Р Е Ш Е Н И Е
№ 230
гр. Велико Търново, 20.12.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Велико Търново, първи касационен състав, в публично
заседание на тринадесети декември две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ МАРИЯ ДАНАИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: ИВЕЛИНА
ЯНЕВА РОСЕН БУЮКЛИЕВ
при секретаря С.Ф. и участието на
прокурора Светлана Иванова, разгледа докладваното от съдия Данаилова касационно
НАХД № 10294/2019 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс, вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от Закона за
административните нарушения и наказания.
С
Решение № 374 от 15.10.2019г. по НАХД № 490/2019г. по описа на Районен съд
Горна Оряховица е отменено Наказателно постановление НП № 11-01-962 2018 от
14.06.2019г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/-
София, с което на Р.С.П., в качеството му на кмет на Община Стражица, гр.
Стражица, ул. „Дончо Узунов“ № 5, на основание чл. 250,
вр. чл. 18, ал.1,
т. 13, вр. чл. 182, ал.
1, т. 1 от ЗОП, е наложено административно наказание
"глоба" в размер на 10 000 лв.
В законния срок срещу решението е подадена касационна
жалба от Агенция за
държана финансова инспекция гр. София, ул. „Леге“ № 2, чрез *** А., с която
въззивното решение се обжалва по касационен ред като неправилно - постановено
при нарушение на материалния закон и съществено нарушение на
съдопроизводствените правила. По същество касаторът излага доводи, че неправилно
като основание за отмяна според РС е приел
неправилно определена дата на нарушението, което се потвърждавало от трайната
съдебна практика, която съдилищата, включително и настоящия Административен съд
– Велико Търново, приемащ, че нарушението е извършено с вземането на решение за
провеждане на процедура на договаряне без обявление. Доказателствата по делото
сочели на обоснованост на извода, че към 02.10.2017г. не са били налице
предпоставките, визирани в чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП за провеждане на
процедура на „пряко договаряне“. Намира за неправилно и посоченото в мотивите
на ГОРС, че са налице непредвидени обстоятелства, с оглед прекратяването на
договора, като по подобен казус има решение на Върховния административен съд,
по който същият приема, че действително на възложител по прекратяване на
договор по взаимно съгласие не може да е съпричастен и прекратяването на
договора, когато се дължи на действия на възложителя, това обезсмисля
твърдението, че са налице непредвидени обстоятелства, което е необходима предпоставка
за провеждане на процедурата по договаряне. Поради това намира, че решението е
неправилно. Не са извършени процесуални нарушения при съставяне и връчване на
АУАН и НП, правилно е определен размерът на наказанието. Предвид
гореизложеното моли да се отмени решението и вместо него да се постанови друго,
с което да се потвърди процесното НП на Директора
на Агенция за държавна финансова инспекция - София.
Ответникът по касационната
жалбата Р.С.П., в
качеството му на кмет на Община Стражица, гр. Стражица, ул. „Дончо Узунов“ № 5,
чрез *** А., заема становище за неоснователност на касационната жалба. Моли
решението на ГОРС да бъде оставено в сила, като валидно и правилно.
Представителят
на ВТОП дава заключение за основателност на касационната жалба по изложените в
нея съображения. Изводът
на съда за наличието на непредвидени обстоятелства, не се подкрепял от
събраните по делото доказателства, а що се касае до датата на извършване на
нарушението, счита, че макар и в решението на Административен съд – Велико
Търново, цитирано от касатора, да не е видно какво е приел съда за дата на
извършване на нарушението, това може да се установи от въззивното решение.
Поради това и предвид практиката на този съд, предлага да се отмени решението
на ГОРС и да се потвърди процесното НП.
Съдът, след като се запозна с подадената
касационна жалба, представените по делото доказателства и извърши проверка на
въззивното решение, прие за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211,
ал. 1 от АПК, от надлежна страна, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК и отговаря на
изискванията на чл. 212 и чл. 213 от същия кодекс, приложими по силата на чл.
63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН. Като такава същата е процесуално допустима за
разглеждане в настоящото производство.
При извършената на
основание чл. 218, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН проверка,
съдът не установи наличието на пороци, засягащи валидността и допустимостта на
обжалвания съдебен акт. Съдът намира жалбата срещу решението на РС обаче за
основателна, тъй като оспорваното решение е
неправилно. Аргументите на съда за този извод са следните:
Фактите по делото са правилно установени
от въззивния съд и по същество не са спорни:
Кметът на община
Стражица с Решение № 1537/02.10.2017 г. е открил процедура на „пряко
договаряне" за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 182, ал. 1,
т. 1 от ЗОП с предмет „Събиране и сметоизвозване на битови отпадъци, поддържане
на чистотата на териториите за обществено ползване, зимно поддържане и снегопочистване
на общинската пътна мрежа в община Стражица и уличната мрежа в гр. Стражица".
В резултат на проведената процедура с пряко договаряне с уникален номер в АОП
00078-2017-0009, възложителят сключил писмен договор № 104/01.11.2017 г. за
изпълнение на обществената поръчка с участника, определен за изпълнител - „Глобъл
Клинър" ООД гр. Хасково. По време на финансовата инспекция е извършена
проверка относно това дали горепосочените мотиви за откриване на процедурата по
реда на чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП са законосъобразни, при което се установило
следното, че с писмо № 6069/07.09.2017 г. изпълнителят „Клинър" ООД
предлага на Възложителя - Община Стражица договорът им да бъде прекратен по
взаимно съгласие поради нововъзникнали обстоятелства в резултат на проведена
проверка и направени предписания от АДФИ. С писмо изх. № ДП2ВТ-4/27.07.2017 г.
на АДФИ възложителят е получил указания, че по горепосочения договор не са
спазени цени и начин на плащане, вследствие на което изпълнителят дължи плащане
в размер на 712 821.23 лв. В изпълнение на указанията възложителят изпраща на
изпълнителя покана да изплати доброволно горецитираната сума. Изпълнителят
изразява несъгласие със съответното тълкуване на договора и отказва връщане на
сумата. На 31.10.2017 г. е сключено Допълнително споразумение към договор №
47/01.06.2009 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет „Събиране и
сметоизвозване на битови отпадъци, поддържане на чистотата на териториите за
обществено ползване, зимно поддържане и снегопочистване на общинската пътна
мрежа в община Стражица и уличната мрежа в гр. Стражица", подписано от Р.П.в
качеството му на кмет на община Стражица.
Според
административнонаказващият орган като е взел Решение № 1537/02.10.2017 г. и е
провел процедура на „пряко договаряне" за възлагане на обществена поръчка
за услуга с предмет: „Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци,
поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, зимно поддържане и
снегопочистване на общинската пътна мрежа в община Стражица и уличната мрежа в
град Стражица", Р.С.П., е нарушил
чл. 18. ал. 1. т. 13 от ЗОП, защото не са били налице условията посочени в чл.
182. ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като към 02.10.2017 г. не са налице обстоятелства,
с които се обосновава наличието на неотложност. Предвид горните факти и
обстоятелства не били налични условията
на чл. 182. ал. 1, т. 1 от ЗОП за провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1. т.
13 от ЗОП - „пряко договаряне".
Въззивният съд е отменил НП, като е приел, че посочената в НП дата на
нарушението, съвпадаща с датата на Решение № 1537/ 02.10.2017 г., е некоректно
и неточно определена от административнонаказващия орган. Изпълнителното деяние
на административното нарушение изисквало субектът да е провел процедурата, описана
в чл.250 от ЗОП. На посочената дата 02.10.2017г. това не се е случило и с оглед
спецификата на състава не би могло да се случи, тъй като нарушението изисква
период, в който да се осъществят съответните елементи-поставяне на началото на
процедурата, отправянето на покани и евентуалното сключване на договор. На
следващо място от доказателствата по делото се установявало, че изключителни
обстоятелства по смисъла на ДР на ЗОП, § 2, т.17.
са били налице, тъй като от обясненията на жалбоподателя се установява, че и
при действащ договор е имало реална ситуация на неизпълнение. На последно място
е намерил, че административнонаказващият орган, при евентуално липсващи
нарушения, е следвало също така да приложи и разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН.
Настоящият състав намира тези изводи за неправилни
по следните мотиви:
Съгласно санкционна разпоредба на чл. 250 от ЗОП възложител, който проведе
процедура по чл. 18, ал.
1, т. 3 – 10
или т. 13,
без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на
сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000
лв. В процесното НП освен датата 02.10.2017г., когато е взето Решение №
1537/02.10.2017г. за откриване на процедурата е посочена и датата на сключване
на писмен договор № 104/01.11.2017 г. за изпълнение на обществената поръчка с
участника, определен за изпълнител - „Глобъл Клинър" ООД гр. Хасково. Няма
спор по делото, че започналата процедура по пряко договаряне е финализирана с
подписан от кмета на община Стражица договор с новия изпълнител. При това
положение лицето, на което е наложено административното наказание, е могло да
разбере от описаните факти кои са обстоятелствата, въз основа на които е
ангажирана административнонаказателната отговорност, без при това да се почива
на каквито и да било предположения. Респективно, за въззивния съд е нямало пречка да упражни
съдебен контрол за законосъобразност на констатираното нарушение. В описанието на нарушението в АУАН и
НП са налице достатъчно факти и обстятелства, доведени до знанието на адресата,
въз основа на които административнонаказващият орган е пристъпил към налагане
на конкретно административно наказание. При това положение, същият не е бил лишен
от избора на защитните средства при изграждането на защитата срещу издаденото
му НП.
На
следващо място, неоснователни са съображенията на ГОРС за наличието на
„изключителни обстоятелства“ по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, представляващи непредвидими за
възложителя събития, които увреждат и непосредствено застрашават живота и
здравето на хората и околната среда. От изложеното е видно, че е прекратен
действащият договор с предходния изпълнител, което не е непредвидимо за
възложителя събитие. Резултатите от проведена проверка и направени предписания
от АДФИ не са нововъзникнали обстоятелства, които да доведат до необходимостта
от провеждането на пряко договаряне. С писмо № 6069/07.09.2017г. предходният
изпълнител предлага на възложителя, договорът да бъде прекратен, което
представлява само предложение, а не предизвестие за едностранно прекратяване. Нещо
повече, с решението си да сключи допълнително споразумение от 31.10.2017г. към
договор № 47/01.06.2009г. за прекратяването му по взаимно съгласие, кметът на
Община Стражица Р.П.е лишил общината от възможността да задържи внесената
гаранция за изпълнение на договора като обезщетение за отказа на изпълнителя да
изпълни предмета на договора, и същевременно при едностранно прекратяване от
негова страна да дължи на Община Стражица обезщетение в размер на 20% от
годишната стойност на договора, възлизащо на 293 573.45лв. Недопустимо е
касаторът да черпи права, като се позовава на изключителни обстоятелства, които
са резултат от собственото му поведение. Съгласно текста на чл. 182, ал. 1, т.
1 от ЗОП, в приложимата му редакция, възложителят може да проведе пряко
договаряне с определени лица, когато е необходимо неотложно възлагане на
поръчката, поради изключителни обстоятелства и не е възможно спазване на
сроковете по чл. 178, ал. 2 и 3, като обстоятелствата, с които се обосновава
наличието на неотложност, не трябва да се дължат на взискателя. Като е
прекратил договора по взаимно съгласие, възложителят активно е допринесъл с
това си действие за настъпването на обстоятелствата, с които се обосновава
наличието на неотложност. Основателно в този смисъл е позоваването от страна на
ответника на Решение № 1397/04.02.2019г. по адм. дело № 15393/2018г. на ВАС.
На последно място, процесното нарушение не
разкрива по-ниска степен на обществена опасност от други нарушения от същия вид,
което да налага приложението на чл. 28 от ЗАНН. Конкретното нарушение е типично
за вида си и в случая не се установяват смекчаващи обстоятелства, като се касае
за деяния, за съставомерността на което е ирелевантно настъпването на
вредоносни последици, поради което ненастъпването на такива не може да обоснова
квалификацията маловажен случай.
С оглед на обстоятелството, че по делото са налице доказателства
потвърждаващи изнесеното в НП следва решението на ГОРС
да се отмени в оспорената част, като не се налага връщане на делото за ново
разглеждане от друг състав на съда. Вместо него следва да се постанови ново
решение по същество, с което да се потвърди издаденото НП на Директора на Агенция за държавна
финансова инспекция /АДФИ/- София.
Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН във вр. с 221, ал. 2 и 222, ал. 1 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение
№ 374 от 15.10.2019г. по НАХД № 490/2019г. по описа на Районен съд Горна
Оряховица и вместо него постановява:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление НП № 11-01-962 2018 от
14.06.2019г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/-
София, с което на Р.С.П., в качеството му на кмет на Община Стражица, гр.
Стражица, ул. „Дончо Узунов“ № 5, на основание чл. 250,
вр. чл. 18, ал.1,
т. 13, вр. чл. 182, ал.
1, т. 1 от ЗОП, е наложено административно наказание
"глоба" в размер на 10 000 лв.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и
не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.
2.