Р Е Ш Е Н И
Е
№
гр. Елин Пелин, 22.04.2019 г.
В И М Е ТО Н А
Н А Р О Д А
Елинпелинският районен съд, четвърти състав, в открито заседание на деветнадесети
февруари две хиляди и деветнадесета година в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ: ПЕТКО Г.
при секретаря Ц.Н., като разгледа докладваното от съдията Г. гр. дело № 662/2016 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Предявени са искова с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 вр. чл. 258 и сл. ЗЗД и чл. 92 ЗЗД.
Делото е образувано по искова молба на „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив 4000, район Централен, „Фредерик Жолио Кюри” № 10 срещу „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО” КД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: с. Равно поле, общ. Елин Пелин, ул. „3-ти март” № 1. Ищецът твърди в исковата молба, че между „ТЕРА ГРУП“ ООД –изпълнител и „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО” КД –възложител бил сключен договор за изпълнение на строителство за изграждане на „Супермакет ЛИДЛ“ в УПИ X-6187 в кв. 208А по плана на гр. Стара Загора, впоследствие изменен с Анекс 1 и Анекс 2 от 26.02.2010 г. Уговорено било изпълнителят да предостави на възложителя гаранция за добро и качествено изпълнение в размер на 10 % от стойността на всеки етап, подлежащ на плащане. Посочено е, че 5 % ще бъдат възстановени в срок от 14 дни от подписване на окончателен приемателен протокол, а останалите за 5 години. Двете гаранции от по 5% възлизали на по 92313,08 лева всяка. Изпълнителят завършил и предал обекта, като същият е въведен в експлоатация с разрешение за ползване от 19.08.2010 г. Първите 5 % от гаранционните суми били заплатени. Твърди се, че гаранционният срок бил изтекъл на 19.08.2015 г., а възложителят задържал гаранцията от 5 % или 92313,08 лева. С договор за цесия от 08.11.2012 г. „ТЕРА ГРУП“ ООД цедирал на „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД вземането си в размер на 92313,08 лева, за което ответникът бил уведомен с покана от 11.12.2012 г. До ответника била изпратена покана за доброволно плащане с вх. № 150/ 14.04.2015 г. Твърди се, че в договора била уговорена неустойка за забава на плащането на дължимата сума в размер на 1 % на ден, но не повече от 30 %, като неустойката достигнала пределния си размер от 27639,90 лева. Иска се осъждането на ответника да заплати на ищеца сумата от: 1000 лева, частичен иск от общо претендирани 92313,08 лева, представляващи задържана гаранция за срочно и качествено изпълнение по договор; 1000 лева, частичен иск от общо претендирани 27693,90 лева, представляващи неустойка за забавено плащане по договор; ведно със законна лихва от подаване на исковата молба на 09.09.2016 г. до изплащане на вземането. Претендират се разноски.
В срока по чл. 131 ГПК ответникът подал писмен отговор, в който оспорва исковете по основание и размер. Ответникът прави възражение за нищожност на договора за цесия от 08.11.2012 г. на основание чл. 26, ал. 1 и ал. 2 ЗЗД. Ответникът прави възражение за неизпълнени гаранционни задължения, като твърди наличието на пет гаранционни ремонти, извършени и платени на трети лица.
В съдебното заседание ищецът чрез процесуалния си представител адв. М.-А. поддържа иска.
В съдебното заседание ответникът чрез процесуалния си представител адв. Г. оспорва исковете.
Съдът, като взе предвид доводите на страните, прецени събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:
Видно е от
договор за изпълнение на строителство F134 B3 от 03.07.2009 г., че същият е
сключен между „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО” КД –възложител и „ТЕРА ГРУП“ ООД –изпълнител. Уговорен е предмет
в ч. I, A, т. 1 от договора: Възложителят възлага, а изпълнителят приема да
изпълни възмездно със свои ресурси, качествено и в срок съобразно разрешение за
строеж № РС-И 8/02.04.2009 и одобрена строителна документация за обект: „Супермаркет
Лидл с открит паркинг и изместване на кабелна и канална съобщителна мрежа“ в
УПИ X- 6187, кв. 208А по плана на гр. Стара Загора, община Стара Загора и
изграждане на улична канализация и сградно канализационно отклонение. Според ч.
