Р Е Ш Е Н И Е
№……. гр.Шумен,
17.05.2018 год.
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А
ШУМЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното заседание на осемнадесети април
две хиляди и осемнадесета година в състав:
Административен съдия:
Татяна Димитрова
при секретаря
В.Р., като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 37 по описа за 2018 година,
за да се произнесе съобрази:
Производството е с правно
основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл.
от Административно процесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община Смядово,
представлявана от кмета на общината И.П., против Решение с изх.№ 01-0800/3753#8 от 14.12.2017г за налагане на финансова корекция на общината
в размер на 93 780.94лв. без ДДС, на изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ гр.София.
С жалбата се твърди, че оспореното решение е
незаконосъобразно поради съществено нарушение на материалния закон и
производствените правила. Сочи се, че с издаването на оспореното решение, на
общината са наложени две финансови корекции за едно и също твърдяно нарушение,
с което е нарушена разпоредбата на чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Отделно от това се
твърди, че акта се основава на
неприложими правни норми, както и че финансовата корекция е наложена след като
са изтекли давностните срокове, в които може да бъде наложена. Излагат се
аргументи, че общината не е нарушила НВМОП, а административния орган не е
изяснил нито категорията нарушение, нито приложимия размер. По така изложените
съображения е направено искане за отмяна на оспореното решение като
незаконосъобразно и постановено в съществено нарушение на производствените
правила. В съдебно заседание и в писмена защита, чрез процесуалния си
представител адвокат Т.Илиев, общината поддържа жалбата и изложените в нея
аргументи и искания като отново твърди, че актът е издаден на неприложими
правни норми и извън определените давностни срокове. Не претендира присъждане
на направените по делото разноски.
Ответникът - Изпълнителен директор на
Държавен фонд „Земеделие“, чрез процесуалния си представител юрисконсулт
Захариева, оспорва жалбата като неоснователна и моли съдът да потвърди
оспореното решение. Прави възражение за прекомерност на претендираното
адвокатско възнаграждение.
От събраните по делото доказателства съдът
установи следната фактическа обстановка:
Между Държавен фонд "Земеделие", наричан
за краткост "Фондът" и община Смядово, област Шумен, в качеството й на Ползвател, на основание
чл.30 от Наредба № 24/29.07.2008г., за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, по мярка 322 "Обновяване и развитие на
населените места“ от Програмата за развитието на селските райони за периода
2007-2013г. /ПРСР/Програмата/ е сключен Договор № 27/322/00089/23.10.2009г., съгласно
който Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ за
извършване на дейностите посочени в заявлението за подпомагане на проект №
27/322/00089, а именно „Реконструкция и рехабилитация на обществени площи в
гр.Смядово-централен площад и детски площадки в кв.92 и кв.108“. на обща
стойност 1 059 644 лева.
В изпълнение на този договор, е проведена
процедура за възлагане на малка обществена
поръчка с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи-СМР
за обект „Реконструкция и рехабилитация на обществени площи в
гр.Смядово-централен площад и детски площадки в кв.92 и кв.108“. Процедурата е
открита с Решение за откриване на малка обществена
поръчка № 09/06.01.2011г на Кмета на Община Смядово. С решението за
откриване са одобрени обявлението, документацията за участие и методиката за
оценка на офертите. В обявлението е заложен критерий за оценка „икономически
най-изгодна оферта“, съдържащ следните показатели:техническо предложение с
тежест 60 и финансово предложение с тежест 40. По финансовия показател
най-висока оценка получава участника, предложил цена най-близка до средната
цена, формирана от ценовите предложение на всички допуснати до етапа на
отваряне на ценовата оферта участници. В поръчката взимат участие 10 дружества,
като на първо място е класирана офертата на „БАРС“АД-Шумен, с което дружество е
сключен договор за изпълнение на обществената поръчка № 110 от
14.07.2011г./л.78-84/. Проведената обществена поръчка е представена за
последващ контрол пред ДФ „Земеделие“ - РА с вх. № 02-0800/2285 от 25.07.2011г.
и с писмо изх. № 01-0800/292 от 26.01.2012г./л.19/, ДФ „Земеделие“ - РА е
уведомила общината, че съгласува проведената обществена поръчка с избран
изпълнител „Барс“ АД и същата може да извършва плащания към избрания
изпълнител, съгласно условията на сключения договор.
С писмо изх.№ 01-0800-8635/29.12.2015г./л.20/
изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ уведомява Кмета на Община Смядово, че
във връзка с издаден и констатации на сертифициращият орган при извършен
сертификационен одит на ДФЗ за финансовата година 2013г. по договор № 23/322/00089
от 23.10.2009г. за предоставяне
на финансова помощ, по мярка 322 от ПРСР
/2007-2013г./ относно обществена поръчка с предмет "Изпълнение на
строителни и монтажни работи за обект „Реконструкция и рехабилитация на обществени
площи в гр.Смядово-централен площад и детски площадки в кв.92 и кв.108“ е
установено, че за проведената обществена поръчка е заложена методика за оценка
на база осреднени стойности, което е неправомерно. На основание чл.13, ал.1,
т.1 от Методологията за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните
потоци“, приета с ПМС № 134, обн. ДВ бр.33/13.07.2010г., в сила от
11.01.2011г./Методологията/ е установено съмнение за нарушение на
законодателството с възлагането на процесната обществена поръчка, за което
следва да се наложи финансова корекция в размер на 93 780.94лв. или 9.67%
от стойността на извършените разходи по сключения договор и на основание чл.13,
ал.1 т. 2 от Методологията на общината е даден 10-дневен срок за представяне на
възражения и допълнителни документи.
В указания срок с писмо изх. №
25/1401.2016г. общината възразила срещу констатациите в горепосоченото
уведомително писмо.
С писмо изх. №
01-0800/3753/20.12.2016г./л.130/ изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, на
основание чл.26, ал.1 от АПК уведомил общината, че открива производство по
издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с
направените констатации по проведената обществена поръчка, а именно, че е използвана
методика на средните цени, която не позволява да бъде избрана икономически
най-изгодната оферта. В писмото е посочено, че ДФ „Земеделие“ следва да наложи
финансова корекция в размер на 93 780.94лв., представляваща разликата в
цената, предложена от избрания участник и този, който е следвало да бъде
класиран на първо място, определена по диференциалния метод за налагане на
финансови корекции. На общината е даден 14-дневен срок за доброволно
възстановяване на посочената сума или за представяне на писмени възражения, ако
не е съгласна с направените констатации. Несъгласна с направените констатации,
община Смядово подала жалба срещу писмото,
която обаче с определение № 761 от 21.12.2017г. по АД № 207/2017г. по описа на
АдмС-Шумен, потвърдено с определение № 1752/08.02.2018г.
по адм.д. № 1655/2018г. на ВАС, е оставена без разглеждане поради недопустимост
и производството по делото е прекратено.
С Решение за налагане на финансова корекция изх. № 01-0800/3753/14.12.2017г. изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ приел, че общината
като възложител е допуснала нарушение на правилата за възлагане на процесната
обществена поръчка, което се явява нарушение на основните принципи и
непостигане на целта от прилагането на ЗОП/отм/ и на НВМОП/отм/, посочени в
чл.1 от ЗОП/отм./ за осигуряване на ефективност при разходването на публични
средства и на основание чл.33, §1 от Регламент № 1290/2005, чл.73, ал.1 във вр.
с чл.70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2 от ЗУСЕСИФ и чл.166, ал.1 и ал.2 във вр. с
чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК наложил на община Смядово финансова корекция в размер
на 93 780.94лв. без ДДС и установил, че за община Смядово възниква
публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по
договор № 27/322/00089 от 23.10.2009г. в размер на 93 780.94лв., както и
публично държавно вземане за сума в размер на 18 756.19лв., представляваща
недължимо получено плащане за финансиране на разходите по ДДС, дължим върху
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ. В решението си органът отхвърлил като
неоснователни възраженията на общината посочени в писмо вх. №
01-0800/3753/06.01.2017г. и приел, че чрез използваната методика се нарушават
основни принципи при възлагането на обществени поръчки и не се постигат целите
от прилагането ЗОП, а именно – осигуряване ефективност при разходването на
бюджетните средства и средствата от Европейския съюз, прогласена в чл.1 от
ЗОП/отм./.
Съдът, като обсъди събраните
по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните
и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното решение на изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“ за налагане на финансова корекция е получено от
адресата Община Смядово на 15.12.2017г., видно от приложеното по делото
известие за доставяне/л.144/, а жалбата срещу него е депозирана на 29.12.2017г.
в ДФ „Земеделие“ вх. № 01-0800/3753 до Административен
съд Шумен. Следователно, жалбата е
подадена в срока по чл. 149, ал.
1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал.4
от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и е процесуално допустима.
Разгледана по същество, се
явява основателна.
Оспореното
решение за налагане на ФК е издадено при действието на ЗУСЕСИФ, в чийто чл.70,
ал.1, т.1-т.9 са определи в девет точки основания за определяне на
финансова корецкция. Осем от тях са точно посочени, а т.9
е бланкетна и препраща към акт на Министерския съвет.
Процесната
финансова корекция е определена за нередност, установена при осъществяване на
последващ контрол върху обществена поръчка, за която са одобрени разходи,
финансирани със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони от ПРСР за периода 2007-2013г. За този програмен период се
прилага Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета относно определянето на
общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд
и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999.
Разпоредбата на чл.98, § 2 от Рекгламент (ЕО) № 1083/2006 задължава
държавите-членки да извършват необходимите финансови корекции във връзка с
отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните
програми. В тази връзка с Постановление № 134/05.07.2010г. Министерски съвет е
приел Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете
от Общата програма “Солидарност и управление на миграционните потоци”, приета с
Постановление на Министерския съвет № 134 от 2010 г. (отм.) Макар че
Методологията е отменена на 31.03.2017г. с приемането на Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на ФК и т.н., на
основание § 8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ във вр. с чл.70, ал.2 и ал.1,
т.9 от с.з. и съгласно § 1, ал.2 от Постановление № 57/28.03.2017г.
Методологията и ЗУСЕСИФ са приложимото право за програмния
период 2007-2013г.
Методологията
е приета и е в сила от 13.07.2010г. преди провеждането на процесната обществена
поръчка и е приложима в случая съгласно § 18 от ПЗР към ПМС № 352 от
3 ноември 2014г., доколкото няма спор, че нарушението, за което е наложена
процесната финансова корекция е открито след 24.06.2014г., със сертифициращия
доклад, изготвен в края на 2015г.
При
налагане на финансова корекция за нередност, попадаща в приложното поле на
Методологията и ЗУСЕСИФ, съдът извършва проверка за законосъобразност на
решението за определяне на финансова корекция на всички основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган или оправомощено от него лице. Изпълнителният
директор на ДФ "Земеделие" е ръководител на управляващия орган, който
е одобрил проекта и е сключил договор за предоставяне на финансова помощ с община Смядово. Съгласно чл.2, т.1 от ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за
определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд
на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г., договарящият орган е
управляващ орган на оперативните програми при предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативните програми. Въз основа но това
съдът намира, че оспореното
Решение от 14.12.2017г на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ за налагане
на финансова корекция е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал.1
от ЗУСЕСИФ.
Оспореният акт е издаден в изискуемата по чл. 59, ал. 2
от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.2,
т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени
констатираните от възложителя на обществената поръчка нарушения на основните
принципи на ЗОП/отм./ и НВМОП/отм./ за осигуряване на ефективност при
разходването на публични средства, чрез използваната методика на т.нар.“средни
цени“, която не позволява да бъде избрана икономически най-изгодната оферта. От
правна страна актът е обоснован с разпоредбите чл.73, ал.1 във вр. с чл. 70,
ал.1, т.9 и чл.75, ал.2 от ЗУСЕСИФ и чл.33, § 1 от Регламент № 1290/2005 на
Съвета от 21.06.2005г. относно финансирането на Общата селскостопанска
политика.
Спазени са регламентираните
в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция управляващият орган, в случая изпълнителният директор на ДФ
„Земеделие“, е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение, след получаване на писмо
изх.№ 01-0800/3753/20.12.2016г. на изпълнителния директор на фонда, с данни за
констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции. Общината е
депозирала възраженията си срещу така посочените констатации, като същите са
заведени в ДФ „Земеделие“ с № 01-0800/3753/06.01.2017г., но същите са
приети за неоснователни от
административния орган, който независимо от тях е издал процесното Решение за налагане на финансова корекция.
Съдът констатира, че решението не е издадено
в срока по чл. 73, ал.3
от ЗУСЕСИФ, но доколкото този срок е инструктивен, а не преклузивен,
съдът намира, че неспазването му не води до незаконосъобразност на постановения
акт и не е основание за отмяна на акта.
Настоящият
съдебен състав приема обаче, че административният акт е
постановен в нарушение процесуалния закон, доколкото не е мотивиран и в
нарушение материалноправна нормативна уредба.
Основанието за определяне
на финансова корекция в случая е разпоредбата на чл. 70, ал. 1,
т.9 от ЗУСЕСИФ, съгласно която финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно
чл. 49 ал.2 т.1 от глава
четвърта, когато бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ, са възложители
по смисъла на Закона за
обществените поръчки, каквато в случая безспорно е община Смядово, и
определят изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на
стоки - обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените
поръчки, следва да прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените
поръчки.
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7)
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три
елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически
оператор, 2. което води до нарушение на правото на ЕС или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
Между страните по делото няма спор относно
установените факти при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение
на строителни и монтажни работи за обект „Реконструкция и рехабилитация на обществени
площи в гр.Смядово-централен площад и детски площадки в кв.92 и кв.108“, в т.ч.,
че в използвания открит конкурс по НВМОП за възлагане на обществената поръчка е
използвана методиката на т.нар. „средни цени“. Спорът по делото е относно наличието
на нередност като предпоставка за налагане на финансовата корекция, а именно
дали община Смядово е извършила нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, а ако е извършено такова дали това нарушение има или би
имало за последица нанасяне на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на съюза. Спорът е и дали налагането на финансова
корекция не е погасено по давност.
Безспорно Община Смядово има качеството на
икономически субект по смисъла на
чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна
финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
ЕС. В случая органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка е
допуснато нарушение на основните принципи на ЗОП/отм./ и НВМОП/отм./, разписани
в чл.1 от ЗОП /отм/ за осигуряване на ефективност при разходването на публични
средства.
Съдът намира, че в случая община
Смядово не е извършила нарушение нито на правото на ЕС, нито на националното
право, доколкото определената методика при провеждане на открития конкурс не
нарушава нито една от императивните разпоредби на ЗОП/отм/ и на НВМОП/отм/. Процесната
обществена поръчка е възложена от общината в пълно съответствие с принципите по
чл.2 от ЗОП/отм/, а именно - публичност и прозрачност; свободна и лоялна
конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Спазени са
изискванията на чл.8, ал.1 т.6, като документацията за участие съдържа
показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на
комплексната оценка на офертата, тъй като критерият за оценка в случая е икономически
най-изгодната оферта, както и на чл.8, ал.2 като методиката съдържа точни
указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на
комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която
възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически
най-изгодната оферта.
Когато
критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, както е в случая, разпоредбата
на чл. 28а ал.1 т.1 от ЗОП/отм./ изисква чрез избраните показатели и тяхната
относителна тежест в комплексната оценка да се осигури определяне на офертата,
която предлага най-добро съотношение качество-цена. Именно за да постигне
най-добро съотношение между цена и качество община Смядово е използвала
критерий за оценка „цена, най-близка до средната цена, формирана от ценовите
предложения на всички допуснати участници“, а не най-ниското ценово
предложение.
Че така определената методика не
нарушава разпоредбите на ЗОП/отм./ и на НВМОП/отм./ се установява и от факта,
че документацията за участие в процедурата е преминала упражнявания от ДФ
„Земеделие“ предварителен контрол за законосъобразност. С писмо изх.№ 02-0800/2285/19.08.2011г.
ДФ „Земеделие“ е изискал община Смядово да мотивира избора си на този вид
методика, което общината е направила с писмо с изх. № 2173/06.10.2011г., като
подробно е мотивирала така избрания критерий. Мотивите на общината са били
възприети напълно от ДФЗ, видно от писмо с изх. № 01-0800/292/28.01.2012г.
Освен това, нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като
действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект
е същностен елемент от понятието "нередност". Съгласно
чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1 т.9, се посочват в акт на МС. Във връзка с това, с ПМС №
134/2010г. е приета и Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени
при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци", която е приложима съгласно § 18 от ПЗР към ПМС № 352 от 3 ноември 2014г.,
доколкото няма спор, че нарушението, за което се налагат финансови корекции в
случая е открито след 24.06.2014г. със сертифициращия доклад, изготвен в края
на 2015г.
Съгласно чл.6 от Методологията основните
категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, както и
препоръчителните процентни показатели на финансови корекции за съответните
видове нарушения са посочени в приложението към нея. В случая обаче приетото за извършено от
общината нарушение не е квалифицирано по нито един текст от Методологията и не
е изяснена неговата категория, нито приложимия размер, съгласно приложението. Формулирането
по този начин на размера на финансовата корекция е в нарушение на чл.73, ал.1
от ЗУСЕСИФ.
Доказването на финансовото
отражение на нарушението също е съществен елемент от фактическия състав за
налагане на финансова корекция съгласно разпоредбата на чл.72 от ЗУСЕСИФ, като
при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и
сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право и финансовото му
отражение върху средствата на ЕСИФ.
В тежест на органа е да
докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди
на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в
бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на
извършване на нарушение, не се презюмира, а следва да се обоснове, без оглед на
метода на определяне на финансовата корекция. От значение за преценката относно
наличието на нередност е факта на засягане финансовите интереси на Съюза,
независимо дали това засягане има точно определено стойностно изражение. В
случая органът е приел, че на общия бюджет на Европейския съюз е нанесена вреда
равняваща се на разликата между ценовите предложения на участникът с най-ниско
ценово предложение и определеният по избрания критерий за изпълнител на
обществената поръчка, без обаче да е изложил каквито и да са мотиви, които да
подкрепят този извод. Следователно, актът не отговаря на очертаното от закона
задължително негово съдържание, поради липсата на мотиви относно втория и
третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или
опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена
причинно-следствена връзка с нарушението. Установяването на реална или
потенциална финансова вреда е в обхвата на релевантното изследване, респ. -
явява се съставомерен компонент. Анализът на разпоредбите от националното и
съюзното право в разглежданата материя води на извод, че не всяко нарушение на
разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на
съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова,
което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице
причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов
резултат върху бюджета на Съюза от нея. Изцяло в тежест на административния орган
е да установи, че е налице действие или бездействие от страна на бенефициента,
с което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността,
което обаче не е сторено. От това следва, че решението се явява немотивирано
по отношение на съществен елемент от фактическия състав на нередността, която е
фактическото основание за определяне на финансовата корекция.
Настоящият
съдебен състав счита, че липсата на мотиви
нанесена ли е финансова вреда върху средствата от ЕСИФ или възникнала ли е опасност,
възможност за нанасяне на такава вреда като пряка и непосредствена последица от
извършената нередност, не позволява да се обоснове наличието на материалното
основание за налагане на финансовата корекция.
Съдът
намира за основателни и изложените в
жалбата на оспорващия доводи за настъпила погасителна давност. Въпросът за
своевременното упражняване на правомощията на националния орган по прилагане на
процесната мярка е релевантен към преценката на законосъобразност на
атакувания акт.
Разпоредбата на
чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност
(минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки
срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който
нередността по смисъла на член 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или
повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на
която нередността е прекратена. Според решение на СЕС по дело С-465/2010 СЕС,
когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за
възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща
нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и
следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо
платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който
завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка.
В случай на
многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато
програмата изрично не бъде прекратена – чл. 3, § 1, ал. 2, изр. 2 от същия
регламент. Нормата на ал. 3 на чл. 3, § 1 предвижда прекъсване на срока за
давност от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на
лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до
нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие,
което го прекъсва. Абсолютна давност в размер на двукратния давностен срок е
регламентирана в чл. 3, § 1, ал. 4 от регламента. Съгласно чл. 3, пар. 2
държавите-членки запазват възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от
предвидения в цитирания регламент. Доколкото финансовите корекции, недължимо
платените и надплатените суми, неправомерно получените или неправомерно
усвоените средства по проекти, финансирани от фондовете на ЕС, имат статута на
публични държавни вземания по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, то би могло
да се приеме, че националното право предвижда по-дълъг давностен срок,
покривайки погасяването им с изтичането на петгодишна давност, респ. - с абсолютна
десетгодишна давност, независимо от спирането и прекъсването на давността (чл.
171 ДОПК).
При така
очертаната в Регламент № 2988/95 нормативна уредба на института на давността и
наличната практика на СЕС по приложението й, следва извод, че ръководителят на
УО се е произнесъл без да са изяснени фактическите обстоятелства и правната
рамка, относими към въпроса дали при издаването на акта е изтекла давността по
чл. 3 от регламента (във вр. със специалния срок по чл. 171 ДОПК), респ. - кой е
началният момент, от който започва да тече давностният срок в настоящия казус,
с оглед визираните в цитираната общностна разпоредба различни хипотези (основен
състав на нередност, повторна или продължаваща нередност, нередност по
многогодишна програма). При изясняването на този въпрос следва да бъде
установено кога е завършил проектът, на коя дата е приключило изпълнението на
поръчката, в кой момент е предявено искането за окончателно плащане, налице ли
е случай на "многогодишна програма", прекратена ли е изрично същата и
кога по смисъла на регламента. Без да са уточнени релевантните факти
категоричен отговор на въпроса относно давността не може да бъде даден.
Съгласно
чл.10, ал.7 от Методологията, при налагане на финансови корекции се съблюдава
погасителната давност по смисъла на Регламент 2988/95г. за всички разходи,
които предстои да бъдат коригирани финансово. Административният орган обаче
не
е изложил никакви мотиви относно погасена ли е по давност възможността
за налагане на финансови корекции. Нещо повече, в решението липсва посочен момент, към който органът
приема, че е извършено нарушението. Такива констатации
липсват и в доклада на сертифициращия орган. Това накърнява
правото на защита на санкционираното лице, тъй като за него остава неясно каква
е констатацията на УО относно момента на извършване на нарушението и представлява съществено нарушение на процесуалните правила.
В същото време, ако се приеме, че в
случая се касае за нарушение, извършено на 06.01.2011г. - с одобряването на методиката за оценка с решение
№ 09 от 06.01.2011г., както твърди жалбоподателя, то следва, че от този момент е
започнал да тече 4 годишния давностен срок по Регламент № 2988/95г., който е изтекъл
на 06.01.2015г. През този период липсват действия на органа, които да прекъснат
започналата да тече давност. Първото действие, което би могло да прекъсне
давността е уведомителното писмо с изх. № 01-0800/8635/29.12.2015г., но същото
е изготвено след изтичане на 4 годишния давностен срок от извършване на
нарушението. При тези данни, възражението на жалбоподателя за изтекла давност
се явява основателно, а оспореното решение-незаконосъобразно, като постановено
в нарушение на закона.
По изложените
съображения настоящият съдебен състав приема, че така подадената жалбата е
основателна и доказана и като такава следва да бъде уважена, а решението
отменено, като незаконосъобразно.
Независимо
от изхода на спора разноски не се присъждат, с оглед изричното изявление на
оспорващата страна, че не желае да й бъдат присъдени такиза.
Воден от горните мотиви и на
основание чл. 172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение
с изх.№ 01-0800/3753#8 от 14.12.2017г. на
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ гр.София, с което на община
Смядово е наложена финансова корекция в размер на 93 780.94лв. без ДДС и е
установено, че за община Смядово е възникнало публично държавно вземане в общ размер на 112 537.13лв.
Разноски не се присъждат.
Решението подлежи на касационно
обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на страните, чрез връчване на
препис от същото, пред Върховния Административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: