Р Е Ш Е Н И Е
№........./ ………………...2022г., гр.Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД-ВАРНА, XXXIV състав, в открито съдебно
заседание на осемнадесети април през две хиляди
двадесет и втора година, в състав:
Административен съдия: Елена Янакиева
при
секретаря Галина Владимирова, като разгледа докладваното от съдията адм.дело №380 по описа за 2022 год., за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е по реда на чл.73 ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/
вр. чл.145 и сл. АПК.
Образувано е по жалба на Община Варна,
представлявана от кмета И.П., чрез юрисконсулт М. срещу Решение от 31.01.2022
г. на ръководител на УО на Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020 г.“ към
Министерство на околната среда и водите, с което е приключен сигнал за
нередност с рег. № 769, регистриран в Регистъра на сигнали за нередности по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, във връзка с проведена
обществена поръчка, с предмет: „Строителен надзор за инженеринг „Реконструкция,
модернизация и разширение на ПСОВ – к.к. Златни пясъци“ и „Частично изграждане,
реконструкция/рехабилитация на канализационна мрежа в СО Ален мак“, и
определена на бенефициента-Община Варна наложена финансова корекция в размер от
10 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор
№ Д17000080ВН от 30.01.2017 г., с изпълнител „Ен Ар Консулт“ ЕООД на стойност
348 000 лв. без ДДС.
Жалбоподателят 
счита
Решението за определяне на финансова корекция за неправилно, незаконосъобразно,
необосновано и издадено в нарушение на материалния закон. Твърди се, че наличието
на ограничително изискване в документацията за участие следва да се прецени
съобразно правилата, въведени с чл.2, ал.2 от ЗОП. Излага съображения за
неправилност на заключението на УО в
решението, че изискването за валидност на посочените документи възпрепятства
участието на лицата в процедурата, тъй като ще са длъжни да подновят
регистрацията или сертификацията си без да имат сигурност, че ще спечелят
поръчката. Посочва, че съгласно разпоредбите на чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗУТ, във вр. §128 от ПЗР към ЗИДЗУТ, не възложителя, а законодателят е изискал
дейностите по упражняване на строителен надзор да се осъществяват от
правоспособни лица. Излага съображения, че липсата на валидни документи за
правоспособност е предпоставка за неизпълнение на предмета на поръчката. Сочи,
че по отношение на Сертификата за въведена система за управление на качеството
е налице аналогична ситуация, която не произтича от законови разпоредби, но е в
пряка връзка с необходимостта да се гарантира доброто и качествено изпълнение
на предмета на поръчката в максимална степен. Твърди се, че поставените от
възложителя изисквания не са дискриминационни, защото всички потенциални
участници са поставени при равни условия да участват в процедурата. Посочва, че
условието за наличие на валидна правоспособност за упражняване на дейността „Строителен
надзор“ произтича от разпоредби на ЗУТ, като възложителят е длъжен да постави
разглежданото изискване, за да гарантира изпълнението на предмета на договора.
Жалбоподателят се позовава на ЗОП, според който не се съдържа забрана или
ограничение спрямо възложителите на обществени поръчки по отношение на
изискуемите от тях сертификати, стига те да са съобразени с предмета на
поръчката. Излага съображения, че възложителят може да изиска определени
сертификати и/или други документи, които да му гарантират добро и качествено
изпълнение на предмета на поръчката в максимална степен. В опровержение на
извода на УО, че изискването за валидност на двата документа възпрепятства
участието на лицата в процедурата, жалбоподателят се е позовал на факта, че са
били подадени оферти за участие в процедурата от 13 участника и само един не се
е съобразил с поставените изисквания. Твърди, че срокът за валидност на
офертите е регламентиран в ЗОП в полза на възложителя, като валидността на
документите в офертата му гарантират, че ще класира участник, който отговаря на
нормативните изисквания за изпълнение на строителен надзор и на поставените
еднакви за всички участници в процедурата изисквания. Сочи, че ако възложителят
избере за изпълнител участник, чиято оферта е невалидна или удостоверението по
чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗУТ е с изтекъл срок на валидност, то преди
сключване на договора съответният участник не може да докаже, че притежава
изискуемата правоспособност за изпълнение на предмета на поръчката. Позовава се
на Решение по адм.д.№7311/2021 г. на Върховния административен съд, според
което чл.2, ал.1 от ЗОП е разпоредба, която установява принципите при
извършване на обществените поръчки, поради което сами по себе си принципите не
могат да бъдат нарушени. Нормите, които съдържат принципи, не съдържат
хипотеза, диспозиция, санкция, а стандарт, който трябва да бъде спазван, защото
законодателят е приел, че чрез него гарантира спазването на справедливостта, на
морала или на друга обществена ценност. На гореизложените доводи, моли
да се отмени оспорения акт.
В съдебно заседание, процесуалният
представител на жалбоподателя поддържа жалбата и моли решението да бъде
отменено. Не претендира разноски.
Ответникът- ръководител на УО на
Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020 г.“ към Министерство на околната
среда и водите, чрез процесуалния си представител старши сътрудник З. е
депозирал молба, с която оспорва жалбата. Сочи, че актът е издаден
от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма, при спазване на
административнопроизводствените правила и в съответствие с целта на закона. Моли
да се отхвърли жалбата и да се присъдят сторените по делото разноски. В
условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на
претендираното адвокатско възнаграждение.
Жалбата е предявена пред родово и местно
компетентен съд, от лице с констатиран правен интерес от оспорване, в
законоустановения срок, поради което е процесуално допустима и следва да се
разгледа по същество.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства и доводите на страните, приема за установено от фактическа страна
следното:
С
Решение № 0829 от 15.03.2016 г. на кмета на община Варна и възложител е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги с предмет „Строителен
надзор за инженеринг „Реконструкция, модернизация и
разширение на ПСОВ – к.к.“Златни пясъци“ и „Частично изграждане,
реконструкция/рехабилитация на канализационна мрежа в СО „Ален мак“ по
Оперативна програма „Околна среда“.
Между Управляващия орган на
оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ от една страна и Община Варна
от друга на 26.07.2016 г. е сключен
административен договор с №BG16М1ОР002-1.005-0006-C01 от 26.07.2016 г. за
безвъзмездна финансова помощ по ОП“ Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и кохезионния фонд на Европейския
съюз с изпълнител „Ен Ар
Консулт“ ЕООД 348 000 без ДДС, с предмет на договора: „Реконструкция,
модернизация и разширение на ПСОВ – к.к.“Златни пясъци“ и „Частично изграждане,
реконструкция/рехабилитация на канализационна мрежа в СО „Ален мак“ по
Оперативна програма „Околна среда“, съгласно подписан административен договор
за предоставяне на безвъзмездна помощ № BG16М1ОР002-1.005-0006-C01 от
26.07.2016 г.
При извършен предварителен
контрол преди верификация на разходите върху проведената процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Реконструкция, модернизация и разширение на
ПСОВ – к.к.“Златни пясъци“ и „Частично изграждане, реконструкция/рехабилитация
на канализационна мрежа в СО „Ален мак“ по Оперативна програма „Околна среда“
по договор № BG16М1ОР002-1.005-0006-C01 от 26.07.2016 г., е подаден сигнал за нередност, регистриран под
№ 769 в регистъра за сигнали и нередности в Управляващия орган (УО) на ОП
„Околна среда 2014 – 2020 г.“. Въз основа на сигнала е образувана процедура по
чл. 73 от ЗУСЕСИФ. С писмо/л.22-24/ изх. № 1-005-0006-4-371/30.11.2021 г. УО на
ОПОС е уведомил бенефициера за стартиралата процедура, като на основание чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил двуседмичен срок да направи своите
възражения и да представи доказателства. На 10.12.2021 г., Ръководител проект е подал възражение/л.25-26/
с изх. № РД16017730ВН_236ВН/10.12.2022 срещу уведомлението за сигнал за нередност. Изложил е аргументи, че не
възложителят, а законодателят е изискал дейностите по упражняване на строителен
надзор да се осъществяват от правоспособни лица. Посочил е, че липсата на
валидни документи за правоспособност е предпоставка за неизпълнение на предмета
на поръчката. Приел е, че по отношение на Сертификата за въведена система за
управление на качеството е налице аналогична ситуация, която не произтича от
законови разпоредби, но е в пряка връзка с необходимостта да се гарантира
доброто и качествено изпълнение на предмета на поръчката в максимална степен. Позовал
се е на ЗОП, според който възложителят може да изиска определени сертификати
и/или други документи, които да му гарантират доброто и качествено изпълнение
на предмета на поръчката в максимална степен, като в оперативната му
самостоятелност е да определи точно какви да са тези сертификати. Посочил е, че
валидността на документите в офертата гарантират на възложителя, че ще класира
участник, който отговаря на нормативните изисквания за изпълнение на строителен
надзор и на поставените еднакви за всички участници в процедурата изисквания,
обуславящи качественото изпълнение. Във възражението е изложено твърдение, че
след изтичане срока на валидност, участниците вече не са обвързани с
предложените от тях условия и се счита, че те не ги поддържат. Предвид
обявяването на обществената поръчка на 15.03.2016 г., е приел, че твърдяното от
УО нарушение е погасено по давност.
След анализ на доказателствата
и възраженията на бенефициера, ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 г. е
издал обжалваното решение от 31.01.2022 г., с което е установено нарушение по
смисъла на
1. чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/
№1303/2013, тъй като нарушението произтича от осъществени бездействия на
бенефициента Община Варна, която се явява икономически оператор, по смисъла на
чл.2, т.37 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 г.
2. нарушени са конкретни
национални норми, свързани с правото на Съюза в областта на възлагане на
обществените поръчки,
3. установеното нарушение би могло да има за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза.
Нарушенията са квалифицирани
като нередност по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ вр.т.9 от Приложение №1а към чл.2 ал.2
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финнасови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Според УО, деянието е обусловено от
въведените незаконосъобразни критерии за подбор, съставляващи нарушение на
чл.2, ал.1, т.2 и т.3
от ЗОП - възложителят е формулирал изисквания, които необосновано ограничават
участието на лица в процедурата. УО на ОПОС е посочил, че действително
установените критерии за подбор и условия за участие са в оперативна
самостоятелност на възложителя, като в негова тежест е предоставена
възможността как точно да бъде установено определено изискване за съответствие
или условия. Но също така е посочено, че условията следва бъдат напълно
съобразени с основополагащите принципи при възлагане на обществени поръчки –
недискриминация, равно третиране, равнопоставеност и свободна конкуренция.
Установено е, че констатирайки анализираните изисквания касаещи валидността на
Удостоверението по чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗУТ и Сертификата за въведена
система за управление на качеството, възложителят е опорочил спазването на
същите, създавайки реални предпоставки за ограничаване на конкуренцията и
състезателността при възлагане на процедурата. Прието е, че по отношение
твърдението за висока конкурентна среда в процедурата, това обстоятелство служи
единствено за редуциране на предложения размер финансова корекция, но не и за
отмяна на основанията за определяне на същата. По процедури с особено висока
прогнозна стойност, както процесната, в размер над 1 млн. лв. е налице
значителен интерес от заинтересовани от участие лица, като броят на подадените
оферти в преобладаващия случай надвишава 30, дори 40 оферти, включително от
множество чуждестранни консултантски компании за оценка на съответствието и
строителен надзор. Обобщено - прието е, че от страна на възложителя са въведени
условия за участие, които имат ограничителен характер, като по този начин той е
възпрепятствал достъпа до участие на потенциални заинтересовани лица до
процедурата за възлагане на обществената поръчка. Посочено е, че доколкото не
може да бъде установено точно колко лица биха могли да подадат оферта, в
случай, че цитираните изисквания не са били въведени, то не може да бъде установено
точно финансовото влияние на нарушението, констатирано от УО на ОПОС, т.е.
същото би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза и
така не може да бъде изключена в настоящия случай.
Възражението за изтекла
погасителна давност на установеното нарушение е прието за неоснователно, по
следните съображения:
УО е приел, че приложение
намира разпоредбата на чл.3 от Регламент 2988/95, регламентираща, че срокът за
давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по
смисъла на чл.1, §1 е извършена. Позовал се е на преюдициално запитване,
отправено на основание чл.26 от ДФЕС от Държавния съвет на Франция по дело
С-465/2010 и постановено решение на Съда на ЕС, според което „четиригодишният
давностен срок за възстановяване на недължимо платената на този получател помощ
започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно
сключения договор”. Направен е извод, че при нарушения по проведени процедури
за възлагане на обществени поръчки, свързани с изпълнение на договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма,
констатираните нередности са „продължаващи” по смисъла на Регламента и
заложеният в чл.3 четиригодишен давностен срок започва да тече от датата, на
която е приключило изпълнението на финансирания проект със средства от ЕСИФ.
Уточнено е, че бенефициентът „пропуска” да отбележи, че съгласно чл.2 на чл.3,
§1 от Регламент /ЕО, Евратом/ 2988/95 на Съвета, в случай на продължаваща или
повторно извършена нередност срокът на давността започва да тече от датата, на
която нередността е прекратена. Посочено е, че според чл.3, §3 от Регламент
2988/95 срокът за давността се прекъсва с всяко действие на компетентните
органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследване или правни
действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече за всяко
действие, което го прекъсва. Регламентът не предвижда ограничение това действие
да бъде само в рамките на едно и също административно производство, като за
установяване на нередност и определянето на финансова корекция се прилагат
съответните материалноправни разпоредби, действащи към момента на установяване
на нередността. Направен е извод, че предвид факта, че към настоящия момент
изпълнението на договора все още не е изпълнен, а с допълнително споразумение
от 16.11.2021 г. са изменени клаузи от същия, то следва да бъде прието, че
установеният в нормата на чл.3 от Регламент 2988/95 4-годишен давностен срок
все още не е започнал своето действие.
УО на ОПОС се е позовал на
практика на СЕС според която СЕС е последователен в разбирането си, че
нередности без точно финансово изражение могат сериозно да засегнат финансови
интереси на Съюза. Позовавайки се на решения на СЕС, е прието, че по
Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено дейности,
провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че до колкото не може да
се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на
съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането
на финансова корекция.
УО на ОПОС е
установил, че констатираната нередност следва да се квалифицира по чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. т.9 от Приложение №1а от Приложение №1а към чл.2, ал.2
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ. Предвиденият размер на финансовата
корекция за установената нередност е 25 % върху поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор, приети за допустими за финансиране със средства
по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2
от ЗУСЕСИФ. Изложено е, че се предвижда възможност корекцията да бъде намалена
до 10 на сто или 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. При
съобразяване на естеството и сериозността на допуснатото нарушение на
приложимото право на ЕС и българското законодателство, както и финансовото му
отражение върху средствата от ЕСИФ, спазване на принципа на пропорционалност,
при съобразяване на следните обстоятелства:
- Прогнозната стойност на
поръчката е над установените прагове по Директива 2004/18/ЕО същата е възложена
по реда на ЗОП
- Депозирани са били общо 13
оферти, 12 от които са допуснати за участие, т.е. осигурено е високо ниво на
конкурентна среда.
След извършен анализ на
изпълнените елементи, УО на ОПОС е приложил минимален процентен показател
корекция от 5 %. Съобразил е, че е налице квалифицирано обстоятелство,
обуславящо индексиране на определената финансова корекция, а именно осъществено
отстраняване на участник, на основание анализираното дискриминационно условие,
като същото не е установено, въпреки наличието му за избрания за изпълнител
участник. Направен е извод, че последното предполага наличие на неравно
третиране на участниците в процедурата и по-благоприятно такова в полза на
определен икономически оператор. Същото представлява в пълна степен основание
за определяне на 10 % финансова корекция.
При
постановяване на решението е съобразено, че с Решение от 22.03.2017 г. на Ръководителя на
управляващия орган е определена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на договор с рег.№Д17000080ВН/30.01.2017 г. с „Ен Ар Консулт“ ЕООД,
квалифицирано по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ вр. т.14 от Методология за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони. Решението от
22.03.2017 г. на УО по ОПОС е било предмет на съдебно оспорване по
адм.д.№228/2017 г. по описа на Административен съд Велико Търново. Върховният
административен съд с решение по адм.д. №8148/2017 г. е изменил постановеното
от РУО на ОПОС решение в частта, с която като основа за финансовата корекция е
определена 5 % от стойността на Договор с рег.№Д17000080ВН/30.01.2017 г. с „Ен
Ар Консулт“ ЕООД, като е определил за основа „допустимите разходи по договора,
финансирани от Кохезионния фонд на Европейския съюз“. Посочено е, че Решението на ВАС на РБ по адм. дело № 8148/2017 г. е окончателно и е влязло в сила.
При така установената фактическа
обстановка съдът формира следнитеправни
изводи:
Обжалваното решение има за предмет
налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“. Нормата на чл. 9 ал.5 от
ЗУСЕСИФ предвижда, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на ЗА или
ЗМСМА, или като отделна администрация. До колкото това е приложимо съгласно
правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за
изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствен
правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна
дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. На основание чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на
околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от ЗА и чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство
на околната среда и водите, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Съгласно закона, министърът може да делегира своите правомощия на друго лице.
Това е направено, съобразно приложената заповед № РД-13/06.01.2022г.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган –и.д.Главен директор на
Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната
среда и водите и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.“ в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на
чл. 69 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Видно от нея, като ръководител на УО на ОПОС 2014-220 г. е
определен Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ и на този административен орган е делегирано правомощие по издаване на
административни актове по ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е
спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите,
така и правни основания за неговото издаване. В оспорения акт са посочени
приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и
доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са
правните норми, послужили като основание за постановяване на административния
акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59 ал.2 от АПК реквизити.
Съдът
приема, че в производството по издаване на акта не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на правната
сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се
запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с
този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е дадена такава възможност и същият е упражнил
правото си да направи възражение. Последното е подробно обсъдено в процесния
акт.
Съгласно
разпоредбата на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2. В случая
възражението/л.25-26/ от Община Варна е било изпратено чрез ИСУН в Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ на 10.12.2021 г., а
оспореното решение е издадено на 31.01.2022 г. Едномесечният срок по чл. 73,
ал. З от ЗУСЕСИФ не е спазен от УО при издаване на процесното решение, но това
нарушение само по себе си не може да обоснове незаконосъобразност на оспорения
административен акт, т. к. срокът по чл. 73, ал. З от ЗУСЕСИФ е инструктивен, а
не преклузивен, поради което нарушаването му не води до незаконосъобразност на
постановеното решение. Това нарушение, изразяващо се в неспазването на
инструктивен срок не може да се квалифицира като съществено, поради което не
може и да бъде самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт.
По приложението на
материалния закон съдът прецени следното:
В настоящия случай Управляващият
орган твърди, че при условията на провеждане на процедура за възлагане на
обществена поръчка, е вменена допълнителна административна и финансова тежест
за всички заинтересувани от участие лица на етап „подбор“ в процедурата, изискваща
гарантиране удължена валидност на удостоверението по чл.166, ал.1, т.1 и ал.2
от ЗУТ и Сертификат за въведена система за управление на качеството ISO 9001-2008, без съобразяване с обстоятелството, че за всеки един от
участниците не е налице знание, известност и категоричност, че ще бъде
определено за изпълнител и ще получи икономическа облага, в следствие
изпълнение предмета на договора. Посочено е, че въвеждането на условия, които
са в нарушение на императивни разпоредби на ЗОП, във всички случаи притежават
ограничаващ и възпиращ от участие ефект. Прието е, че по този начин
възложителят е нарушил въведените със ЗОП принципи, тъй като необосновано е
ограничено участието на стопански субекти в обществената поръчка, чрез
въвеждането на условия, които не са съобразени със закона и предмета на възлаганата
поръчка. Спорът е дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения и
същите съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Като правно основание за издаване на
оспорения акт, административният орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, според който, финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския
съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба.
В настоящия случай, страните не спорят
относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е свързан с приложението на материалния закон и
преценката налице ли са всички материалноправни предпоставки за извършване на
финансовата корекция.
Безспорно
Община Варна има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с
изпълнител въз основа на проведената процедура.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
Върху
органа е доказателствената тежест по арг. от
чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, той трябва да докаже този елемент на фактическия
състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо промяна на
сключения въз основа на проведената процедура договор с възложител Община
Варна.
По
отношение твърдението на УО за извършено нарушение, допуснато от бенефициента - Община Варна на чл.2 ал.1 т.2 и 3 от
ЗОП/отм./, вр. чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗУТ или лиценз за упражняване на
дейността, съгласно §128 от ПЗР към ЗИДЗУТ, съдът приема следното:
Съгласно чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ консултантът
въз основа на писмен договор с възложителя извършва оценяване на съответствието
на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор. Разпоредбата на
чл.166, ал.2 от ЗУТ гласи, че Началникът на Дирекцията за национален строителен
контрол или оправомощено от него длъжностно лице издава удостоверения за
упражняване на дейностите по ал. 1, т. 1 при условия и по ред, определени с
наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството.
С § 128, ал.1 от ПЗР към ЗИДЗУТ е
предвидено, че лицата, получили лиценз от министъра на регионалното развитие и
благоустройството, могат да продължат да извършват дейността си по чл. 166, ал.
1 до изтичане срока на лиценза. В ал.2, изр. първо на цитираната разпоредба е
посочено, че в тримесечен срок преди
изтичането на срока на лиценза лицата по ал. 1 могат да подадат писмено
заявление до началника на Дирекцията за национален строителен контрол за
издаване на удостоверение с нов срок 5 години.
В документацията за участие на възложителя
в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка „Строителен надзор за
инженеринг „Реконструкция, модернизация и разширение на ПСОВ- к.к.Златни
пясъци“ и „Частично изграждане, рекотструкция/рехабилитация на канализационна
мрежа в СО „Ален мак“ в т.2.1.5 е предвидил Специални изисквания към
участниците в процедурата, свързани с изпълнението на поръчката. В т.2.1.5.1
възложителят е посочил, че участникът трябва да притежава валиден Лиценз за
упражняване на дейността съгласно §128 от ПЗР към ЗИДЗУТ или удостоверение по
чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗУТ. Като мотиви възложителят е посочил, че това
изискване е наложено от вида на услугите, които се налага да се извършат,
предвид което е необходимо потенциалните изпълнители да притежават валиден
Лиценз за упражняване на дейността съгласно §128 от ПЗР към ЗИДЗУТ или
удостоверение съгл. Чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗУТ. Изрично е посочено, че в
случай, че участникът участва като обединение консорциум, такъв лиценз или удостоверение
трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор.
В
т.2.2 „Срок на валидност на офертите“ от Документацията за участие, възложителят
е предвидил, че срокът на валидност на офертите е 180 календарни дни, считано
от датата за получаване на офертите, съгласно обявлението за поръчката.
Посочено е, че всички документи в документите за подбор следва да имат срок на
валидност не по-кратък от срока на валидност на офертата, а именно 180
календарни дни, считано от последната обявена дата за подаване на оферти. Пояснено
е, че при условие, че участникът представя документи в документите за подбор,
включително и тези предоставени на основание чл.68, ал.9 от ЗОП, на които
срокът им на валидност изтича през срока определен за работа на комисията, а
именно 180 календарни дни, считано от последната обявена дата за подаване на
оферти, същите следва да бъдат придружени от декларация от участника, че при
изтичане срока на валидност на съответния документ ще бъде представен актуален
такъв. Тоест, съгласно
т.2.2 от документацията за участие всички документи в документите за подбор
следва да имат срок на валидност не по-кратък от срока на валидност на
офертите, а именно 180 календарни дни, считано от последната обявена дата за
подаване на оферти. Възложителят е изискал когато участникът представя
документи в документите за подбор със срок на валидност, който изтича през
срока, определен за работа на комисията, тези документи да бъдат придружени от
декларация от участника, че при изтичане срока на валидност на съответния документ
ще бъде представен актуален такъв.
В т.6.1 възложителят е посочил изрично
процедурата по подготовка на офертата, като е въведено уточнение, че когато
участникът в процедурата е обединение, следва да се представят за всяко физическо или
юридическо лице, включено в обединението,
копие на валиден Лиценз за упражняване на дейността съгласно §128 от ПЗР
към ЗИДЗУТ или удостоверение съгласно чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗУТ с цел да
се оцени съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор. В т.6.1. т.15.3 е предвидено участникът да притежава
Сертификат за въведена система за управление на качеството ISO 9001:2008
/или еквивалентен/ с обхват оценяване на съответствието на инвестиционните
проекти и упражняване на строителен надзор. В графа „Забележка“ от т.6.1.15.3.
изрично е отразено, че в случай, че участникът участва като
обединение/консорциум, изброените изисквания се прилагат за
обединението/консорциума като цяло, с изключение на изискванията по т.15.3.,
които се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в
обединението, което ще извършва оценяване на съответствието на инвестиционните
проекти и/или упражняване на строителен надзор.
Гореизложената фактическа установеност
обуславя извод, че в документите за участие, възложителят/жалбоподателят в
настоящото производство/ е възпроизвел като „Специални изисквания към
участниците в процедурата, свързани с изпълнението на поръчката“ – т.2.1.5. ,
изисквания, които в този случай са изрично регламентирани в Закона за устройство на територията,
специфични за този вид поръчки, и които е задължително да бъдат съобразени от
него. Именно законодателят е поставил условие дейностите по упражняване на
строителен надзор да се осъществяват от правоспособни лица. В този смисъл
неправилно Управляващия орган е приел, че изискването за валидност на
посочените документи възпрепятства участието на лицата в процедурата, тъй като
ще са длъжни да подновят регистрацията или сертификацията си, без да имат
сигурност, че ще спечелят поръчката. Предметът на обществената поръчка – „Строителен
надзор“, може да бъде осъществен единствено от лица, притежаващи Удостоверение
по чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗУТ или Лиценз за упражняване на дейността,
съгласно § 128 от ПЗР към ЗИДЗУТ. Поради това, може да се направи обоснован
извод, че липсата на валидни документи за правоспособност е предпоставка за
неизпълнение на предмета на поръчката.
В конкретния случай въведените от
възложителя изисквания не са дискриминационни, тъй като възложителят напълно
обосновано и оправдано, с цел да се гарантира изпълнението на предмета на
договора е поставил разглежданото изискване. Поставените от възложителя
изисквания са в рамките на оперативната му самостоятелност. Предвид факта, че в
Закона за обществените поръчки не се съдържа императивна забрана или
ограничение спрямо възложителите на обществени поръчки по отношение на
изискуемите от тях сертификати, стига те да са съобразени с предмета на
поръчката, то следва, че възложителят може да изиска определени сертификати
и/или други документи, които да му гарантират доброто и качествено изпълнение
на предмета на поръчката в максимална степен.
В случая от изготвения от Комисията,
назначена с Решение №1442/27.04.2016 г. на Кмета на Община Варна, Протокол от
27.04.2016 г. се установява, че на консорциум „Варна-3“ ДЗЗД е предоставена
възможност за представяне и на други доказателства за еквивалентни мерки за
осигуряване на качеството. Изложено е, че представеният Сертификат на участника
за въведена система за управление на качеството ISO 9001-2008 за „Контрол-инвест“ е със срок
на валидност 31.07.2016 г. и на „Стройнорн“ ЕООД е със срок на валидност 10.09.2016
г. От протокола е видно, че такава възможност е била предоставена и на
Обединение Гарнетсглобал 2016 София, защото не е представил копие на валиден
Лиценз за упражняване на дейността съгласно §128 от ПЗР към ЗИДЗУТ или
удостоверение съгл.чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗУТ. За участника „Ен Ар
Консулт“ ЕООД е установено, че представения Лиценз за упражняване на дейността
съгласно §128 от ПЗР към ЗИДЗУТ или удостоверение съгл.чл.166, ал.1, т.1 и ал.2
от ЗУТ, оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор е валиден до 12.10.2016 г., което не отговаря
на изискванията на Възложителя посочени в документацията за участие. Комисията
е изпратила протокола от заседанието й на участниците във връзка с наличието и
редовността на представените от тях документи, като им е дала възможност да ги
представят допълнително в срок от 5 работни дни, с цел да бъдат съобразени с
изискванията на възложителя, посочени в обявлението.
От съставен Протокол от 12.09.2016 г. от
Заседание №2 на Комисията, назначена с Решение №2081/14.06.2016 г. на Кмета на
Община Варна, се установява, че участника „Варна-3“ ДЗЗД не е представил
валиден Сертификат за въведена система за управление на качеството ISO
9001-2008 за „Стройнорм“ ЕООД. Направен
е извод, че констатираното не съответства на изискванията на Възложителя,
посочени в т.6.2.1 от Условията по откритата процедура и на раздел ІІІ, т.2.3
от обявлението. Останалите 12 участника са допуснати до по-нататъшно участие в
откритата процедура.
Установява се, че Комисията е подходила по
един и същи начин с всички участници, като им е предоставила възможност да
представят необходимите документи, поради което не е налице твърдяното от УО
нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП. Възложителят не може да допусне да
избере за изпълнител участник, чиято оферта е невалидна или удостоверението по
чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗУТ е с изтекъл срок на валидност, ако преди
сключване на договора съответният участник не може да докаже, че притежава
изискуемата правоспособност за изпълнение на предмета на поръчката. Валидността
на документите в офертата гарантира на възложителя, че ще класира участник,
който отговаря на специфичните нормативни изисквания в ЗУТ за изпълнение на
строителен надзор и на поставените еднакви за всички участници в процедурата
изисквания, обуславящи качествено изпълнение. В този ред, спазването на същите специфични
нормативни изисквания е задължително, до колкото ЗУТ е специален закон,
третиращ тази материя. Поради това е необосновано твърдението на УО, че
спазването на това изискване по същество съставлява нередност, която
възпрепятства участието на лицата в процедурата. Активната, неизтекла
регистрация и/ или сертификацията, е изрично регламентирано законово изискване
и не е допустимо при провеждане на този род поръчки да не се съблюдава с
обяснението, че се ограничава правото на участниците за достъп до поръчката.
В допълнение, с оглед възражение на
жалбоподателя ще бъде отбелязано, че Правилно УО е приел в оспореното решение,
че не е изтекъл давностния срок за налагане на финансовата корекция. Този срок
е четири години от момента, в който нередността е извършена с арг. чл. 3, пар.
1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, доколкото
секторните правила не предвижда по-кратка давност. В случай на продължаваща или
повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на
която нередността е прекратена. Давностният срок се прекъсва от всяко действие
на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с
разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Същият започва
да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Въпреки това срокът за
давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на
двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция,
освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с
разпоредбите на член 6, параграф 1 от цитирания регламент. Процесната
„нередност“, допусната от Община Варна е свързана както с проведената открита
процедура, така и с последващото сключване и изпълнение на договора през 2016
г. Междувременно обаче от компетентните органи са предприемани действия по
установяване и налагане на финансова корекция като давностният срок е прекъснат
с издаване на Решение от 23.03.2017 г. на Ръководителя на УО на ОПОС през 2017
г., от когато е започнал да тече нов срок. До настоящия момент не е изтекъл
срок равен на двукратния давностен срок.
В обобщение и предвид гореизложеното, съдът приема, че
в това
производство не се установи нарушение на правото на Съюза или на свързаното с
него национално право. Не е налице елемент от фактическия състав на
нередността, възприета от УО в обжалваното решение, поради което и не следва да
бъде определяна финансова корекция.
Гореизложените доводи в своята съвкупност
обуславят извода на съда , че оспореното тук решение е постановено при
нарушение на материалния закон. Решението е постановено и в несъответствие с
целта на закона, до колкото е издадено при липса на нарушение на общностното
или националното право, включително на ЗОП. Констатираните пороци обуславят незаконосъобразността
му, поради което същото следва да се отмени.
Така мотивиран, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ Решение
от 31.01.2022 г., постановено от и.д. Главен Директор на Главна дирекция
„Оперативна програма “Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите,
ръководител на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което
на Община Варна е наложена финансова корекция в размер от 10 % върху
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор № Д17000080ВН от 30.01.2017
г., с изпълнител „Ен Ар Консулт“ ЕООД на стойност 348 000 лв. без ДДС,
приети за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и
представляващи средства от ЕСИФ.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд на РБ в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на
страните по делото.
Административен
съдия :