ДР на тази наредба сочи, че "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение /чл. 26, ал. 1 от Наредба № 29/. При което не би могло да се твърди, че бизнес планът има само прогнозен характер, респективно, че не е част от договора и не задължава ползвателя да изпълни точно предвиденото в него, в изпълнение на договорните си ангажименти. В този смисъл бизнес-планът е неразделна част от договора.

Следователно при преценката за изпълнението на задълженията на ползвателя следва да се съобразяват не само клаузите на договора, но и изготвения от него бизнес план, въз основа на който е одобрен и проектът за финансиране.

Безспорно е установено от представените по делото доказателства, а също и от икономическата експертиза, че жалбоподателят не е спазил изискванията за приходи през 2016 година, заложени в приложения към проекта му бизнес план. Констатирано е, а и това се потвърждава от данните по делото и представените от самия бенефициер счетоводни документи, че приходите от подпомаганата дейност за пълна 2016 финансова година, са 31,29 %. Съдът приема заключението на експертизата във варианта, в който са отчетени всички приходи, доколкото именно общият им размер е меродавен относно икономическата жизнеспособност на проекта. Същите през 2016 г. са били в размер на 31,29 % от предвидените, което съвпада с установения процент от органа.

От доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че е налице неизпълнение на заложените в бизнес плана финансови параметри, което води до нарушение на т. 4. 12 от договора, съгласно която"Ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи."

Безспорно е установено бездействие от страна на ползвателя, изразяващо се в неизпълнение на заложени финансови параметри, което не се оспорва от жалбоподателя по същество.

В практиката на ВАС е многократно застъпено разбирането, че изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дейност на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проекта му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес плана по Приложение № 3 към чл. 16 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е финансово икономическият статут на проекта, съставен от приходна и разходна част. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финансиране да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост. Видно от съдържанието на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. преценката доколко проекта води до реализиране на целите по чл. 2 задължително преминава през анализ на два фактора, които са основание за вземане на решение за одобряване на подпомагането по смисъла на чл. 27, ал. 3, т. 1 от Наредбата. Приходите са част от одобрения от бизнес плана, който е част от одобрения проект, като те са носители на информация за съответствието със задължителните условия по чл. 16, ал. 2.

При това, посоченото неизпълнение на бизнес плана в частта относно приходите за мониторираната 2016 година се вписва в материално правните хипотези и на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 от 2008 г.

При тези данни настоящият състав на съда счита, че административният орган правилно е приел, че е осъществен фактическият състав на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., тъй като е налице неизпълнение на договорни задължения на ползвателя след изплащане на финансовата помощ. Правилно административният орган се е позовал в решението си и на т. 8. 1 от договора, които предоставят възможност на Фонда да поиска връщане на цялата или част от помощта, ако ползвателят на помощта не е изпълнил някои свои нормативни или договорни задължения. В случая е безспорно установено, че търговецът не е изпълнил заложените в бизнес плана финансови показатели, които представляват индикатори за изпълнението на проекта, поради което непостигането им води до отмяна на финансовата помощ.

Съгласно чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. разплащателната агенция определя размера на средствата, които следва да бъдат върнати от ползвателя на помощта.

В ДВ бр. 68/2019 г. са публикувани Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. Съгласно т. 30 от Приложение към раздел І "Общи положения" от правилата, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени за една пълна финансова година, са под 50%, но над 20 % от предвидените приходи, съгласно одобрен бизнес план, се налага санкция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ по договора.

Действително с решение на ВАС е обявена за нищожна Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., утвърдена от Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", но в случая размерът на подлежащата за възстановяване помощ е определен съгласно приетите Правила, публикувани в ДВ бр. 68/2019 г. Видно от самите Правила при определяне на размера на подлежащите на възстановяване суми е предвидено пълно възстановявания само при отклонения по-големи от 50% спрямо първоначално заложените, като по този начин се отчитат и факторите които се променят с времето от одобряване на подпомагането до приключване на мониторинговия период. С оглед на този факт твърденията за съществени промени в икономическите условия, поради което бизнес планът не е изпълнен, въпреки че са недоказани, са взети предвид още при съставяне на Правилата, с които се определя размера на ПДВ.

Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че към датата на подписване на договора липсва действащ нормативен акт, по силата на който да се определи размерът на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, като неправилно е приложен нормативен акт, в който не е предвидено обратно действие. Както към момента на получаване на финансовата помощ, така и към момента на издаване на оспорения акт, съгласно нормите на чл. 27 от ЗПЗП ответникът има правомощието да определи размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, като се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС, българското законодателство и сключения административен договор. Тази норма не ограничава изпълнителния директор на ДФЗ за приложението на конкретна програма. В случая размерът на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е определен въз основа на настъпили юридически факти – нарушения на задължения на бенефициерите по мерките от ПРСР и не променят техните правни последици – възстановяване на неправомерно получена финансова помощ. От събраните по делото доказателства се установява, че жалбоподателят е нарушил както договорните си, така и нормативните задължения, поради което за административния орган е възникнало материалното право да поиска връщане на изплатените суми. Налице е неизпълнение на договора, но нарушението засяга и целите на мярката, по която е получена помощта, засяга и критериите за допустимост на проекта, които са доказвали жизнеспособността на проекта. Преди приемане на Правилата, по които е определен конкретния размер на корекцията, с отделни Наредби по мерките на ПРСР се установяват видовете нарушения и правните последици от тях, представляващи основание за възстановяване на неправомерно изплатена финансова помощ. Съдът приема, че не са нарушени и принципите на предвидимост, тъй като жалбоподателят е имал яснота за дължимото си поведение още при подписване на договора за финансова помощ. Както в действащите наредби, така и в самия договор изчерпателно са уредени задълженията на бенефициерите и е установена ясно отговорността при неизпълнението на тези задължения. В случая Правилата определят само размера на санкцията относно еднакви по степен, тежест и продължителност нарушения и същите нямат обратно действие както твърди жалбоподателят. Липсва нарушение на принципа на равнопоставеност, както и на принципите за последователност и предвидимост.

В случая административния орган позовавайки се на тези Правила правилно е изчислил, че подлежащата на възстановяване финансова помощ е 5%, от БФП, а именно 19502,32 лева. Защото от представените по делото доказателства и икономическата експертиза безспорно се установява, че за 2016 г. изпълнението на бизнес плана в частта му за приходите е 31,29%, т. е. под 50 %, но над 20%.

Това е и размерът на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане - 19502,32 лева, предмет на издадения АУПДВ, за което се дължи законната лихва върху тази сума, начислявана от изтичане на срока за доброволно плащане.

Доколкото по делото не беше наведено и доказано наличието на причини, поради които се е стигнало до неизпълнението, които да попадат и в хипотезата на форсмажорни обстоятелства, по смисъла на на § 1, т. 27 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008 г., не са налице основания за неизпълнение на заложеното в Договора, с което ползвателят се е задължил и което е било основание за отпускане на средствата по Договора.

По останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:

Твърдението, че не е взета предвид икономическата обстановка през 2016 г., е неоснователно. Липсват каквото и да са доказателства, че същата се е отличавала с по-неблагоприятни икономически условия спрямо предходните години, когато е представен бизнес плана и е сключен договора. АУПДВ не е основан на методика, поради което възраженията относно същата не са относими към делото. Правилата нямат обратно действие, но се прилагат и към факти, които са възникнали преди влизането им в сила. Вярно е, че съгласно чл. 35, §1 от цитирания в Правилата Делегиран регламент № 640/2014 г., подпомагането се отказва или оттегля изцяло, когато не са изпълнени критериите за допустимост, като в случая критерии за допустимост на проектите се съдържат във всички Наредби по прилагане на мерките от ПРСР 2007-2013 – това са условията, на които един проект следва да отговаря, за да бъде одобрен. В случая не са налице нови критерии за допустимост от ДФЗ след одобряването на заявленията, сключването на договори, осъществяването на планираните дейности и извършване на финалните плащания на БФП, което да е в противоречие с чл.13 АПК, а налице правилна преценка, че показателите в бизнес плана, въз основа на които е сключен договора, не са изпълнени. Приходите за една или повече години от изпълнението на бизнес плана съставляват критерий за допустимост или оценка в съвкупност с други показатели. Не е нарушен редът по ДОПК, към който препраща чл.27, ал.7 от ЗПЗП. Извършването на проверка за действителното фактическо и правно положение е в пълно съответствие с разпоредбите на ДОПК, както и приобщаването на изходящи от самия жалбоподател финансови отчети и документи, въз основа на които са установени приходите, от размера на които са направени и съответните правни изводи. АУПДВ може да се наложи не само при нарушаване на европейското право, но и при нарушаване на националното законодателство.

В Решение № 200 от 3.04.2018 г. на АдмС - Плевен по адм. д. № 147/2018 г., оставено в сила с Решение № 4063 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7538/2018 г., не се приема за извършено описаното в АУПДВ нарушение, доколкото, както е посочено по-горе, по това дело предмет не е бил процесният АУПДВ. Силата на присъдено нещо не се разпростира върху установените по тези две дела факти. Но в случая същите тези факти се доказват от събраните от настоящия съд доказателства. Посочената разпоредба на чл.19, §4 от регламент ЕС 1305/2013 не е приложима в случая, доколкото се отнася до следващия програмен период. Следва да се отбележи обаче, че същата няма и смисъла, кото ѝ се придава от жалбоподателя. Съгласно последната, „подпомагането по параграф 1, буква a) се предоставя само при представянето на бизнес план. Изпълнението на този бизнес план трябва да започне в срок от девет месеца от датата на решението за отпускане на помощта”. Същата съдържа задължение към получилия помощта да започне изпълнението на бизнес план в определен срок, като по делото е видно, че това изпълнение е започнало на 09.11.2015 г., когато съответните обекти са категоризирани по Закона за туризма и 2016 г. изцяло попада в периода, когато се изпълнява бизнес плана. Приходите на ЕТ естествено не са неправомерни разходи, такова твърдение в АУПДВ не е налице. В АУПДВ не се твърди вреда, а хипотезата на чл.27, ал.7 от ЗПЗП. Редът по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не е приложим, което е видно и от влязлото в сила Решение № 4063 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7538/2018 г.

По изложените съображения, съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган, в установената форма и при спазване на процесуалните и материално правни норми по издаването му, поради което и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, оспорването следва да бъде отхвърлено, като неоснователно.

При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК е основателно искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, което е своевременно поискано, като юрисконсултът се е явявал в о.с.з. С оглед на това жалбоподателят ще следва да бъде осъден да заплати на ДФЗ на осн. чл. 78, ал.8 от ГПК вр. чл. 37, ал.1 от Закона за правната помощ, поисканото юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, което е рамките на размера, посочен в чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, и е обоснован с оглед на фактическата и правна сложност на делото.

Воден от горното  и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът

 

РЕШИ:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ „Хаджи К. – Р.К.”, ЕИК ***, с адрес ***, срещу Акт за установяване на публично държавно вземане №15/312/01085/3/01/04/03 на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”, с изх.№01-6500/2746#2 от 05.08.2020 г.

ОСЪЖДА на ЕТ „Хаджи К. – Р.К.”, ЕИК ***, с адрес ***, да заплати на Държавен фонд „Земеделие”, сумата 200,00 лв. /двеста/ лева за разноски пред настоящата инстанция.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.

 

 

                                                                           СЪДИЯ: /п/