X Гаранции, т. 70 от договора - Изпълнителят се задължава да извършва гаранционно
обслужване на обекта, съобразно действащото законодателство (НАРЕДБА № 2 от 31
юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и
минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи,
съоръжения и строителни обекти), като гаранционните срокове започват да текат
от датата на издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация. Уговорено е ч. X Гаранции, т. 72 от договора, че Изпълнителят ще предостави на Възложителя гаранция за
добро и качествено изпълнение в размер на 10% от стойността на всеки заплащан
етап. Сумите ще се удържат от окончателната стойност (след проверка на
обектовия ръководител) на завършения етап. 72.1. Половината
от задържаните от всеки етап гаранции (5% от стойността на етапа) се
възстановяват без лихви на Изпълнителя в 14 (четиринадесет) дневен срок от
датата на подписване на Окончателния приемателен протокол. 72.2. Останалата половина от задържаните от
всеки етап гаранции (5% от стойността на етапа) се трансформира като гаранция
за задължения в гаранционния срок и се възстановява без лихви на Изпълнителя в
срок от 14 /четиринадесет/ дни след представяне на Възложителя на оригинал на
безусловна банкова гаранция за 5% (пет) от стойността на договора за срок от
пет години, или се задържа от Възложителя за срок от пет години, след издаване
на удостоверение за въвеждане в експлоатация. За материали и оборудване,
производителя на които предоставя по-кратък гаранционен срок, Възложителя не
следва да предявява претенции след изтичането на гаранционния им срок.
С анекс № 1 към договор F134 B3 от 03.07.2009 г. възложителят възлага на
Изпълнителя допълнителни СМР, които ще се изпълнят от номинирани от
Възложителя подизпълнители по части ОВК и плъзгащи врати виндфанг, по
представени и одобрени от „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО“ КД проекти по част ОВК и
АС, и поради промяна на параметрите на един от използваните материали крайната
стойност на договора се увеличава с 177765,08 лв. и ДДС в размер на 35553,02
лв. Новата стойност на Договора е 1714896,57 лв. и ДДС в размер на 342979,31лв.
, която ще се счита за крайна и окончателна до завършване и предаване на всички
договорени СМР.
С анекс № 2 към договор F134 B3 от 03.07.2009 г. е уговорено, че поради наложили се промени в проектната документация, отпаднали СМР в процеса на строителство и възложени допълнителни СМР, и в съответствие с одобрената документация, стойността на договора за изпълнение на строителство от 03.07.2009 г., видоизменен с Анекс 2, се увеличава с 131 365,12 лв. и ДДС в размер на 26 273,02 лв. съгласно Приложение 1 към настоящия анекс -стойностна сметка на допълнителни СМР, като новата стойност на договора за изпълнение на строителство в следствие на увеличението е 1846261,69 лв. и ДДС в размер на 369 252,34 лв., която ще се счита за крайна и окончателна до завършване и предаване на всички договорени СМР.
Представен е
договор за цесия от 08.11.2012 г., сключен в гр. Пловдив, с който „ТЕРА ГРУП“
ООД от Яньо Иванов Христозов и Николай Спасов Николов, от една страна като
ЦЕДЕНТ и „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД от Милена Стоянова Йорданова и Мария Стефанова
Згурова, от друга страна като ЦЕСИОНЕР, са уговорили прехвърлянето на вземането
вземане в размер на 92313.08 лв., задържана като
гаранция за качествено и срочно изпълнение по договор на 03.07.2009 г за
строителство между „ТЕРА ГРУП” ООД, като изпълнител и „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕДД
КО” КД, като възложител с предмет изграждане на „Супермаркет ЛИДЛ с открит
паркинг, изместване на кабелна и канална съобщителна мрежа и изграждане на
улична канализация и сградно канализационно отклонение” в град Стара Загора.
Според чл. 3, ал. 1 от договора за цесия от 08.11.2012 г. цената на прехвърлените права се определя на общо 50000
лева, платима от ЦЕСИОНЕРА на ЦЕДЕНТА чрез еднократно плащане или на вноски, по
банков път в краен срок до 26.11.2012 г.
Според справки от Търговския регистър от 25.01.2016 г., от 12.10.2016 г. и от 12.09.2018 г., че „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД се представлява заедно от управителите Милена Стоянова Йорданова и Мария Стефанова Згурова.
По делото е открито производство по чл. 193 ГПК за оспорване на истинността на договор за цесия от 08.11.2012 г. относно автентичността на положените подписи: за „ТЕРА ГРУП“ ООД от Яньо Иванов Христозов и Николай Спасов Николов; за „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД от Милена Стоянова Йорданова и Мария Стефанова Згурова. Видно е приетото и неоспорено заключение на вещото лице А.П. по съдебно-графическата експертиза, че: подписът върху договорът за цесия от 08.11.2012 г. е положен от Яньо Иванов Христозов; подписът върху договорът за цесия от 08.11.2012 г. е положен от Николай Спасов Николов; подписът върху договорът за цесия от 08.11.2012 г. е положен от Мария Стефанова Згурова; подписът върху договорът за цесия от 08.11.2012 г. не е положен от Милена Стоянова Йорданова.
Към исковата молба е представено пълномощно без дата, с което адв. И.М.-А. е упълномощена от Милена Стоянова Йорданова и Мария Стефанова Згурова-управители на „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД да подаде искова молба срещу ответника и с права да води образуваното дело. Видно е приетото и неоспорено заключение на вещото лице А.П. по съдебно-графическата експертиза, че подписът върху представеното пълномощно по делото без дата не е положен от Милена Стоянова Йорданова. Според декларацията на Милена Стоянова Йорданова с нотариална заверка на подписа от 19.03.2018 г., се потвърждават действията на адвокат И.М.-А. по подаване и подписване на исковата молба по гр. д. № 662/2016 г. на РС Елин Пелин, както и всички извършени по делото процесуални действия, както и се потвърждава подписа положен за „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД в договор за цесия от 08.11.2012 г., като се заявява, че волята й била дружеството да купи вземането на „ТЕРА ГРУП“ ООД. Според декларацията на Мария Стефанова Згурова с нотариална заверка на подписа от 22.03.2018 г., се потвърждават действията на адвокат И.М.-А. по подаване и подписване на исковата молба по гр. д. № 662/2016 г. на РС Елин Пелин, както и всички извършени по делото процесуални действия.
Видно е прието и неоспорено заключение на вещото лице А.Т.Б. по съдебно-счетоводната експертиза, че договорът за цесия от 08.11.2012 г. на стойност 92313,08 лева не е осчетоводен в счетоводството на ищеца, а към 26.11.2012 г. и към датата на проверката 11.01.2018 г. няма извършено плащане в размер на 50000 лева според условието по чл. 3 от договора. При „ТЕРА ГРУП“ ООД липсва информация за осчетоводяване на договора за цесия от 08.11.2012 г.
За извършените плащания от „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО” КД към „ТЕРА ГРУП“ ООД и съставяните протоколи за изпълнение на СМР са представени - фактура от 15.09.2009г., констативен протокол от 11.09.2009г., извлечение по сметка на „ТЕРА ГРУП“ ООД, копие от фактура от 15.10.2009г., констативен протокол от 15.10.2009г., извлечение по сметка на „ТЕРА ГРУП“ ООД, копие от фактура от 05.11.2009г., констативен протокол от 05.11.2009г., извлечение по сметка на „ТЕРА ГРУП“ ООД, копие от фактура от 03.12.2009г., констативен протокол от 02.12.2009г., извлечение по сметка на „ТЕРА ГРУП“ ООД, копие от фактура от 07.12.2009г., констативен протокол от 07.12.2009г., извлечение по сметка „ТЕРА ГРУП“ ООД, копие от фактура от 16.12.2009г., констативен протокол от 16.12.2009г., извлечение по сметка „ТЕРА ГРУП“ ООД, копие от фактура от 15.03.2010г., констативен протокол от 15.03.2010г., извлечение по сметка.
Представено е разрешение за ползване от 19.08.2010 г. за строеж: МАГАЗИН „ЛИДЛ” с местонахождение: поземлен имот с идентификатор 68850.513.6187 по кадастрална карта и УПИ Х-6187 кв. 208а по плана на гр. Стара Загора с възложител ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО КД, както и справка от публичен регистър на разрешение за ползване, издадени от ДНСК, актуално към 2016 г.
С вх. номер от 14.04.2015 г. от ответника е била получена покана за доброволно плащане, с която ищецът е поискал да бъде освободена задържана гаранционна сума от 92313.08 лева за качествено и срочно изпълнение на договор за строителство на „Супермаркет ЛИДЛ с открит паркинг, изместване на кабелна и канална съобщителна мрежа и изграждане на улична канализация и сградно канализационно отклонение“ в град Стара Загора, сключен между „Тера Груп“ ООД като главен изпълнител и „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД РДД КО“КД като възложител.
Изпратено е уведомление с изх. номер 10.08.2011 г. на ответника изпратил до „Тера Груп“ ООД, според което съгласно Решение по ВАД № 586/2010 г. на Арбитражен съд при БТПП от 02.08.2011 г, ответникът удържа от задържаната, съгласно договор за изпълнение на строителството F 134 от 03.07.2009 г, гаранционна сума за добро и качествено изпълнение в размер на 92 313,08 лева, признатите ни разходи за отстраняване на недостатъци на СМР в размер на 61907,22 лева и присъдените ни разноски по делото в размер на 2 677,50, или общо сумата в размер 64 584,72, а остатъкът в размер на 27 728,36 ще бъде преведен по банкова сметка *** „Тера Груп“ ООД. Посочено е, че гаранционната сума в размер на 92313,08 лева се трансформира в гаранция за гаранционния период на обекта може да Ви бъде освободена, ако се предостави безусловна банкова гаранция за срок от пет години.
Представена е искова молба на ищеца срещу ответника с вх. 460/5.04.2016 г., с която е сезиран Арбитражен съд при Българската търговско-промишлена палата. С определение от 28.07.2016 г. Арбитражният съд при БТПП е прекратил производството по вътрешно арбитражно дело № 80/2016 г. на АС при БТПП, поради липса на арбитражно споразумение, което да обуслови компетентност на АС при БТПП.
С вх. номер от 11.12.2012 г. ответникът е получил уведомление от 10.08.2011 г., с което „Тера Груп“ ООД му съобщава, че с договор за цесия вземането от 92313,08 лева в прехвърлено на ищеца.
Според справка от Търговския регистър от 12.10.2016 г. „ТЕРА ГРУП“ ЕООД е в несъстоятелност с назначен постоянен синдик Радослав Иванов Тонев, като е открито производство по несъстоятелност с решение № 45/06.02.2014 г. по дело № 604/2013 г. на ОС Пловдив с начална дата на неплатежоспособността/свръхзадлъжнялостта 31.10.2012 г., като длъжникът е лишен от правото да управлява и да се разпорежда с имуществото, включено в масата на неплатежоспособността и постановена обща възбрана и запор върху имуществото на длъжника, обявен е в несъстоятелност с решение № 45/06.02.2014 г. по дело № 604/2013 г. на ОС Пловдив и решение № 566/13.10.2014 г. по дело № 939/2014 г. на АС Пловдив.
Ответникът е изпратил на „Тера Груп“ ООД уведомление от 19.12.2012 г., в което възразява срещу прехвърлянето на вземането, като според отбелязването върху него е получено на 20.12.2012 г. В отговор „Тера Груп“ ООД е писмо от 27.12.2012 г., а ответникът уведомление от 14.04.2015 г.
Установява се представените от ответника писмени доказателства, че са били констатирани гаранционни дефекти: първи гаранционен ремонт с протокол за установени забележки от 29.11.2011г., втори гаранционен ремонт на линеен отводнител – лятото на 2012 г.; трети гаранционен ремонт подмяна на дефектирал водомер – декември 2012 г; четвърти гаранционен ремонт през 2014 г.; пети гаранционен ремонт – 2015 г., за което са представени: констативен протокол от 05.01.2012 г., протокол за установени неотстранени гаранционни забележки от 22.02.2012 г., писмо от 11.04.2012 г., писмо от 19.07.2012 г., оферта от 12.07.2012 г., писмо от 13.07.2012г., ценово сравнение на оферти, договор за демонтаж, доставка и монтаж на линеен отводнител, протокол от 01.08.2012 г., фактура от 01.08.2012 г., покана относно договор за изпълнение от 03.07.2009г., уведомление от 12.11.2012 г., оферта от 15.12.2012 г., рапортна бележка от 20.12.2012 г., фактура от 28.02.2013 г., покана от 17.01.2014 г., констативен протокол от 11.02.2014 г., констативен протокол, сравнителна таблица, договор за освежаване, приложение 1, фактура от 09.07.2014 г., протокол за отчитане на СМР по освежаване от 04.07.2014 г., покана от 26.06.2015 г., 4 бр. служебни бона, констативен протокол за забележки в гаранционния срок, договор за изпълнение на ремонтни СМР от 15.07.2015 г., актуализирана оферта, анекс № 1 от 15.07.2015 г., заменителна таблица към договор от 15.07.2015 г., количествено-стойностна сметка, оферта за корекция ниво на линеен отводнител, протокол за отчитане на РСМР от 01.09.2015 г., фактура от 01.09.2015 г., протокол за отчитане на РСМР от 01.11.2015 г., фактура от 01.11.2015 г., протокол за отчитане на РСМР от 07.10.2015 г., фактура от 07.10.2015 г. От посочените доказателства е видно, че „Тера Груп“ ООД са отстранили само част от недостатъците, констатирани в протокол от 05.01.2012 г. За останалите ремонти протокол от 05.01.2012 г. са били уведомени с нотариални покани от 11.04.2012 г., 01.11.2012 г., 20.01.2014 г. и 26.06.2015 г., но няма данни се е явил представител на „Тера Груп“ ООД, поради за гаранционните ремонти на трети лица са платени: 17184 лева на „АТ Инженеринг“; 5445,14 лева на ТОС Инженеринг; 16723 лева на Лъки Строй; 25677,84 лева и 590,42 лева на Бараж Груп ЕООД и 6840 лева на ММС Инж ЕООД.
