№ ……….
Гр.
Варна, ………………... 2018 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр. Варна, Трети състав, в открито съдебно
заседание на шестнадесети октомври две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дарина РАЧЕВА
при
секретаря Марияна Димитрова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 2042 по описа на Административен съд – гр.
Варна за 2018 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния
кодекс, вр. чл. 27 от Закона за управлението на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община Ш.,
ЕИК ххххххххх, срещу Решение № РД-02-36-705/28.06.2018 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството като
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“, с
което е приключен сигнал рег. № 363 по регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ,
във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по Закона
за обществените поръчки с предмет „Извършване на строително-монтажни работи при
реализацията на обект Благоустрояване, изграждане и рехабилитиране на пешеходни
алеи и тротоари в района на кв. „Т.“ по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-1.014-0001-C01, проект „Благоустрояване
и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Ш.“ с
бенефициент Община Ш., и на общината е наложена финансова корекция в размер на
163 332,68 лева с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите
разходи по сключения договор с изпълнител „Автомагистрали – Ч.м.“ АД.
В жалбата се твърди, че решението е
незаконосъобразно, необосновано и издадено при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и в противоречие с целта на закона.
По-конкретно жалбоподателят твърди, че обжалваната заповед е немотивирана и издадена
в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 7 от АПК. Позовава се на съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в
неспазване на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и необсъждане на депозираните възражения.
Счита, че не са
налице твърдяните нарушения на чл. 102 от Регламент № 966/2012 на Европейския
парламент и на Съвета, вр. чл. 143, пар. 2, вр. чл. 2, пар. 15 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, както и на чл. 70, ал.
5, изр. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.
Счита, че не е допусната твърдяната нередност, изразяваща се в
незаконосъобразна методика за оценка на офертите, както и че квалифицирането на
това обстоятелство като нередност е неправилно, а използването му като
основание за определяне на финансова корекция е незаконосъобразно. Изтъква, че
законосъобразността на методиката е била обект на контрол от страна на
Агенцията за обществени поръчки и не е установено нарушение, освен това
преценката за законосъобразност е извън компетентността на управляващия орган.
Моли обжалваното решение за налагане на финансова корекция да бъде отменено…
Ответникът в производството, Заместник-министърът
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ счита, че оспореният
административен акт не страда от посочените в жалбата пороци. Моли жалбата да
бъде отхвърлена и в полза на администрацията на органа да бъдат присъдени
направените в производството разноски.
Съдът, след като се съобрази с изложените в жалбата
основания, доводите на страните и събраните доказателства, приема за установено
следното:
Предмет на съдебен контрол е Решение
№ РД-02-36-705/28.06.2018 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“. С обжалваното решение е приключен сигнал рег. № 363 по
регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ в МРРБ. Сигналът е приключен с установена нередност
по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. За нередността е прието, че допусната в използваната в открита
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни
работи при реализацията на обект Благоустрояване, изграждане и рехабилитиране
на пешеходни алеи и тротоари в района на кв. „Т.“ по договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-1.014-0001-C01, проект „Благоустрояване
и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Ш.“ с
бенефициент Община Ш. методика за оценка
на офертите, която е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, 3, вр. чл. 70,
ал. 5, изр. трето, вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Предвид
констатираната нередност, по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на
нередности на бенефициента е определена по пропорционален метод финансова
корекция в размер на 163 332,68 лева, или 5 % от стойността на допустимите
разходи по засегнатия от нарушението договор за извършване на СМР, за която
сума е разпоредено да не бъде верифицирана при обработка на последващи искания
за плащане.
Съгласно фактите, описани в
решението, производството е образувано по сигнал за нередност във връзка с
изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ. След завеждане на
сигнала за нередност, Община Ш. като бенефициер е уведомена за съдържанието му
и за резултата от извършената от Управляващия орган проверка на твърденията в
сигнала, в която са потвърдени констатациите в сигнала. В писмото за
уведомяване общината е информирана относно квалификацията на нарушенията на ЗОП
като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, за
предвидения размер на финансовата корекция, както и за обстоятелството, че е
образувана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и бенефициерът има право да представи
бележки и възражения по констатациите и корекцията, включително писмени
доказателства.
От страна на Община Ш. са
представени писмени възражения в указания срок. Процедурата по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ е приключила с обжалваното решение, издадено на 28.06.2018 г.
Съгласно мотивите на решението, в
методиката за оценка на критериите e предвидено
класиране чрез комплексна оценка на офертата, която се получава като сбор от
точките, дадени по показатели „професионална компетентност на персонала,
отговорен за изпълнението на СМР и неговата организация“, „измерител на
качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики,
достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др., свързани с
изпълнението на СМР“, „предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката“ и
„ценово предложение за изпълнение на поръчката“.
По
първия показател в методиката е предвидено да се дават точки за основния
екип съобразно продължителността на професионалния опит на персонала и
изпълнения брой обекти, а в зависимост от предложения брой допълнителни
експерти с функции и отговорности, различни от тези на основния екип и точките
по критерия професионален опит офертата се класира по друга скала, според която
получава точки за самия показател.
По
втория показател са предвидени кумулативно изисквания за техническите
предимства, свързани с техническите параметри на материалите, техниката
и механизацията и технологиите за изпълнение; за гарантиране на качествен
ефект от прилагането на основните технологични параметри на основната
техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа; за добавена
стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Във
връзка с техническите предимства е установено, че категориите преимущества са
примерно и неизчерпателно изброени и за участниците липсва яснота относно
конкретните характеристики, които ще бъдат сравнявани, а за комисията създава
възможност за субективна преценка. Във връзка с качествения ефект в методиката
е посочено, че в предложението следва да бъдат предвидени възможно
най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули,
да са оферирани и най-дребните детайли. Това определение е прието от органа за
предоставящо възможност за субективна преценка, неясно и объркано.
Определението за добавената стойност по методиката предполага предложението за
конкретен елемент, дейност или система да е адекватно на поръчката и макар да
не е предвидено в техническите спецификации или документация, да води до
по-качествен продукт и до подобряване на функционалността и/или устойчивостта
и/или естестическите характеристики. Това определение също е счетено за
въвеждащо субективни категории поради липса на уточнени характеристики за преценката.
Максимален брой точки по втория показател е предвиден още за иновативни
характеристики и/или иновативни търговски техники и условия на офертата, както
и за предложени две или повече мерки над базовите изисквания. Тези две
възможности също са възприети като неясни и неопределени и предполагащи
субективно тълкуване и прилагане от комисията. Във връзка с втория показател в
методиката са предвидени и неясни правила за оценка на оферти чрез използване
на съюза „и/или“, при което не става ясно дали условията са кумулативни или
алтернативни и отново е предоставило възможност за субективна оценка на
комисията и е имало разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Посочените
правила за оценка в методиката са квалифицирани като нарушение на чл. 70, ал. 7,
т. 2 и 3, вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, което би могло да
има разубеждаващ ефект върху потенциални участници в процедурата, с което са
нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност по чл. 2, ал.
1 от ЗОП. Нарушението е прието за отговарящо на критериите за нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, а именно, произтичащо от
действие на икономически оператор нарушение на правото на Съюза или на
националното право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В решението са обсъдени и са приети
за неоснователни възраженията на Община Ш. по установените нередности, като е
посочено, че неяснотите в методиката я правят незаконосъобразна и я приравняват
на нарушението „ограничително или дискриминационно условие“, в същото време са
създадени неясноти за комисията и условия за неравно третиране на участниците
от страна на комисията. Прието е, че нарушението има финансово отражение, тъй
като неспазването на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП е довело до недопускане
на неопределен брой потенциални заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически
оператори да представят оферти, което понижило възможността за избор на
по-конкурентна оферта. Като нарушена е посочена и разпоредбата на чл. 102 от
Регламент № 966/2012. Размерът на финансовата корекция е определен по т. 9 от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като с
оглед тежестта на нарушението, е наложена корекция в минималния процент – 5 %
от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.
Мотивите на управляващия орган за прилагане на пропорционална корекция са
невъзможността да бъде дадено количествено изражение на финансовите последици
съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Мотивите за определения процент на
корекцията са липсата на трансграничен интерес, единично установено нарушение,
което засяга само два от четирите показателя за оценка на офертите, както и
подадените 10 оферти, което е ограничило влиянието на ограничителното условие,
и равния брой точки на допуснатите до оценка 2 оферти.
Решението е връчено на кмета на
Община Ш. по електронен път чрез ИСУН 2020 на 29.06.2018 г. Жалбата, подадена
от адресата на обжалваната заповед, е изпратена до съда на 12.07.2018 г. чрез
пощенска пратка.
При така установените факти и с оглед
определения в чл. 168 от АПК предмет на съдебната проверка за
законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът приема
от правна страна следното:
Жалбата е подадена от бенефициера по програмата и в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима. Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
Обжалваният акт представлява решение на управляващия
орган за определяне на финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
Отказът е издаден от предвидения в чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ орган, надлежно упълномощен със Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. Спазени
са изискванията за писмена форма. Относно реквизитите на оспорения акт в
жалбата се твърди, че в него е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 7
от АПК, поради липса на правилни и относими фактически основания и
несъответствие с определението за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент №
1303/2013. Така посочените обстоятелства не могат да бъдат възприети като
пороци във формата на административния акт. Правилността и относимостта на
фактическите основания са въпроси, които са свързани с обосноваността и
законосъобразността на самия акт, тоест въпроси по същество. Същото се отнася и
до правилната квалификация на фактите и подвеждането им под хипотезата на
правната норма на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Несъстоятелно е
твърдението за липса на указания в акта пред кой орган и в какъв срок може да
се обжалва, порок по чл. 59, ал. 2, т. 7 от АПК, тъй като обжалваният акт
завършва именно с тази информация.
Твърденията в жалбата за допуснати съществени
процесуални нарушения се основават на необсъждането на подаденото възражение в
обжалваното решение. Макар действително да се установява, че административният
орган не е изложил никакви собствени мотиви по представеното възражение, а само
го е възпроизвел дословно изцяло, това нарушение не може да бъде квалифицирано
като съществено процесуално нарушение, доколкото във възражението не се
посочват нови факти и обстоятелства, различни от отразените в писмото за
образуване на процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, а единствено тълкуването на
бенефициера на спорните критерии в методиката за оценка, като преценката за
правилността на това тълкуване е въпрос по съществото на спора. При служебната
проверка не се установяват други съществени процесуални нарушения, годни да
доведат до отмяна на обжалваното решение само на това основание. Бенефициерът е
уведомен надлежно за образуваната процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е получил
възможност да изложи становището си по обстоятелствата в писмено възражение и
да представи доказателства, поради което не е нарушено правото му на защита и
на участие в производството.
В производството няма спор, че Община Ш. е бенефициер
по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014—2020 по проектно предложение № BG16RFOP001-1.014-0001 „Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура
на гр. Ш.“, сключен на 04.01.2017 г.
За изпълнение на дейностите, включени в проекта, е
предвидено възлагане на договори за СМР с изпълнители по реда на Закона за
обществените поръчки. С решение за откриване на процедура № ЗОП
09-01/15.02.2017 г. Община Ш. е обявила открита процедура за възлагане на
обществена поръчка по чл. 73, ал. 1 от ЗОП за строителство, изразяващо се в
дейности по рехабилитация на настилките на пешеходните алеи, осигуряване на
достъпна среда и изграждане на енергоспестяващо осветление в района на кв. „Т.“,
гр. Ш., с прогнозна стойност 2 865 733,58 лева без ДДС. С решението
са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и
документацията. За обществената поръчка са приложими Методика за комплексна
оценка и Критерии за оценка на офертите, представени в преписката. След
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е сключен договор с
изпълнител на СМР „Автомагистрали – Ч.м.“ АД – гр. Ш., на обща стойност
2 722 211,37 лева без ДДС (3 266 653,64 лева с ДДС)
съгласно ценовото предложение на изпълнителя.
Спор по съдържанието на текстовете от методиката,
които са квалифицирани като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, вр. чл.
70, ал. 5, изр. трето във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 102 от Регламент №
966/2012, няма. Спорът е правен и се отнася до правилността на изводите за незаконосъобразност
на методиката за оценка на офертите в процедурата за възлагане на обществена
поръчка.
Твърдяното от административния орган
нарушение е такова по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, вр. чл. 70, ал. 5, изр.
трето, вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки и нарушение на чл.
102 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета.
Според последната разпоредба, всички
обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета на ЕС, следва да
са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно
третиране и недопускане на дискриминация. Чл. 2, ал. 2 от ЗОП предвижда
задължение за възложителите на обществени поръчки да не ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Според чл. 70, ал. 5, изр. трето от ЗОП
показателите, включени в критериите за оценка на офертите не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Чл.
70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 от ЗОП съдържа изисквания към методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1.
да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Изводите на административния орган за
допуснати нарушения на тези разпоредби в методиката за оценка по показателите „професионална
компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР и неговата
организация“ и „измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и
функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители,
екологични и др., свързани с изпълнението на СМР“, са правилни.
По първия показател методиката предвижда
минимални изисквания за състава на ръководния персонал като професионална
компетентност – ръководител проект, технически ръководител, експерт ЗБУТ и
експерт Контрол на качеството, за всеки от които се определят точки за общ
професионален опит съобразно броя години и броя обекти. След сумиране на тези
точки за задължителния (минимален) персонал, отговорен за изпълнение на СМР,
професионалната компетентност се класира по скала с три степени (16—36, 37—67 и
68—80 т.). Допълнително се дава предимство на предложения, които предвиждат
допълнителни експерти, извън посочените, според броя им, като крайната оценка
по този показател се формира в зависимост едновременно от броя точки за
професионална компетентност и броя допълнителни експерти. Така 15 точки са
предвидени за минимален персонал и двама или повече допълнителни експерти, и
едновременно с това класиране на минималния персонал по критерия професионална
компетентност в най-горната степен на скалата – 68/80 т. 7 точки са предвидени
за минимален персонал и един допълнителен експерт, и/или класиране на минималния персонал по критерия професионална
компетентност в средната степен на скалата – 37—67 т. 1 точка е предвидена да
се присъди на оферент с минимален персонал без допълнителен експерт и/или класиране на минималния персонал
по критерия професионална компетентност в най-долната степен на скалата (16—36
т.).
При това положение действително се
установява, че начинът на определяне на точките по показателя „професионална
компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР и неговата
организация“, макар и да е ясен като критерии за участниците, е предпоставка за
неравно третиране, необосновано предимство и неоснователно ограничаване на
участниците, тъй като от една страна административният орган е предвидил
минимален по брой и квалификация персонал, предвидил е класиране съобразно
опита на този персонал, а от друга страна чрез незадължителното изискване за
допълнителни експерти в съответствие с броя им обезсмисля в определени случаи
критерия за опит, като третира например по-неблагоприятно участник с минимален
персонал в най-високата част от скалата без допълнителни експерти от участник с
минимален персонал в средната част от скалата също без допълнителни експерти
(съответно 1 и 7 т.).
По втория показател съдът изцяло възприема
изводите на административния орган за липса на обективни характеристики, по
които да се извърши преценката за технически предимства, качествен ефект и
добавена стойност.
Методът за формиране на оценката по този
показател предвижда преценка за изпълнение на минималните изисквания към
съдържанието, техническите спецификации, действащото законодателство,
техническите изисквания и стандарти, за всички предложения, както и допълнителни
критерии за присъждане на максимален брой точки, а именно предложението „да
допълва или превъзхожда“ техническите спецификации или техническата
документация, като изтъква 1) технически предимства, 2) гарантира качествен
ефект, 3) представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните
характеристики на изграденото, 4) предназначени са за всички потребители на
обекта, 5) предложени са иновативни характеристики и/или иновативни търговски
техники и условия, 6) предвиждат максимално намаляване на вредното влияние
върху въздуха и влиянието на строителни и други отпадъци, 7) предложени са две
или повече мерки над базовите изисквания, които се отнасят до специфичните особености
на една или повече от дейностите. Като нарушение на посочените разпоредби от
ЗОП са приети първите три допълнителни критерия. Причина за това е както неяснотата
при изброяване на елементите, от които ще се съди за техническото предимство,
така и при използваните критерии „по-качествен продукт“, „подобрена
функционалност, устойчивост, естетически характеристики“, „най-качествени на
пазара материали, оборудване и други продукти“, които не позволяват сравнение
по обективни критерии. Тази неяснота дава възможност при сравняването на
оферти, които отговарят на всички минимални изисквания да бъдат изместени
критериите от равнището на изпълнение и техническите предложения като бъдат
използвани субективни преценки относно „по-качествения продукт“,
„най-качествените материали“, да се съпоставят естетически характеристики,
функционалност, устойчивост. За тези качествени по своето естество показатели
не е предвидено указание за начина на доказване и метода за оценяване, по който
да им бъде придадена конкретна стойност.
Посочените правила за оценка в методиката
по показатели „професионална компетентност на персонала, отговорен за
изпълнението на СМР и неговата организация“, „измерител на качество, вкл.
технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност,
предназначение за всички потребители, екологични и др., свързани с изпълнението
на СМР“ правилно са възприети от административния орган като нарушение на изискването
на чл. 70, ал. 5 от ЗОП относно свободата на избор от страна на възложителя, и на
изискванията за обективно сравняване и оценка на нивото на изпълнение, на техническите
предложения, както и относно осигуряването на достатъчно информация за приложимите
правила при определяне на оценката по показатели по чл. 70, ал. 7 от ЗОП.
Тези нарушения правилно са квалифицирани и
като нередност за целите на прилагане на ЗУСЕСИФ. Дефиницията за „нередност“ се
съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, според който нередност е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
За да се приеме, че е налице нередност по смисъла на
регламента, следва да бъде установено действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане и причинна връзка между действието или
бездействието и това нарушение, и както и нанесена или вероятна вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
В случая Община Ш. има качеството на
икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, тъй
като участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове
като бенефициер на безвъзмездна финансова помощ, за разходването на която е
провела процедура и сключила договор за обществена поръчка. При тези действия
общината е безусловно обвързана със спазването на правото на ЕС и националните
правила за възлагане на обществени поръчки и нарушението на чл. 70, ал. 5 от
ЗОП и чл. 70, ал. 7 от ЗОП правилно е прието от административния орган за
нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция.
По своята същност финансовата корекция
представлява отмяна на финансовата подкрепа със средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове, която може да засяга отделен договор с
изпълнител (чл. 71, ал. 1 и 2 от ЗУСЕСИФ). Нарушението на правилата за
определяне на изпълнител от страна на бенефициера на безвъзмездна финансова
помощ, които правила са тези на Закона за обществените поръчки, когато
бенефициерът е възложител по смисъла на ЗОП (чл. 49, ал. 2 от ЗУСЕСИФ), е
основание за отмяна на финансовата подкрепа по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
В Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции са конкретизирани тези нередности и са определени
минимални и максимални проценти на показателите за финансови корекции в тези
случаи. Констатираното нарушение е такова по т. 9 от приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности. Няма спор, че в конкретния случай
естеството на нарушението не позволява да се определи количественото изражение
на финансовите последици, поради което правилно корекцията е извършена по
пропорционалния метод. Административният орган е изложил мотиви относно приложимостта
на минималния предвиден в т. 9 процент, 5 % от допустимите, засегнати от
нарушението разходи, каквито се явяват допустимите разходи по договора, сключен
в резултат от проведената процедура за възлагане на обществена поръчка,
засегната от нарушението. Не се констатират грешки при определяне на точната
сума на корекцията.
Доводите на жалбоподателя, че обсъдените
обстоятелства брой подадени оферти, брой допуснати оферти, наличие на
трансграничен ефект не водят до нарушения на принципите и изискванията на ЗОП,
нямат връзка с мотивите на решението, тъй като тези обстоятелства са посочени
само във връзка с определянето на минималния процент на финансовата корекция,
но не и във връзка с изводите за нарушения. Доводите за това, че установените
нарушения не са довели и не биха могли да доведат до вреда за бюджета на ЕС, са
неоснователни, тъй като не е налице изискване за реална вреда, а за евентуална.
Въвеждането на неправомерни критерии за подбор в методиката за оценка на
офертите, изразяващи се в неясни критерии за класиране и създаването на
възможности за субективно оценяване и неравно третиране ограничава участието на
кандидати в процедурите за възлагане на обществени поръчки, поради което
ограничената конкуренция води до обосновано предположение за по-неефективно
разходване на бюджета чрез финансиране на доставки на стоки и услуги на
по-високи цени от тези, които биха били постигнати в процедура с по-широко
участие.
Неоснователни са и доводите за осъществен
предварителен контрол за законосъобразност на процедурата за възлагане на
обществена поръчка от страна на Агенцията по обществени поръчки при
Министерство на финансите, тъй като представените с жалбата становища се
отнасят до поръчка на Община Благоевград, а не на Община Ш., и не може да се
установи идентичност с контролираната методика, освен това по отношение на
цитирани в становището от 19.12.2016 г. показатели, сходни с показателите, за
които е констатирана нередността, изрично в становището е посочено, че се
препоръчва да се разработят указания за оценка на офертите съобразно чл. 70,
ал. 7, т. 1 от ЗОП и че се препоръчва на възложителя да прецени дали е
изпълнено законовото изискване по чл. 70, ал. 9 от ЗОП.
По гореизложените съображения съдът
намира, че обжалваният акт не страда от твърдяните пороци, жалбата е
неоснователна и следва да се отхвърли.
Предвид изхода на спора и
направеното искане, на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството следва да бъдат присъдени направените по делото разноски за
адвокатско възнаграждение в размер на 4 996 лева.
Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Ш., ЕИК ххххххххх, срещу Решение № РД-02-36-705/28.06.2018 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството като
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014—2020“ .
ОСЪЖДА Община Ш., ЕИК ххххххххх,
да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
сумата 4 996 (Четири хиляди деветстотин деветдесет и шест цяло) лева.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: