Решение по дело №1067/2021 на Административен съд - Пловдив

Номер на акта: 458
Дата: 16 март 2022 г.
Съдия: Любомира Кирилова Несторова
Дело: 20217180701067
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 20 април 2021 г.

Съдържание на акта

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ

logo

Р Е Ш Е Н И Е

№ 458

Гр. Пловдив,  16.03.2022 г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд - Пловдив, XV състав, в публично съдебно заседание на деветнадесети януари две хиляди двадесет и втора година, в състав:

 

         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБОМИРА НЕСТОРОВА

 

при секретаря М.Г., като разгледа докладваното от съдия Несторова адм. дело № 1067 по описа на съда за 2021 год., за да се произнесе съобрази следното:                                                       

         Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

         Образувано е по жалба на „ФИШ ЕКСПРЕС“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: ***, представлявана от управителя И.И.Г., със съдебен адрес:***, против Решение за определяне на финансова корекция № МДР-ПП-09-70/06.04.2021г., издадено от заместник министъра на Министерство на земеделието храните и горите, ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020г., с което е определена на бенефициента финансова корекция в размер на 10% от допустимия разход по договор № МДР-МП-01-35/10.08.2017 г.–03 от 25.07.2018 г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД на стойност 181 485,50 лв. без ДДС, представляващи верифицирана и изплатена безвъзмездна помощ. 

В жалбата, на първо място са изложени твърдения, че обжалваният ИАА е издаден от некомпетентен орган, което е изключително тежък порок, водещ до неговата нищожност. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. При направена справка в интернет страницата на Министерството на земеделието, храните и горите (МЗХГ) и справка с документа на Програмата, управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020г. е Дирекция „Морско дело и рибарство“ с посочено лице като директор С.К.. Не са представени доказателства за определяне на заместник министър Я.И. от министъра на земеделието, храните и горите за ръководител на управляващия орган, нито доказателства за изпълнение на правомощия при хипотеза на заместване на титуляр.

На следващо място, оспорващият твърди, че обжалваният акт е незаконосъобразен като издаден при допуснати процесуални нарушения и в противоречие с материалния закон. Оспорват се констатациите, обективирани в акта за допуснати нарушения, като се твърди, че такива не са налице и не могат да попаднат в обхвата на понятието нередност. В депозирана по делото писмена защита от пълномощника адв. П. подробно са изложени доводи по наведените основания за незаконосъобразност на решението за налагане на финансова корекция, както и доводи относно размера на наложената финансова корекция. По изложените съображения е направено искане за отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно. Претендира присъждане на направените по делото разноски съгласно представен списък (л. 532).

Ответникът – РУО на Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020г.,  чрез процесуалния си представител юр. Ш., изразява становище за неоснователност на жалбата и иска да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Подробни съображения по съществото на спора са изложени в депозирана по делото писмена защита.

Въз основа на съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното:

Жалбата е допустима, тъй като е подадена в 14-дневен срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /съобщаването е извършено чрез ИСУН 2020 по електронен път на 06.04.2021г. и е отворено от жалбоподателя на същата дата; жалбата е подадена направо пред Административен съд – Пловдив на 20.04.2021г./.

Разгледана по същество, жалбата е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА.

Жалбоподателят „ФИШ ЕКСПРЕС“ ЕООД е бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020г. за изпълнение на одобрен проект № BG14MFOP001-5.004-0003Преработване на продуктите от риболов и аквакултури“ за изграждане на предприятие за преработка на риба и рибни продукти и административно – битова сграда. Административният договор № МДР-ИП-01-35/10.08.2017г. е със срок на изпълнение 18 месеца, считано от 10.08.2017г. до 10.02.2019г. Административният договор е изменен в последствие с допълнителни споразумения №№ МДР-ИП-01-35/08.08.2018 г., МДР-ИП-01-35/26.10.2018 г., МДР-ИП-01-35/14.11.2018 г. и МДР-ИП-01-35/01.02.2019 г.

В обстоятелствената част на решението (л. 23 - 28, том 1 и л. 289 – 294, том 2) е отразено, че се издава на основание чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и вследствие на извършена проверка от Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ /ИА СОСЕЗФ/. Проверката е документирана с предварителен одитен доклад на ИА СОСЕЗФ от 22.07.2019г. /л. 343 – 489, том 2/, изпратен на УО с писмо изх. № 186/22.07.2019г. /л. 341 – 342/; доклад за представяне на резултатите от проверка на операциите на Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020г. от 15.11.2019г. /л. 189 – 208/ и доклад за представяне резултатите от проверка на операциите на Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020г. от 13.01.2020г. /л. 251 – 282/. В докладите е извършена проверка на процедура за избор на изпълнител с предмет „Закупуване, доставка и монтаж на технологично оборудване в 4 обособени позиции за нуждите на преработвателното предприятие на „Фиш експрес“ ЕООД, находящо се в УПИ 36.340 в с. Костиево, общ. Марица, обл. Пловдив, вследствие на която е сключен договор с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД на стойност 181 485,50лв. без ДДС, представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ по проект № BG14MFOP001-5.004-0003. В окончателния доклад е потвърдено, че е констатирано нарушение при провеждането на процедура за избор на изпълнител с посочения по-горе предмет, по отношение и на 4-те обособени позиции.

Решението съдържа фактически основания относно констатираните нарушения и изводи от правна страна, като за всяко нарушение са посочени нарушени норми от националното законодателство /ЗОП/. Ръководителят на УО на ПМДР се е позовал изрично на одитния доклад на ИА СОСЕЗФ от 13.01.2020г., съдържащ фактически констатации и конкретни норми от ЗОП, приети за нарушени в случая.

Органът – издател е д-р Я.И., заместник министър на земеделието, храните и горите, в качеството му на ръководител на управляващия орган на ПМДР. За компетентността му по делото е представена заповед № РД 09-187/26.02.2021г. на министъра на земеделието, храните и горите /л. 59/, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и РМС № 211 от 06.04.2015г. за изменение и допълнение на РМС № 792 от 17.12.2013г. за определяне на органи, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на Европейските структурни и инвестиционни фондове и други инструменти и инициативи на Европейския съюз през периода 2014 – 2020г. Заповедта се отнася за периода от 01.03.2021г. до 08.04.2021г., когато е отменена с последваща заповед № РД 09-365/07.04.2021г. на министъра на земеделието, храните и горите /л. 60/.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 9, ал. 5 предл. последно с.з. правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. С приетата в съдебното производство заповед, компетентността на органа, издал оспореното решение се приема за доказана, посредством упражнено правомощие по чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ от страна на министъра на земеделието, храните и горите за определяне ръководител на управляващия орган. В тази връзка, направените в жалбата възражения за нищожност на обжалвания ИАА поради липса на материална компетентност на издателя му са неоснователни.

От приложените по делото доказателства се установява следната фактическа обстановка:

Между дружеството - жалбоподател, като бенефициент, и заместник министъра на земеделието, храните и горите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на ПМДР 2014 – 2020г. е сключен административен договор МДР-ИП-01-35/10.08.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-5-004 „Преработване на продуктите от риболов и аквакултури“. Проектът е на стойност 1 841 277лв., от които безвъзмедна финансова помощ в максимален размер до 920 638,50лв., която представлява 50% от общите допустими разходи за изпълнение на проекта. С допълнителни споразумения са изменени общата стойност на проекта, на безвъзмездната финансова помощ в максимален размер, представляваща 50% от общите допустими разходи за изпълнение, размерите на междинните плащания и окончателното плащане и приложение 13 „Таблица за одобрените инвестиционни разходи“.

Във връзка с изпълнение на проекта бенефициентът е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка чрез публична покана с обект на поръчката закупуване, доставка и монтаж на технологично оборудване в 4 обособени позиции за нуждите на преработвателното предприятие на „Фиш експрес“ ЕООД в с. Костиево, общ. Марица (т. ІІ.1.2, л. 62). Процедурата е с прогнозна стойност от 182 029,50лв. без ДДС. В отговор на публичната покана е постъпила оферта № 1 от 09.07.2018г. от „Сторм инженеринг“ АД за доставката и монтаж на технологично оборудване и по четирите позиции, на обща стойност 181 485,50лв. без ДДС, придружена с количествено стойностна сметка /л. 128 – 145/. Сключен е договор № МДР-ИП-01-35/10.08.2017г. – 03 от 25.07.2018г. с избрания изпълнител „Сторм инженеринг“ АД за закупуване, доставка и монтаж на технологично оборудване по четирите обособени позиции по вид и количество съгласно техническа спецификация, неразделна част от договора, на стойност 181 485,50лв. без включен ДДС, съответно – 217 782,60лв. с ДДС. Предметът на договора е „Прехвърляне правото на собственост върху оборудването, предмет на процедурата по публична покана „Закупуване, доставка и монтаж на технологично оборудване в четири обособени позиции за нуждите на преработвателното предприятие на „Фиш експрес“ ЕООД, намиращо се в с. Костиево, общ. Марица, обл. Пловдив, УПИ 36.340 обособена позиция 1 „Технологично оборудване (част 1) машини и съоръжения; обособена позиция 1 „Технологично оборудване (част 2) машини и съоръжения; обособена позиция 1 „Технологично оборудване (част 3) измервателни уреди; позиция 4 „Технологично оборудване (част 4) секционна индустриална врата и съоръжения и/или оборудване за подобряване на безопасността и условията на труд – товаро – разтоварен пункт рампа - комплект. Съгласно чл. 3, ал. 4 от договора продажната цена за доставеното оборудване се заплаща, както следва:

-авансово плащане в размер на 50% от стойността на договора – в срок до 10 работни дни след одобрение на процедурата за избор на изпълнител, получено след упражнен последващ контрол от страна на УО на ПМДР 2014 – 2020г. и издаване на фактура от страна на изпълнителя;

-окончателно плащане в размер на 50% от стойността на договора – в срок до 20 работни дни след приемане на изпълнение на договора и издаване на фактура от изпълнителя. Приемане на изпълнението на договора се счита за изпълнено след извършване в срок на доставката на всички машини, инсталацията им, извършени успешни 72-часови проби, доказващи производствения капацитет, технически характеристики и параметри на машините, както и качеството на готовата продукция.

При осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключения договор от 25.07.2018 г. са установени нарушения с финансов ефект, посочени в одитен доклад от 13.01.2020г. от втори одит на операциите за оценка на законосъобразността и редовността на декларираните пред ЕК разходи и Междинното звено по Програмата за морско дело и рибарство от извършена проверка от ИА СОСЕЗФ в периода от 01.07.2018г. до 30.06.2019г. За тези нарушения „Фиш експерт“ ЕООД е уведомено с писмено уведомление изх. № 70-4406/30.09.2020г. за откриване на производство по издаване на решение за налагане на финансова корекция за проектно предложение № BG14MFOP001-5.004-0003 с наименование „Изграждане на предприятие за преработка на риба и рибни продукти и административно – битова сграда“ във връзка с договор за изпълнение № МДР-МП-01-35/10.08.2017г. – 03 от 25.07.2018г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД. Нарушенията са обособени в две насоки:

-ограничителен предмет на обществената поръчка – нередност по т. 11, б. „а“ (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ

В публичната покана бенефициентът е определил предмета на поръчката, като е разделил доставката на технологично оборудване на 4 обособени позиции. В т. ІІ.1.4 от поканата е посочено, че офертите трябва да бъдат подавани по всички обособени позиции. Съгласно разпоредбата на § 1, т. 6 от МПС № 160/2016г. „обособена позиция“ е такава част от предмета на процедурата, която, въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на възлагане, е систематично свързана с другите позиции от предмета на процедурата. Съгласно техническата спецификация на оборудването, предметът на възлагане е свързано, но въпреки това може да бъде предмет на самостоятелно възлагане.

Възможността за разделяне на обособени позиции на една процедура дава възможност на различни изпълнители да вземат участие в нея и да се разшири кръгът от потенциалните заинтересовани лица, както и да се осигури систематичното свързване на различните договори. В конкретния случай, макар бенефициентът да е разделил предмета на поръчката на обособени позиции, е изискал потенциалните кандидати да подават оферти задължително за всички обособени позиции. Това изискване несъмнено има ограничителен характер и представлява нарушение на разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно която бенефициентите определят изпълнител при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Това съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадаща в категорията нередности по т. 11 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с МПС № 57/2017г., изм. с ПМС № 202/15.08.2019г., за което в условията на чл. 5 от Наредбата следва да бъде определен процент финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПМДР за допустими за финансиране по Програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ по сключения договор с изпълнителя, поради достигнато минимално ниво на конкуренция.

-незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение – нередност по т. 23 (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ

Съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 6 от ПМС № 160/2016г. изменение на договор за изпълнение се смята за съществено, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни кандидати, биха позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати в процедурата; изменението засяга предмета или обема на договора за изпълнение; изпълнителят е заменен с нов, извън случаите, посочени изрично в чл. 10, ал. 2, т. 4 от ПМС № 160/2016г.

При извършената проверка е установено, че възложителят е заплатил на изпълнителя аванс по договора в размер на 50%, за което е издадена фактура № 1002/13.08.2018г. В последствие, към изпълнителя са извършвани разплащания по общо 42бр. фактури, издадени при доставката на всеки доставен артикул поотделно, като от стойността е приспаднато извършеното авансово плащане. По този начин са нарушени клаузите на чл. 3, ал. 4 от договора, съгласно които окончателното плащане по договора в размер на 50% от стойността му се извършва в срок до 20 работни дни след приемане на изпълнението, което включва извършване в срок на доставката на всички машини, инсталацията им, извършвани 72-часови проби, доказващи производствения капацитет, технически характеристики и параметри на машините, както и качеството на готовата продукция. Това обстоятелство, от своя страна, води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати в процедурата. От друга страна, ако това е било известно предварително, би привлякло към участие допълнителни кандидати или би довело до приемане на оферта, различна от първоначалната.

Това съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадаща в категорията нередности по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с МПС № 57/2017г., изм. с ПМС № 202/15.08.2019г., за което в условията на чл. 5 от Наредбата следва да бъде определен процент финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПМДР за допустими за финансиране по Програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ по сключения договор с изпълнителя.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициента е възможност, в 14-дневен срок да представи своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Бенефициентът  е упражнил това си право, като е депозирал възражение на 14.10.2021г. /л. 284 – 286/.

С оспореното Решение от 06.04.2021 г., Ръководителят на Управляващия орган на ПМДР е обсъдил възраженията, но е намерил за неоснователни твърденията на бенефициента за липса на нарушения. На основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73 във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б.”а” и т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 г. /Наредбата/, по отношение на посочените нарушения, е определена финансова корекция в размер от 10% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ПМДР за допустими за финансиране по Програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор № МДР-МП-01-35/10.08.2017г. – 03 от 25.07.2018г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД на стойност 181 485,50лв. без ДДС верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ.

Що се отнася до размера на финансовата корекция, УО на ПМДР е посочил, че в съответствие с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за констатираните нарушения, подробно изложени в оспорения акт, и съдържащи се в Приложение № 1 от Наредбата, процентът на финансови корекции не се натрупва, а се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи и се определя обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент – в случая 10% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ПМДР за допустими за финансиране по Програмата разходи, представляващи средства от ЕСЕИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения Договор № № МДР-МП-01-35/10.08.2017г. – 03 от 25.07.2018г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД.

В хода на съдебното производство са приети допълнително следните писмени доказателства: договор за банков кредит с удължен срок на усвояване № 024-1132855/14.11.2017г. между „Прокредит банк България“ ЕАД и „Фиш експрес“ ЕООД /л. 332 – 332 гръб/; писмо изх. № 186/22.07.2019г. на ИА „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ и одитен доклад (предварителен) от 22.07.2019г. /л. 341 – 489/. В съдебното заседание на 30.06.2021г. е направено изрично изявление от пълномощника на жалбоподателя адв. П., че няма изменение на първоначалните условия, при които е обявена обществената поръчка спрямо тези по сключения договор. Не се спори, че окончателното плащане по договора към изпълнителя е извършено поетапно при доставяне и въвеждане в експлоатация на отделните части от оборудването, но това е станало по причина „за заплащане на по-ниски такси към банката“ във връзка с усвояване на инвестиционния кредит. Не е сключен анекс към договора между страните по него, не е постигано споразумение между тях, а е извършвано едностранно от страна на възложителя, който е бенефициент по административния договор.

В съдебното заседание на 19.01.2022г. е прието заключение по назначената съдебно – техническа експертиза /СТЕ/, изготвено от вещото лице Н.К., без направени възражения от страните по делото. След анализ на представените по делото доказателства и оглед на място на обекта предприятие за преработка на риба и производство на нестерилни рибни продукти (солени и мариновани) и административно – битова сграда, вещото лице е дало следните отговори на поставените задачи:

-задача 1: възможно и допустимо е различните части по технологичното оборудване да се изпълнят от един изпълнител, както е възможно да се изпълнят от различни изпълнители. Инвеститорът, отговорен за производството в предприятието взема решение по целесъобразност, като приема за основен критерий гаранцията, че в нито един момент който и да е от елементите и който и да е от изпълнителите няма да компрометира основните елементи от ОП 1 и тяхната дейност заради падане на гаранцията и други проблеми с доставката, монтирането и експлоатацията на някои от елементите на допълнителните позиции ОП 2, ОП 3 и ОП4.

Когато е възможно и при спазване на процедурата за възлагане, целесъобразно е цялото изпълнение на обекта във всичките му части да се възлага на един изпълнител (производител, доставчик), при условие, че гаранцията на целия обект покрива всички рискове от евентуално излизане от строя на всеки отделен елемент, доколкото отговорно за незабавното отстраняване на проблема е само едно лице.

-задача 2: при наличието на един изпълнител се създават повече и по-сигурни гаранции за изпълнението на сроковете за доставка и монтаж на оборудването и въвеждане на предприятието в експлоатация в съответния срок. Това се отнася и до осигуряване и гарантиране на производствения процес на вече въведеното в експлоатация предприятие при възникване на проблем в работата на който и да е отделен елемент от оборудването. В такива случаи, единственият изпълнител ще има грижата и отговорността за отстраняване на повредата по възможно най-бърз начин и във възможно най-кратки срокове, със съответното качество.

-задача 3: в конкретния случай на изграждане и оборудване на технологично предприятие от преработвателната хранителна промишленост предимство би било наличието на един доставчик на цялостното оборудване, който да бъде отговорен за доставките, монтажа и последващата работа на обекта като цяло. Това е особено важно по отношение на гаранциите за качеството и работата на оборудването в предвидения гаранционен срок, така и гаранционното и извънгаранционното обслужване. В този случай, само едно лице ще бъде отговорно за синхронизиране на наблюдението (мониторинга) и контрола върху качеството на работата на всеки един отделен елемент от оборудването в рамките на целия процес.

Наличието на повече отделни изпълнители (доставчици) на отделни елементи от цялостното оборудване и обзавеждане на предприятието и особено по време на неговата производствена експлоатация често води до нарушаване на целия производствен процес и неговия ритъм, когато при един елемент от оборудването се случи проблем и неговият изпълнител не може да го отстрани своевременно.

-задача 4: основното звено на предприятието с основните технологични функции и операции е в ОП 1. Останалите обособени позиции са допълнителни, обслужващи и спомагателни, като основното производство ще работи и без част от тях или с други видове подобни съоръжения. Изборът на един доставчик на всички елементи от всички позиции означава, че той осъществява цялата координация на изпълнението на обекта в съответната последователност и взаимна свързаност на доставките и процесите и отговаря за стиковането и спазването на сроковете за довършване на всеки отделен елемент от производството и на обекта като цяло.

-задача 5: изхождайки от опита в изграждането на предприятия в областта на аквакултурата и преработката на риба вещото лице предполага, че в процесния случай изборът на един изпълнител за доставка и монтаж на оборудване на подобно предприятие, при наличието на такъв с доказан опит в подобна дейност, е за предпочитане пред избора на повече изпълнители, които имат различни бази, опит, брой и квалификация на персонала, обеми на работа и различни похвати на контрол и самоконтрол на работа, за гаранционно и следгаранционно обслужване. При избор на повече от един изпълнител е възможно неизпълнението или некачественото изпълнение на задачите да доведе до проблеми в изпълнението на работата на другите свързани изпълнители и до влошаване на резултата за целия обект.

-задача 6: от четирите обособени позиции в обществената поръчка, основното технологично оборудване е включено в ОП 1 с 42 броя. Другите три обособени позиции имат помощни функции, свързани с внасянето на суровината в предприятието (ОП 4), заготовка на суровината (ОП 2) и изнасяне и експедиране на готовата продукция след теглови измервания с везни (ОП 3). Те са функционално свързани с основното производство в ОП 1 и са подчинени на същото като помощни действия, както следва: ОП 2 – машини и устройства за заготовка на суровината за обработване – 3бр.; ОП 3 – везни за измерване на готова продукция в различните етапи, излизаща от чистата зона за експедиране за реализация на пазара – 8бр.; ОП 4 – индустриална врата – един комплект, вход на суровината за обработка в мръсната зона.

-задача 7: теоретично е възможно и допустимо доставката и монтажът на всяка една от обособените позиции да се извърши от отделни доставчици. Това, обаче, не е препоръчително и изгодно, включително в някои случаи е вредно за технологичния процес, тъй като всеки пропуск в гаранционното обслужване на определена машина или устройство или забавяне на същото верижно ще доведе до престои на свързаните с него други машини и работници.

-задача 8: извършването на доставките и монтажа на всяка една от обособените позиции от различни доставчици има основание по принцип, но от друга страна това създава условия за необвързаност и несъответствие на работата на спомагателното оборудване по обособените позиции ОП 2, ОП 3 и ОП 4 с оборудването на основното производство. Особено важно е всички гаранции на това спомагателно оборудване да бъдат синхронизирани и обвързани с гаранциите на основното производство, така че да не възникват пробиви в цялостната работа на предприятието. При възникване на такива пробиви мога де се достигне до нежелани паузи или прекъсвания в основното производство.

-задача 9: от съдържанието на документите, свързани с изпълнението на методиката за монтажа, изграждане и въвеждане в експлоатация на оборудването на предприятието по всички позиции може да се направи експертна констатация, че бенефициентът е бил в състояние да даде адекватна и обективна оценка на отделните кандидати за доставчици.

-задача 10: към настоящия момент изискванията на цялата нормативна уредба към рибопреработвателните предприятия са многобройни и строги и са достатъчни, без да има необходимост от въвеждане на допълнителни изисквания. От съществено значение е контролът по спазването на тези изисквания от страна на контролните органи да е съчетан с оказване на методическа помощ и съдействие на производителите по отношение актуалните изисквания.

-задача 11: в събраните по делото доказателства не са открити данни, според които самите, проекти, които са представени, да съдържат информация, която да е в повече от представената в техническата спецификация, приложените КСС и обяснителни записки.

Като приложения към заключението са представени 1бр. снимка с общ изглед на предприятието с входа на суровината и изхода на готовата продукция и извадка от генералния план на предприятието с възловото място на входа на суровината (рампата с индустриалната врата).

В разпита си в съдебното заседание по приемане на заключението вещото лице е направило подробни пояснения и уточнения, които се свеждат до следното: доставеното на жалбоподателя оборудване е характерно за цялата преработвателна промишленост и всички преработвателни предприятия ползват подобен тип машини и съоръжения. Спецификата се състои в това, че има машина за белене на кожата на рибата и за сваляне на люспите на рибата, която не се използва в месопреработвателните предприятия.

Цялото оборудване на предприятието има 54 отделни компонента, от които 42 бр. са посочени като основно оборудване в ОП 1. ОП 1 заема общо около 78% от цялото технологично оборудване. ОП 2 обхваща 3 бр. помощни машини, но преработвателният процес не може да се осъществява без тях. ОП 3 обхваща измервателни уреди – 8 бр. везни, съгласно спецификацията. Тези измервателни уреди са приблизително около 14% от оборудването на предприятието, но специфичното при тях е че трябва да са свързани с компютърния софтуер на основната програма. При претеглянето на продуктите на тези везни се издава етикет с информация за потребителите – основно за грамаж и цена на стоките.

По отношение на индустриалната врата, същата следва да се изработи от основния доставчик, тъй като ако се допусне дори минимална денивелация с пода ще се наложи „допълнително да се кърти“. За нея, както и за останалото оборудване се изисква фина и точна координация при монтирането, тъй като в противен случай би се стигнало до трудно разрешими проблеми в предприятието.

По отношение на гаранционното и следгаранционното обслужване на оборудването, отговорът в заключението е даден по принцип. Възможни са случаи при различни изпълнители, когато неизпълнението на един от тях води до принудителен престой и преустановяване на цялостното производство. Същото се отнася и до различните гаранционни срокове, които биха били дадени от различните доставчици и които биха довели до „блокиране“ на целия преработвателен процес.

При така установеното от фактическа страна съдът формира следните правни изводи:

Оспореното решение е прието от материално компетентен орган, като аргументи в тази насока са изложени по-горе в настоящото решение.

Оспореният акт е издаден в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните в одитен доклад на ИА СОСЕЗФ от 13.01.2020 г. конкретни нарушения, възприети като нередовности при проведена обществена поръчка с предмет „Закупуване, доставка и монтаж на технологично оборудване в четири обособени позиции за нуждите на преработвателното предприятие на „Фиш експрес“ ЕООД, намиращо се в с. Костиево, общ. Марица, УПИ 36.340“, както следва: ОП 1 „Технологично оборудване (част 1) машини и съоръжения“; ОП 2 „Технологично оборудване (част 2) машини и съоръжения“; ОП 3 „Технологично оборудване (част 3) измервателни уреди“ и ОП 4 „Технологично оборудване (част 4) секционна индустриална врата и съоръжения и/или оборудване за подобряване на безопасността и условията на труд – товарно – разтоварен пункт рампа – комплект“ и приключила със сключване на договор № МДР-МП-01-35/10.08.2017г. – 03 от 25.07.2018г.  с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД на стойност 181 485,50лв. без ДДС. Допустимо е мотивите да се съдържат в приобщен по преписката документ, на който органът изрично се позовава и с който адресатът на акта е бил запознат.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициера – „Фиш експрес“ ЕООД, е бил осигурен 14-дневен срок за подаване възражение след получаване на писмото от 30.09.2020г. на РУО на ПМДР, с данни за констатираните нарушения, тяхната квалификация и предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициера.

При преценка спазването на материалния закон съдът съобрази следното: при издаване на оспореното Решение административният орган се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ се претендира нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тази нередност е обосновано с нарушения по смисъла на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и по смисъла на чл. 10, ал. 2 от ПМС 160/2016 г., във връзка с т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ регламентира изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция - този акт трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от ръководителя на управляващия орган. В случая тези изисквания са изпълнени. Изпълнени са условията и на останалите текстове на тази разпоредба.

При така съпоставените правни основания за налагане на финансова корекция спорът между страните е дали УО на ПМДР обосновано е приел за извършени твърдяните нарушения от бенефициента.

На първо място, относно ограничителния предмет на обществената поръчка, следва да бъде съобразено следното: разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета дава легална дефиниция на понятието "нередност", а именно: "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

При определянето на едно действие или бездействие на икономически субект, като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, респ. на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор) ; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Според настоящия състав са налице и трите елемента от обективна страна. Съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 /когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки/ определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите „или еквивалентно“.

Видно от съдържанието на публичната покана за процедурата за избор /л. 61 - 71/, оспорващото дружество в  раздел ІІ, т. 1.4. е посочило, че потенциалните кандидати следва да подават оферти задължително по всички обособени позиции. Единствената посочена причина за подобен подход на действие е, оперативната самостоятелност на възложителя да прецени дали предметът на поръчката следва да се раздели в обособени позиции и дали участниците могат да подават оферти за една, няколко или всички обособени позиции.

В тази връзка следва да бъде съобразено следното: съгласно неоспореното заключение на вещото лице по СТЕ, което в тази си част се кредитира като даващо обоснован отговор на поставените задачи, доставяното от изпълнителя оборудване за преработвателното предприятие на жалбоподателя може да се раздели на две части: основно технологично оборудване по ОП 1, включващо общо 42бр. машини и спомагателно такова по ОП 2, ОП 3 и ОП 4, включващо помощни машини, помощни измервателни уреди и секционна индустриална врата. В заключението изрично е посочено /л. 524/, че основното оборудване по ОП 1 е това, с което се извършва същинската преработка на рибната суровина. Машините в ОП 2 са помощни съоръжения за предварителна преработка и заготовка на рибата за по-нататъшната й преработка до краен прокат – рязане на парчета (заготовки) и почистване на рибата от кожата и люспите. Направена е експертна констатация, че машините и съоръженията от тази обособена позиция не са пряко свързани с технологията на производството на рибните продукти, но значително улесняват и облекчават тежките операции и манипулации с рибата.

По отношение на измервателните уреди по ОП 3 вещото лице е посочило, че по съществото си представляват 8бр. различни везни, с които се разтегля, измерва и описва вече готовата за реализация продукция на пазара, включително етикетиране. В разпита си в съдебното заседание по приемане на заключението вещото лице е уточнило, че тези измервателни уреди следва да бъдат свързани с основния компютърен софтуер в предприятието, поради което по-целесъобразно е доставянето им да се извърши от един доставчик. С аналогични аргументи е обосновано и доставянето от един доставчик на оборудването по всички обособени позиции, включително с цел по-ефективна гаранционна и следгаранционна поддръжка.

В този смисъл, настоящият съдебен състав намира следното: в голямата си част заключението на вещото лице е изготвено субективно, въз основа на опита на експерта при изграждането и оборудването на рибопреработвателни предприятия. В по-голямата си част дадените отговори на поставените задачи са под условие и то е, че доставката на цялостното оборудване (основно и допълващо) от един изпълнител ще доведе до по-високо качество на гаранционното и извънгаранционното обслужване. В заключението се дава отговор на задачата, че е възможно доставката на оборудването по всяка една от обособените позиции да се извърши от отделен доставчик, но се изказва предположение, че предвид различния опит на доставчиците е голяма вероятността да има разминаване във времето в гаранционното и извънгаранционното обслужване на отделните части на оборудването и да се стигне до престой на цялото предприятие. Съдът намира, че не следва да кредитира изготвеното заключение, в тази му част, тъй като изцяло почива на предположения на вещото лице, неподкрепени с никакви доказателства и „преразказва“ защитната теза на жалбоподателя за действия по целесъобразност, при изискването в обществената поръчка за подаване на оферти от потенциалните изпълнители по всички обособени позиции.

В този смисъл, се споделят доводите на административния орган, че поставеното изискване е ограничително и поставящо в по-неблагоприятно положение кандидатите, които биха искали да участват за една или повече обособени позиции. В този случай конкуренцията за всяка отделна обособена позиция се развива самостоятелно, докато при наличието само на една подадена оферта за всички обособени позиции на практика не се достига до конкуренция. За икономическия оператор, който възнамерява да направи оферта за една или няколко обособени позиции, не е предвидена такава възможност и това има разубеждаващ ефект, съответно необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. Всяка отделна обособена позиция, след като е предвидена като такава, следва да се разглежда като самостоятелна процедура относно критериите за подбор на кандидатите, който извод се извежда от разпоредбата на чл. 3, ал. 15 от ПМС № 160/2016 година. Аргумент, че всяка обособена позиция следва да се разглежда самостоятелно се извежда и от разпоредбата на чл. 59, ал. 2, изр. 3 от Закона за обществените поръчки, съгласно която когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Завишеното изискване за подаване на оферти за всички обособени позиции се явява необосновано, дискриминационно, ограничаващо участието на кандидати с интерес към една или няколко от обявените обособени позиции, тъй като обособените позиции се отнасят както за основно оборудване (ОП 1), така и за спомагателно такова (ОП 2, ОП 3 и ОП 4). Посоченото налага извода за наличие на първите два елемента от фактическия състав на нередността.

Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушението - критерий за подбор, който е ограничителен, е несъмнено, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това е така, тъй като не може да бъде изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които да възнамеряват да кандидатстват по една или повече от една от обособените позиции, но не и за всички обособени позиции, съответно да предложат по-изгодни от приетите от оспорващата страна условия за изпълнение на поръчката.

Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е квалифицирал процесното нарушение като такова по т. 11, б. „а“ на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, имаща предвид нередност, която се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая, в процедурата е заявил участие един единствен кандидат, с когото е сключен договор за доставка по всичките обособени позиции. Финансовото отражение на нарушението се изразява в неефективно разходване на средства от ЕСИФ предвид неосигуряването при разходването им на конкурентна среда. Административният орган правилно е приложил разпоредбите на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, чл. 3, ал. 2 и чл. 5, ал. 1 и 3 от Наредбата за посочване на нередности и поради липсата на възможност да се даде /определи/ количествено изражение на финансовите последици, е приложил пропорционалния метод за определяне размера на финансовата корекция. Определеният процентен показател е съобразен с приложимото право, като е отнесен към правилно установена основа, представляваща сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като е съобразено, че заявените суми са верифицирани и изплатени.

По отношение на второто нарушение, административният орган е посочил, че бенефициентът и изпълнителят фактически са изменили условията на договора, тъй като е извършено предсрочно окончателно заплащане на доставките по 42бр. фактури, издадени от изпълнителя, преди да са извършени 72-часови проби, доказващи производствения капацитет, технически характеристики и параметри на машините, както и качеството на готовата продукция. Този извод е несъответен както на доказателствата по делото, така и на действащата нормативна уредба, и на нормалната търговска практика.

Съгласно разпоредбата на чл. 288 от Търговския закон (ТЗ) за неуредените с него положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. Съгласно разпоредбата на чл. 20а от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, т.е. в случаите предвидени в чл. 10 ПМС № 160 от 2016г.

В случая, видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Вярно е, че възложителят не е изпълнил точно задължението си във връзка с окончателното плащане, но това не води до изменение на клаузи на договора, а представлява неточно изпълнение на задължение по него.
Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор има съществена разлика. В първия случай, страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора, макар и по различен начин. В настоящия случай, пълномощникът на жалбоподателя е посочил неизгоден за дружеството факт, а именно, че извършените плащания по 42бр. броя фактури, издадени от изпълнителя, след приспадане на авансовото плащане, са извършени едностранно от управителя на „Фиш експрес“ ЕООД, без да е направено искане за изменението му.

Не е спорно по делото и обстоятелството, че издадените от изпълнителя „Сторм инженеринг“ АД фактури са при фактическа доставка на съответното технологично оборудване и при спазване разпоредбите на ЗДДС, отнасящи се до настъпване на данъчно събитие. При това положение и след като не е превишен размера на предварително обявения в публичната покана и договорен между страните размер на окончателното плащане, не може да се приеме, че е налице някакво нарушение на изискванията на ПМС № 160 на МС от 1.07.2016г., което да съставлява нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В тази си част обжалваното решение на УО на ПМДР 2014 – 2020г. е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

По така изложените аргументи следва оспореното в настоящото производство решение да бъде изменено, като размера на определената с него финансова корекция бъде намален от 10% на 5% от допустимия разход по договор № МДР-МП-01-35/10.08.2017г. – 03 от 25.07.2018г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД на стойност 181 485,50лв. без ДДС верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ.

При този изход на делото, на страните се дължат направените от тях разноски съобразно уважената и отхвърлена част на жалбата. Съгласно представения списък с разноските (л. 532) жалбоподателят е направил разноски в общ размер на 2 910,60лв., в т.ч. за заплатена държавна такса, възнаграждение на вещо лице и адвокатски хонорар.

Съдът намира, че с оглед фактическата и правна сложност на делото, заплатеният адвокатски хонорар не се явява прекомерен и възражението на процесуалния представител на ответника в тази насока е неоснователно.

Съобразно уважената част на жалбата, следва да бъде присъдени разноски, представляващи ½ част от претендираните такива или сума в размер на 1 455лв. (хиляда четиристотин петдесет и пет лева).

На ответника следва да бъде заплатено възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита, съобразно отхвърлената част на жалбата. Съобразно фактическата и правна сложност на делото следва да бъде заплатена ½ от 150 лв. или сумата в размер на 75 лв. (седемдесет и пет лева).

Воден от горното и на основание чл.172 ал.2 предл. последно от АПК, Административен съд – Пловдив, XV състав,

 

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция № МДР-ПП-09-70 от 06.04.2021г. на заместник министъра на земеделието, храните и горите и ръководител на управителния орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция на бенефициента „ФИШ ЕКСПРЕС“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от управителя И.И.Г., със съдебен адрес:***,  в размер на 10%, като намалява размера на финансовата корекция на 5% от допустимия разход по договор № МДР-МП-01-35/10.08.2017 г.–03 от 25.07.2018 г. с изпълнител „Сторм инженеринг“ АД на стойност 181 485,50 лв. без ДДС, представляващи верифицирана и изплатена безвъзмездна помощ. 

ОСЪЖДА Министерство на земеделието, храните и горите - ***, да заплати на „ФИШ ЕКСПРЕС“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от управителя И.И.Г., сумата от 1 455 лв.(хиляда четиристотин петдесет и пет лева), представляваща съответната част от извършените разноски по производството.

ОСЪЖДА „ФИШ ЕКСПРЕС“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от управителя И.И.Г. да заплати на Министерство на земеделието, храните и горите - *** сумата от 75 лв. (седемдесет и пет лева), представляваща съответната част от възнаграждението за осъществената юрисконсултска защита. 

Решението подлежи на обжалване с пред Върховния административен съд на Р България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

                                              

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/