С определение от 07.03.2016г. по гр. д. 130/2016 г. на Пловдивски апелативен съд е била оставена без уважение молбата на ищеца за налагане на обезпечителна мярка запор на сметки на ответника, като е отменена обезпечителна заповед от 25.01.2016 г. на Пловдивския окръжен съд.
Видно е от констативен протокол от 04.08.2010 г., че са се явили представители на ответника Бисер Борисов Инчовски, на „Тера Груп“ ООД и „ЛИФО“ ООД (консултант/строителен надзор), като са изразили съгласие за съставяне на окончателен приемателен протокол от 04.08.2010 г. относно предаване на СМР по договор за изпълнение на строителство F134 B3 от 03.07.2009 г.
С решение от 02.08.2011 г. на Арбитражен съд при БТПП ответникът е осъден да плати на „Тера Груп“ ООД сумата от 30405,86 лева, подлежаща на връщане част от гаранция за добро и качествено изпълнение по договор за СМР на обект супермаркет ЛИДЛ гр. Стара Загора от 03.07.2009 г., като за разликата над тази сума до претендирания размер от 92313,08 лева искът е отхвърлен като неоснователен. Отхврълени са исковете за сумата от 3993,41 лева, мораторни лихви от 20.05.2010 г. до 21.10.2010 г. и 900 лева, необходими разноски за охрана от 05.05.2010 г. до 26.07.2010 г.
С договор за изпълнение на строителство F134 B3 от 01.09.2010 г., между „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО” КД –възложител и „Артогруп Екзакт“ ООД –изпълнител е уговорено извършване на СМР в Супермаркет Лидл УПИ X- 6187, кв. 208а. Във връзка с този договор са представена стойностна сметка СМР за корекции, протокол №2/18.10.2010 г., фактура от 18.10.2010 г. на стойност 53338 лева с ДДС, фактура от 15.09.2010 г. на стойност 30622,80 лева с ДДС.
Установява се от показанията на свидетелите Пламен Веселинов Василев (проектов ръководител екпанзия при ответника), Цветан Юлиан Сакеларов (проектов мениджър екпанзия при ответника) и Христо Трифонов Балев (проектов мениджър екпанзия при ответника), които съдът кредитира, че констатирани гаранционни ремонти, за които са уведомен изпълнителя „Тера Груп“ ООД. След уведомяване на „Тера Груп“ ООД и неявяване на техен представител ремонтите са били извършени от трети лица - „АТ Инженеринг“ , ТОС Инженеринг и други.
Видно е от заключението на комплексната съдебно-техническа и оценителна експертиза на вещите лица Г.А.Г. и З.П. Пенчев, което съдът кредитира като пълно и компетентно, че на филиал 134-Стара Загора са извършени гаранционни ремонти - СМР по вид, наименование, количество и стойност, както са представени в приложените таблици. Изпълнители на ремонтите са първоначалния изпълнител - Тера и други - трети лица. Ремонтите, извършени от Тера са за негова сметка. На изпълнителите — трети лица са платени от Ответника 73 447 лв. с ДДС, а според настоящата експертиза е следвало да се плати 61 573 лв. с ДДС, за което са представени:
1. Таблица 1. СМР за отстраняване на недостатъци, дефекти и забележки, възникнали по време на строителството, установени в Окончателен двустранен протокол (Лидл - Тера) за приемане на СМР от 04.08.2010 г. СМР са изпълнени през месеците Септември, Октомври 2010 г. от Агрогруп (Трето лице) по договор за 85 924 лв. (л. 240), по който са заплатени на Агрогруп 82211 лв.
2. Таблица 2. Некачествени СМР по т.н. Първи гаранционен ремонт, двустранен протокол от 29.11.2011 г. СМР са гаранционни, защото се е наложило да се изпълнят след неправилен или некачествен монтаж от Изпълнителя-Тера, освен обозначените изрично като негаранционни, за които страните са установили, че са се появили от неправилна експлоатация. СМР се изпълняват в края на 2011 г., не се „дублират“ със СМР от Табл.1, не се заплащат, а са за сметка на Изпълнителя- Тера, който ги и извършва.
3. Таблица 2-1.Неотстранени към 5.01.2012 г. СМР от табл. 2 (Първи гаранционен ремонт), констатирани с двустранен протокол (л. 101).
4. Таблица 2-2. Все още неотстранени към 22.02.2012 г. СМР (Първи гаранционен ремонт), констатирани с двустранен протокол (л. 106)
5. Таблица 3. СМР по Втори гаранционен ремонт - Линеен отводнител. СМР се изпълняват през лятото на 2012 г.Изпълнител е „АТ Инженеринг“ (Трето лице), договорът е от 21.07.12 г. за 17 184 лв. (л. 114), приемането на СМР на 01.08.2012 г. (л. 119), заплащане на 17 184 лв. (л. 120). Линейният отводнител се състои от два участъка - единият (по-късият) е развит в посока изток-запад в двора (паркинга) на магазина и именно той се третира във втори гаранционен ремонт. Част от другия участък, разположен в посока север-юг, също е ремонтиран в пети гаранционен ремонт. Ремонтите който и да е участък от линейния отводнител са гаранционни. Те са се наложили заради неправилен и некачествен монтаж и вложени некачествени материали, а не са в резултат от неправилна или „интензивна” експлоатация или недобра грижа (вж. 2 бр. фотоснимки в материалите по делото - л. 108 и л. 109, също и свидетелските показания, л. 308-310).
6. Таблица 4. СМР по смяна на водомер (декември 2012 г.) - Трети гаранционен ремонт. Доставка и монтаж водомер,комбиниран за диаметър 150 мм, с два брояча - за максимален дебит 300 куб. м/час и нормален дебит 10 мЗ/час.Изпълнител: ТОС Инженеринг, платено на ТОС Инженеринг 5 445лв., а следвало да се плати 5 320лв. (разликата се отнася за друг обект, вж. фактура, л. 125). СМР по смяна на водомера са гаранционни. Те са се наложили или заради неправилен и некачествен монтаж, или заради вложен дефектен водомер (вж. също исвидетелски показаниялист 305 и сл.). Цената е съизмерима със средната пазарна към момента на смяната за този вид водомер, с тези характеристики и показатели.
7. Таблица 5. СМР по Четвърти гаранционен ремонт. СМР се изпълняват м. юли и август 2014 г. Изпълнител: Лъки Строй (Трето лице), договор (л. 132), цена по договор 16 723 лв., съответно заплащане 16 723 лв. (л. 139). Всички СМР са гаранционни. В таблицата с/у всеки вид СМР е обяснено, защо е приета за гаранционна, като са отчетени съображенията на Ищеца, изразени в неговото становище.
8. Таблица 6. СМР по Пети гаранционен ремонт (2015 г.), Изпълнител: „Бараж“. Тук не всички СМР могат да се възприемат като гаранционни (с отговорност на първоначалния Изпълнител-Тера). Някои са възникнали в резултат на неправилна експлоатация или недобра поддръжка и грижа от страна на Ответника, а за един вид СМР, претенцията следва да бъде насочена към Агрогруп - Трето лице. Всичко това е отразено в таблицата, съответно е коригирана и стойността.Отчетени са съображенията на Ищеца, изразени в неговото становище по случая.
9. Таблица 7.СМР Климатична инсталация в склада, Изпълнител ММС Инк (м. Октомври 2015 г.), Дефектът е констатиран на 07.10.2015 г. Подробен протокол с видовете СМР е приложен на л. 168 от материалите по делото. Всички видове СМР са гаранционни.
В заключението е прието от вещите лица, че комбинираният водомер е дефектирал в рамките на гаранционния срок на обекта. Възможно е подмяната му (Трети гаранционен ремонт) да се е наложила както заради грешки при монтажа, така и заради дефект в самия уред. Така или иначе смяната му е била задължителна и е следвало да се извърши от Изпълнителя - Тера. Пазарната цена към 28.02.2013 г. на водомер с такива характеристики, каквито са на вложения е съразмерна със заплатената от Ответника по настоящото производство. Всички описаните в Протокол за отчитане на СМР от 04.07.2014 г. между Ответника и Лъки Строй работи съставляват гаранционни дефекти.Някои от тях са породени от недобра работа по първоначалния монтаж и от недобро качество на вложения материал, други - от последващи слягания, „движения”, поддавания на конструкцията. Това подробно е отразено и обяснено за всяка СМР в табл. 5 (Четвърти гаранционен ремонт), където са посочени и съответните стойности. Взети са предвид и съображенията на Ищеца, изразени в негово становище. Част от описаните в протокол за отчитане на СМР от 01.09.2015 г. между ответника и „Лъки Строй“ работи съставляват гаранционни дефекти. Те са породени или от недобра работа по първоначалния монтаж и от недобро качество на вложения материал, или от упоменатите вече слягания на конструкцията. Друга част от СМР в същия протокол не съставляват гаранционни дефекти, а са следствие на неправилна експлоатация и недобра грижа. Това подробно е отразено и обяснено за всяка СМР в табл. 6 (Пети гаранционен ремонт), където са посочени и съответните стойности. В пети гаранционен ремонтима един вид СМР - „Обработка с цинков спрей на 2 бр. водосточни тръби” (поз. 38, табл. 6), за която претенцията на ответника следва да бъде насочена към Агрогруп, защото подмяната на водосточните тръби по фасадите е извършена от последния (вж. табл. 1, поз. 1 - Изместване на водосточни тръби по фасади). Сумата, която ответникът претендира по позицията „Обработка с цинков спрей на 2 бр. водосточни тръби” (поз. 38, табл. 6), в настоящото производство е 51 лв. с ДДС.
При така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
По иска с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 вр. чл. 258 и сл. ЗЗД:
Предявен е иск за връщане на задържана гаранция за добро и качествено изпълнение по договор за изработка от 03.07.2009 г., сключен между „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО” КД –възложител и „ТЕРА ГРУП“ ООД –изпълнител, като ищецът твърди, че с договор за цесия от 08.11.2012 г. е придобил вземането от „ТЕРА ГРУП“ ООД.
С доклада по чл. 146 ГПК в тежест на ищеца по иска за връщане на задържана гаранция по чл. 79, ал. 1, предл. 1 вр. чл. 258 и сл. ЗЗД е възложено да докаже: наличието на валиден договор за цесия от 08.11.2012 г.; изпълнението на задълженията на цедента по договора за изпълнение на строителство от 03.07.2009 г. съобразно уговореното и приемането на извършената работа от ответника, в която хипотеза се дължи изцяло уговореното възнаграждение, част от което е и удържаната сума като гаранция за добро изпълнение; изтичане на предвидения в чл. 72.2 от договора срок 5 година след издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация. В тежест на ищеца по иска за неустойка по чл. 92 ЗЗД е да докаже, че между страните е уговорена неустойка в претендирания размер за посоченото от ищеца неизпълнение, изпадането в забава по отношение на плащане по договора и размерът на дължимата неустойка. В тежест на ответника е да докаже възраженията си, че са налице твърдените от него основания за нищожност на договора за цесия от 08.11.2012 г. на основание чл. 26, ал. 1 и ал. 2 ЗЗД – противоречие на закона, заобикаляне на закона, липса на съгласие и привидност на договора, както и за неизпълнени гаранционни задължения.
Прехвърлянето на вземане е уредено в чл. 99 ЗЗД. Тъй като цесията е договор между цедента и цесионера, действително, за да премине едно вземане от досегашния му носител върху нов такъв, е достатъчно постигане на съгласие между страните.
В случая не се доказва изразено съгласие от управителя Милена Стоянова Йорданова. Видно е заключението на приетото и неоспорено заключение на вещото лице А.П. по съдебно-графическата експертиза, че подписът върху договорът за цесия от 08.11.2012 г. не е положен от Милена Стоянова Йорданова.
Установява се от справките в Търговския регистър, че „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД се представлява само заедно от управителите Милена Стоянова Йорданова и Мария Стефанова Згурова. Колективното управление се извършва чрез съставни волеизявления, които в разглежданата хипотеза се свеждат до наличие на две еднакви по съдържание волеизявления, насочени към постигане на определени правни последици. Касае се до органно представителство на колективен орган, осъществяващ колективно управление на търговци, правно и структурно обособени, което означава, че правото на управителите да действат поотделно, т. е самостоятелно е отнето по волята на съдружниците.
Според декларацията на Милена Стоянова Йорданова с нотариална заверка на подписа от 19.03.2018 г., се потвърждават действията на адвокат И.М.-А. по подаване и подписване на исковата молба по гр. д. № 662/2016 г. на РС Елин Пелин, както и всички извършени по делото процесуални действия, както и се потвърждава подписа положен за „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД в договор за цесия от 08.11.2012 г., като се заявява, че волята й била дружеството да купи вземането на „ТЕРА ГРУП“ ООД.
Извършени
процесуални действия без да е налице представителна власт на пълномощника,
могат да бъдат потвърждавани от страната. Потвърждаването на действията може да бъде предприето от представлявания
или от овластен от него представител, като същото може да бъде извършено
писмено, с конклудентни действия или устно в съдебно заседание. В случая с
представените декларации са потвърдени действията, извършени по делото от
адвокат И.М.-А., макар и извършени преди даване на указанията за това. Не са
доказани твърденията на ответника, че Милена Стоянова Йорданова е поискала да
прекрати участието си в дружеството. Овластяването на
управителя и неговото заличаване имат действие от момента на вписването им в
търговския регистър, а е видно от справката от Търговския регистър от
12.09.2018 г., че Милена Стоянова Йорданова продължава да е управител на ищеца.
Съдът намира, че с декларацията на Милена Стоянова Йорданова с нотариална заверка на подписа от 19.03.2018 г. не може да се потвърди сключения договор за цесия от 08.11.2012 г., доколкото носи подписа на неизвестно лице, а не на посоченото в самия документ. По същата причина е неприложима разпоредбата на чл. 301 ТЗ, тъй като представеният договор за цесия е неистински документ. Освен това според приетата съдебно-счетоводната експертиза договорът за цесия от 08.11.2012 г. на стойност 92313,08 лева не е осчетоводен в счетоводството на ищеца, а към 26.11.2012 г. и към датата на проверката 11.01.2018 г. няма извършено плащане в размер на 50000 лева според условието по чл. 3 от договора, а при „ТЕРА ГРУП“ ООД липсва информация за осчетоводяване на договора за цесия от 08.11.2012 г.
Подписаният частен документ се ползва с формална доказателствена сила, съгласно чл. 180 ГПК и съставлява доказателство, че обективираното в него изявление изхожда от лицето, подписало документа. Ако подписът е неистински ще бъде оборена формалната му доказателствена сила.
С оглед изложеното следва да се приеме, че представеният договор за цесия от 08.11.2012 г., с които „ТЕРА ГРУП“ ООД е цедирал на „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД вземането си в размер на 92313,08 лева, е неистински, поради което следва да се изключи от доказателствения материал по делото, като след влизане в сила на решението на основание чл. 194, ал. 2 ГПК същият се изпрати на РП Пловдив.
С оглед липсата на договор за цесия съдът не следва да произнася по направените възражения от ответника за нищожност на договора за цесия от 08.11.2012 г. на основание чл. 26, ал. 1 и ал. 2 ЗЗД – противоречие на закона, заобикаляне на закона, липса на съгласие и привидност на договора, както и за неизпълнени гаранционни задължения.
Ищецът не е доказа да е придобил процесното вземане от „ТЕРА ГРУП“ ООД, поради което предявеният иск с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 вр. чл. 258 и сл. ЗЗД е неоснователен.
По иска с правно основание по чл. 92 ЗЗД:
С оглед липсата на валиден договор за цесия искът за дължими неустойки по договора също е неоснователен и следва да бъде отхвърлен.
На основание чл. 78, ал. 3 ГПК ищецът следва да заплати на ответника сторените в производството разноски в размер на 8992 лева, от които 7980 лева за платено адвокатско възнаграждение и 1012 лева - възнаграждения на вещи лица.
Мотивиран от така изложените съображения, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ предявените искове от „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив 4000, район Централен, „Фредерик Жолио Кюри” № 10 срещу „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО” КД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: с. Равно поле, общ. Елин Пелин, ул. „3-ти март” № 1, за плащане на сумата от: 1000 лева, частичен иск от общо претендирани 92313,08 лева, представляващи задържана гаранция за срочно и качествено изпълнение по договор; 1000 лева, частичен иск от общо претендирани 27693,90 лева, представляващи неустойка за забавено плащане по договор.
ПРИЗНАВА за неистински договорът за цесия от 08.11.2012 г., поради неавтентичност на подписа на управителя Милена Стоянова Йорданова, като ИЗКЛЮЧВА посочения документ от доказателствения материал по делото, а договорът за цесия от 08.11.2012 г. след влизане в сила на решението да се изпрати на РП Пловдив на основание чл. 194, ал. 2 ГПК.
ОСЪЖДА „СТРОИТЕЛ ПЛОВДИВ” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив 4000, район Централен, „Фредерик Жолио Кюри” № 10 ДА ЗАПЛАТИ на „ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО” КД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: с. Равно поле, общ. Елин Пелин, ул. „3-ти март” № 1 сумата от 8992 лева, направени разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване в
двуседмичен срок от връчването му на страните пред Софийския окръжен съд.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ: