Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 82 от 05.05.2022 г., гр. Кюстендил
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на осми април две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Лидия Стоилова, като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 69 по описа за 2022 година, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е
образувано по жалба с вх. № 90-03-1087(30)/16.02.2022 г.
по описа на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) от Община Кюстендил, с адрес: гр.
Кюстендил, пл. „Велбъжд” № 1, представлявана от Петър Паунов – кмет, срещу
Решение № РД-02-14-124/31.01.2022 г., издадено от директора на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество” при МРРБ, в качеството му на ръководител
на управляващия орган (УО) по Програма ИНТЕРРЕГ ИПП България – Сърбия 2014 –
2020 (Програмата), с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ във вр. с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2
от Допълнителната разпоредба на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата
за посочване на нередности) и чл. 20 от Меморандума за изпълнение на Програма
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия CCI
2014TC16I5CB007 между правителството на Република България и правителството на
Република Сърбия (Меморандума; ратифициран
със закон, приет от 44 НС на 07.09.2017 г. – ДВ, бр. 75 от 2017 г., издаден от МРРБ,
обн., ДВ, бр. 101 от 19.12.2017 г., в сила от 24.11.2017 г.) на Община
Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите
разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор за
строителство № Д-00-353/30.03.2020 г., сключен между Община Кюстендил, като
възложител, и „Булплан Инвест” ООД, с ЕИК *********, като изпълнител, на
стойност 394 965,43 лева с ДДС. В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на решението на основанията по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК.
Претендира се отмяна на решението.
В съдебното
заседание по делото процесуалният представител по пълномощие на Община
Кюстендил – юрисконсулт С.П., поддържа жалбата и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – ръководителят
на УО по Програмата, чрез процесуалния си представител по пълномощие
юрисконсулт Н.Б., в представените по делото молба с вх. № 1016/28.02.2022 г. и
отговор с вх. № 1407/01.04.2022 г. изразява становище за неоснователност на
жалбата. В отговора е обективирана претенция за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за
установено следното от фактическа страна:
Община Кюстендил е водещ бенефициер по
Договор за субсидия № РД-02-29-80/16.05.2019 г., сключен с МРРБ, по проект с
рег. № СВ007.2.32.192 „Green cross border settlements – a better learning
experience”, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ ИПП България – Сърбия 2014 – 2020.
В чл. 2, т. 10
на Регламент (ЕС) № 1303/2013 се съдържа
легална дефиниция на понятието „бенефициер” – правен субект, който получава
средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не дава легална дефиниция
на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който
предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата,
националният законодател е избрал термина „бенефициент”. В чл. 3,
ал. 3 от Меморандума е дадена следната дефиниция на понятието „бенефициент/проектен
партньор” – институция/организация, участваща в
изпълнението на дейности по проекти, допустими за финансиране със средства от
европейските фондове и инструменти (в чл. 3, ал. 4 от Меморандума е дадена
дефиниция на понятието „водещ бенефициент/водещ партньор”:
всички бенефициенти на дадена операция определят един от тях за водещ
бенефициент/водещ партньор, който поема отговорността за изпълнението на цялата
операция и подписва договор за субсидия с УО). Предвид разминаването съдът уточнява, че в настоящото решение получателят
на средствата ще бъде наричан „бенефициер”.
В рамките на горепосочения
проект и във връзка със сключения договор за субсидиране е проведена местна
открита процедура (local open tender) по реда на Практическото ръководство за
обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз
(Практическото ръководство – версия 2019.0, PRAG), с предмет: „Ремонтни
дейности на Екологичен образователен център в община Кюстендил по проект
СВ007.2.32.192”. По процедурата е получена само една оферта – от „Булплан
Инвест” ООД. В резултат на проведената процедура между Община Кюстендил, като възложител,
и „Булплан Инвест” ООД, като изпълнител, е сключен Договор за строителство №
Д-00-353/30.03.2020 г., на стойност 394 965,43 лева с ДДС.
С писмо с изх. № 90-03-1087(12)/01.12.2021 г. кметът на община Кюстендил
е уведомен от УО
по Програмата, че във връзка с
констатациите в окончателния одитен доклад на операциите, проведен от
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” по процесния проект,
са налице нарушения с финансово влияние, а именно: нарушение на т. 2.6.11.1 от Практическото
ръководство (2019.0) във вр. с чл.
3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), изразяващо се във формулиране на ограничително изискване в
критериите за подбор по отношение на отделните участници в обединението, а
именно – изискването всеки член на обединението, извършващ строителни работи в
конкретната поръчка, да е регистриран в Централния професионален регистър на
строителя (ЦПРС); и нарушение на т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство (2019.0), засягащо принципите за равно третиране и лоялна
конкуренция, а именно – изискването оферентите да имат предходен опит единствено
като главен изпълнител и то при строителство, реконструкция/рехабилитация или
основен ремонт само на сгради за обществено обслужване. В писмото
е посочено, че нарушенията представляват нередност по т. 11 „Използване на
критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква „а” – „нередността
се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, в приложимата редакция. С
писмото на възложителя е предоставена възможност да представи възражение с
доказателства по направените констатации. Община Кюстендил е представила
възражение с вх. №
90-03-1087(26)/21.12.2021 г., в което са изложени подробни мотиви за липса на
сочените в писмото нарушения. С Решение №РД-02-14-124/31.01.2022 г.
ръководителят на УО по Програмата е приел, че бенефициерът е допуснал
горепосочените нарушения, които представляват нередност по т. 11, буква „а” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Оспореното решение е съобщено на Община Кюстендил на 01.02.2022 г. Жалбата
срещу решението е подадена на 15.02.2022 г. (по
пощата).
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима – подадена е срещу индивидуален административен акт по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по
смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането ѝ съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на
служебната проверка по чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна по следните
съображения:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган. Съгласно § 5, т. 4 от Допълнителните
разпоредби на ЗУСЕСИФ доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях
европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се
прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално
сътрудничество, като органите за управление при извършване на финансови
корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности
на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. По силата
на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция. Административната мярка се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта – чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Рамката за
инструментите на Съюза за финансиране на външната дейност, включително за
Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II), се съдържа в Регламент (ЕС) № 231/2014 на
Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на
Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II). Предвид необходимостта от
допълнителни конкретни правила е приет Регламент за изпълнение (ЕС) №
447/2014 на
Комисията от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение
на Регламент (ЕС) №
231/2014 на
Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за
предприсъединителна помощ (ИПП II). Съгласно чл. 37, параграф 1 от Регламент №
447/2014
по отношение на функциите на управляващия орган се прилагат чл. 125 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл. 23, параграфи 1, 2, 4 и 5 от Регламент (ЕС) № 1299/2013. С одобрената
от Европейската комисия Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП
България – Сърбия CCI 2014TC16I5CB007 са определени приоритетите за
сътрудничество между Република България и Република Сърбия за програмен период
2014 – 2020. Основните правила за изпълнението на посочената програма са
определени с Меморандума за изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия CCI 2014TC16I5CB007 между правителството на
Република България и правителството на Република Сърбия.
Анализът на относимата
нормативна уредба обосновава извода, че ръководителят на УО по Програмата има
правомощието да установява нередност, допусната от бенефициери с
местонахождение на територията на Република България, и съответно да определя
финансова корекция, какъвто е настоящият случай. Това правомощие обхваща както
случаите на нередност, допусната от водещ бенефициер/водещ партньор, така и
случаите на нередност, допусната от друг бенефициер/партньор. Ограничението на
компетентността на ръководителя на УО за определяне на корекция е по
териториален признак – необходимо е извършителят да е с местонахождение на територията
на Република България. Със Заповед № РД-02-14-13/07.01.2022 г., издадена
от министъра на регионалното развитие и
благоустройството, на директора на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество” при МРРБ е възложено да ръководи и организира дейността на УО
по програмите за трансгранично сътрудничество България – Сърбия, България –
Турция и България – Македония, съфинансирани по ИПП 2014 – 2020 г.
Решението е
издадено в предвидената в чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ форма. Същото съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК,
в това число фактическите и правните основания за издаването му. При издаването
на решението не са допуснати от съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, които да са самостоятелно основание за
отмяната му. Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за
провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган
трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не
може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Това изискване е спазено. След получаване на писмото с изх. № 90-03-1087(12)/01.12.2021 г. на ръководителя на УО
по Програмата с данни за констатираните нарушения и предлаганата
финансова корекция Община Кюстендил е представила възраженията си срещу
посочените констатации (с вх. № 90-03-1087(26)/21.12.2021 г.), но същите са приети за неоснователни. В съответствие с
изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ в мотивите на решението са обсъдени
направените от Община Кюстендил възражения.
По отношение на
съответствието на оспореното решение с материалния закон:
Съгласно чл. 2
„Приложими разпоредби” от Меморандума по отношение на Република България като
държава-членка на ЕС, участваща в Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия CCI 2014TC16I5CB007, са в сила правилата,
приложими за европейското териториално сътрудничество, заложени в Регламент (ЕС) № 1303/2013 и Регламент (ЕС) №1299/2013, както е
предвидено в раздел VІ, глава II на Регламент (ЕС)
№ 447/2014.
В чл. 20 „Нередности и възстановяване на неправомерно платени средства” от
Меморандума е посочено, че съгласно член 72 (з) от Регламент (ЕО) №
1303/2013 всяка
държава-участничка е отговорна за предотвратяване, разкриване, коригиране и
докладване на нередности, включително измами, както и за възстановяване на
неправомерно платени средства на бенефициерите, намиращи се на нейна територия
(в т.ч. и лихвите в случай на просрочени плащания); и двете страни се
задължават да уведомят Европейската комисия за всяка регистрирана нередност и
редовно да информират Комисията за напредъка на административните и съдебните
производства. В чл. 3, ал. 6 от Меморандума е дадено определение на понятието
„нередност” – всяко нарушение на разпоредба относно приложимите правила и
договори, произтичащи от действие или бездействие на икономически оператор,
което е имало или би имало като резултат нарушаване на общия бюджет на
Европейския съюз чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза (сходно е определението на
понятието „нередност” в чл. 2, т. 36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 – всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза). Дефиницията на
понятието „нередност” съдържа три елемента: действие или бездействие на
икономически оператор, което води до нарушение на приложими правила и договори,
и има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза
чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Страните по
делото не спорят, че Община Кюстендил е икономически оператор по смисъла
на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община
Кюстендил е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Първият елемент от
определението за нередност е налице.
Описаните в
административния акт нарушения са квалифицирани от органа като такива по т.
2.6.11.1 от Практическото ръководство (2019.0). Нарушенията на Практическото ръководство могат
да се определят като нарушения на приложимото право (вж. в т. см. Решение № 15987/
30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8259/2020 г., VII о., Решение № 2467/17.02.2020
г. на ВАС по адм. д. № 8809/2019 г., VII о. и Решение № 2423/19.02.2019 г. на
ВАС по адм. д. № 9107/2018 г., VII о.). Съгласно т.
2.6.11.1 „Общи принципи” към т. 2.6.11 „Критерии за подбор и критерии за
възлагане” от Практическото ръководство (2019.0) възложителите
следва да изготвят ясни и недискриминационни критерии за подбор, за да преценят
дали кандидатът/оферентът разполага с
достатъчен финансов, икономически, технически и професионален капацитет за
изпълнение на задачите по поръчката; избраните критерии трябва да бъдат
пропорционални и да не излизат извън обхвата на поръчката.
Посочени са
следните две нарушения на т. 2.6.11.1 от Практическото
ръководство (2019.0) – формулиране на
ограничително изискване в критериите за подбор по отношение на отделните
участници в обединението, а именно – изискването всеки член на обединението,
извършващ строителни работи в конкретната поръчка, да е регистриран в ЦПРС; и
нарушение, засягащо принципите за равно третиране и лоялна конкуренция, а
именно – изискването оферентите да имат предходен опит единствено като главен
изпълнител и то при строителство, реконструкция/рехабилитация или основен
ремонт само на сгради за обществено обслужване. Нарушенията са определени
като нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които
не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците”, буква „а” – „нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка” от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция.
Съгласно т.
16.2.1 към т. 16.2 „Технически и професионален капацитет”
от Обявлението по поръчката оферентът трябва да бъде надлежно регистрирана
фирма или физическо лице по реда на Закона за Камарата на строителите в
България, регистриран за изпълнение на работа от група I,
IV категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „б” от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 8, ал. 2
от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Наредба № 1/30.07.2003 г.),
или равностойна регистрация в професионалния или търговския регистър на
страната, в която е установен участникът. В т. 16.2.4 от Обявлението по
поръчката е посочено, че ако офертата е подадена от консорциум, критериите за
подбор по т. 16.2.1 за технически и професионален капацитет ще се прилагат за
тези членове на консорциума, които ще извършват строителни работи.
Съдът намира за
незаконосъобразен изводът на ръководителя на УО по Програмата,
че в случая е въведено изискване всеки член на обединението, който ще извършва
строителни работи, да е регистриран в ЦПРС. В процесната документация няма
изискване към оферента, ако същият е обединение, всички участници в него да са
вписани в ЦПРС. Напротив, в документацията ясно е посочено, че критериите за
подбор по т. 16.2.1 за технически и професионален капацитет ще се прилагат за
онези членове на консорциума/обединението, които ще извършват строителните
работи. Указанието е пряко отражение на нормативните изисквания към
строителите. Доколкото с т. 16.2.1 от Обявлението по поръчката се изисква
оферентите да са вписани за извършване на строителни работи от група I, IV
категория, а по-долу в обявлението е посочено, че изискванията към членовете на
консорциума/обединението относно техния технически и професионален капацитет ще
се прилагат относно тези, които извършват строителните дейности, то при изричната
препратка към т. 16.2.1 следва, че възложителят разбира и очаква вписване само
за тези строителни работи, за които се изисква такова вписване. Специалните
изисквания към лицата, извършващи строителство, се намират в Закона за Камарата
на строителите. Съгласно чл. 3, ал. 2 и 3 от ЗКС строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни
видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция „Строителство”, подлежат на вписване в ЦПРС
(ал. 2), а когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на
строежи или отделни видове строителни и монтажни работи (СМР) по ал. 2, поне
един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра (ал. 3).
Според чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ строителят носи
отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената
регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за
съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.
Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, чрез вписване
в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до
пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или за отделни
видове СМР, посочени в Националната класификация на икономическите дейности,
позиция „Строителство”. Изискването на чл. 3, ал. 3 от ЗКС поне един от
участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с
ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ
посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи. Ако един
или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в
обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на
обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да
изпълняват строителни дейности, за които не се изисква регистрация (напр.
доставка на строителни материали, извозване на строителни отпадъци и др.).
Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на
обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС,
се предвижда в договора за създаване на обединението. Разпоредбата на
чл. 3, ал. 4 от ЗКС изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не
поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват отделни СМР по ал. 2. В процесната поръчка указанието на възложителя
е съответно на посочените нормативни изисквания. Не е налице неспазване на чл.
3, ал. 3 от ЗКС и съответно няма основание за определяне на финансова корекция
за първото нарушение, посочено в процесното решение (вж. в т. см. Решение №
3176/05.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7979/2021 г.,VII о.).
Налице е обаче нарушение
на т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство (2019.0),
чрез въвеждане на изискването оферентите да имат предходен опит единствено като
главен изпълнител и то при строителство, реконструкция/рехабилитация или
основен ремонт само сгради за обществено обслужване. В т. 16.2.2 от Обявлението
по поръчката възложителят е поставил условието
оферентът да е завършил успешно поне два проекта като главен изпълнител
със следните дейности: строителство, реконструкция/рехабилитация или основен
ремонт на сгради за обществени услуги, за които се отнася процедурата, през последните
пет години от крайния срок за подаване на оферти.
Законосъобразен
е изводът на ръководителя на УО по Програмата, че въведеното от възложителя
изискване оферентите да имат опит като главен изпълнител, но не и като
подизпълнител, е ограничително и дискриминационно. С оглед на спецификата на
поръчката и нейния обем, възложителят е преценил, че опитът като подизпълнител,
с отговорност единствено към главния изпълнител, не отговаря на
изискванията му и не гарантира, че такъв участник може да изпълни така
обявената поръчката. Действително, за възложителя е от значение участникът да
докаже, че е изпълнил подобен договор с всички отговорности. Преценката дали е
налице необосновано ограничаване на кандидатите за участие трябва да бъде
индивидуална и съобразена с предмета на поръчката и произтичащите от това
потребности за възложителя. Съдът намира, че в случая предметът на поръчката („Ремонтни
дейности на Екологичен образователен център в община Кюстендил по проект
СВ007.2.32.192”) не обосновава горепосоченото изискване.
Необосновано е ограничена възможността за участие на оферент, който е имал
предходни изпълнени строителства като подизпълнител, в случай че извършеното от
него строителство отговаря на минималното изискване на възложителя. По
този начин са нарушени принципите за равно третиране и лоялна конкуренция,
предвидени в т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство (2019.0).
Ограничително е
и изискването в т. 16.2.2 от Обявлението по поръчката за опит при строителство,
реконструкция/рехабилитация или основен ремонт само на сгради за обществено
обслужване. В съответствие с чл. 37, ал. 2 от ЗУТ, сградите на
основното застрояване по предназначение са жилищни, производствени, курортни,
вилни, обществено-обслужващи и други, както и сгради със смесено
предназначение. Процесният строеж е четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1,
т. 4, б. „б” от ЗУТ и чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1/30.07.2003 г. Предвид посочените
разпоредби на ЗУТ и Наредба № 1/30.07.2003 г., в зависимост от
характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация,
строежите се категоризират, като от четвърта категория (в която попада предметът
на поръчката), са: жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и
съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000
кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. Както бе посочено,
процесната поръчка е с предмет: „Ремонтни дейности на Екологичен образователен
център в община Кюстендил по проект СВ007.2.32.192”. Въпреки че обект е сграда
за обществено обслужване, незаконосъобразно възложителят е определил изискване
към участниците да имат опит в проектирането и строителството само на такъв тип
сгради. Нормата на чл. 137 от ЗУТ разделя
видовете строежи на категории в зависимост от „характеристиките значимостта,
сложността и рисковете при експлоатация”, а не според начина на ползването
и/или предназначението им. Специалният закон квалифицира строежите в шест
отделни категории, като във всяка от тях са налични както такива с обществено
предназначение, така и други, които не отговарят на този критерий.
Следователно, предназначението на сградите, съоръженията и останалите видове
строежи, не е определящ критерий за сложността на строежа. Същото не е
релевантно за качеството на изпълнението при извършване на строителните и
монтажни работи, предмет на поръчката, тъй като строителят ще извършва
дейности, които имат една и съща технология и сложност както за сгради за
обществено обслужване, така и за жилищни сгради, респ. сгради със смесено
предназначение, попадащи в четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „б” от ЗУТ. Посоченото
условие е довело до нарушаване принципите на свободна конкуренция и
равнопоставеност, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и
възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че имат
предходен опит със строителство, реконструкция/рехабилитация или основен ремонт
на жилищни или смесени сгради със средно застрояване от четвърта категория по
смисъла на ЗУТ и Наредба № 1/30.07.2003 г., не отговарят на поставеното от
възложителя изискване. Видът на сградата, върху която ще се извършват СМР, не е
от значение за качеството на изпълнение (вж. в т. см. Решение № 4338/05.04.2021
г. на ВАС по адм. д. № 12096/2020 г., VII о.). По изложените съображения
изводът на ръководителя на УО по Програмата, че така поставеното условие е
ограничително, е законосъобразен.
Доколкото съдът
приема за безспорно доказано посоченото в обжалваното решение нарушение на т.
2.6.11.1 от Практическото ръководство (2019.0), засягащо
принципите за равно третиране и лоялна конкуренция, чрез въвеждане на изискването
оферентите да имат предходен опит единствено като главен изпълнител и то при
строителство, реконструкция/рехабилитация или основен ремонт само на сгради за
обществено обслужване, при провеждане на местната открита процедура от Община Кюстендил,
в качеството на възложител, е налице и вторият елемент от фактическия състав на
нередността. Извършеното нарушение е квалифицирано правилно от ръководителя на
УО по Програмата като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11,
буква „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, в приложимата редакция (в случая не е
налице минимално ниво на конкуренция – подадена е само една оферта).
Налице е и
третият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За
случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, националният
законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, тъй като не може да се установи размера на
реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи.
Поради това, в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, е определен процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че
законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложение № 1 към горепосочената наредба
нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното
количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с
потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това,
че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови
средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избегнало разходване на финансови
средства на ЕС не по установения ред. В случая неправомерното ограничение за
потенциални участници, като следствие от допуснатото нарушение на т. 2.6.11.1
от Практическото ръководство (2019.0) при
провеждане на местната открита процедура, намалява броя на кандидатите, които
биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг участници е
предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за
възложителя и бюджета. Следва, че доказаното по делото нарушение би могло да
има финансово отражение, тъй като е пряко свързано с възможностите за участие и
на други лица в процедурата.
Наличието на
нередност предпоставя и определянето на финансова корекция. При определяне размера на финансовите
корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на
приложимото право на ЕС и българското законодателство и финансовото му
отражение върху средствата от ЕСИФ (чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Това законово
предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно
§ 1, т. 2 от посочената наредба същата се прилага и по отношение на програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република
България участва за периода 2014 – 2020, в това число Програма ИНТЕРРЕГ ИПП
България – Сърбия 2014 – 2020. Според чл. 5 от Наредбата за посочване на
нередности размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите
последици. С оглед на спецификата на доказаното нарушение на т. 2.6.11.1 от Практическото
ръководство (2019.0) е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай
за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. За нередности по т. 11, буква „а” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е
предвиден показател за корекция 10 на сто. Правилно финансовата корекция е
определена на 10% от стойността на допустимите разходи по договора, финансирани
със средства от ЕСИФ (същите са в размер на 394 965,43 лева с ДДС). В
случая липсата на първото от посочените в обжалваното решение нарушения не
обосновава извод за неговата частична незаконосъобразност, тъй като тази липса
няма количествено изражение върху финансовите последици, които цели актът (и двете нарушения са определени като нередност по т.
11, буква „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности и в съответствие с чл. 72, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ и чл. 7 от посочената наредба за тях е определена една корекция в
размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договора).
Определянето на
финансова корекция за доказаното по делото нарушение е в съответствие с целта
на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕСИФ се управляват на
основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и
многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за
бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото
нарушение в случая представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно
разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.
Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови
фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността
размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.
По изложените
съображения съдът намира, че обжалваното решение е законосъобразно и на
основание чл. 172, ал. 2,
предл. последно от АПК жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
При този изход
на спора е основателно искането на ответника за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Същото е дължимо на основание чл. 143, ал. 3 от АПК и следва да
бъде определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на
правната помощ.
Съдът намира, че в случая дължимото юрисконсултско възнаграждение следва да
бъде определено в размер на 100 лева, като същото следва да бъде заплатено на МРРБ
– юридическото лице, в чиято структура е ответникът.
Воден от
гореизложеното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата с вх. № 90-03-1087(30)/16.02.2022
г. по описа на МРРБ от Община
Кюстендил, с адрес: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд” № 1, представлявана от Петър
Паунов – кмет, срещу Решение № РД-02-14-124/31.01.2022 г., издадено от
директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” при МРРБ, в
качеството му на ръководител на УО по Програма ИНТЕРРЕГ ИПП България – Сърбия
2014 – 2020, с което на Община Кюстендил е определена финансова корекция в
размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор за
строителство №Д-00-353/30.03.2020 г., сключен между Община Кюстендил, като
възложител, и „Булплан Инвест” ООД, като изпълнител, на стойност
394 965,43 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Община
Кюстендил, с адрес: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд” № 1, представлявана от Петър
Паунов – кмет, да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството сумата в размер на 100 (сто) лева – юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва от страните с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му.
СЪДИЯ: