Решение по дело №5/2021 на Административен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

 

 

 

№ ________

 

 

 Варна, ______________

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският административен съд, І-ви касационен състав, в публичното заседание на единадесети февруари две хиляди двадесет и първа година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:	ЕЛЕНА ЯНАКИЕВА
ЧЛЕНОВЕ:	ВЕСЕЛИНА ЧОЛАКОВА  ИСКРЕНА ДИМИТРОВА

 

при секретаря	Камелия Александрова	и с участието
на прокурора	Владислав Томов	изслуша докладваното
от съдията	Искрена Димитрова
адм. дело № 5/2021г.

 

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл.63 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на „Т.Б.“ ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.София, р-н Младост, ж.к. Младост № 4, Бизнес Парк София, сграда 6, чрез адв.С.К., против Решение № 1304 от 12.11.2020г. на ВРС,
II-ри състав, постановено по НАХД № **********3303/2020г. по описа на същия съд, с което е потвърдено НП № В-0050664/27.07.2020г. на директора на Регионална дирекция гр.Варна за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Търговище и Силистра към ГД „Контрол на пазара“ при Комисия за защита на потребителите, с което за нарушение на чл.114, ал.3 от ЗЗП на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 3000лв. С обжалваното решение в полза на КЗП е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100лв.

Касаторът твърди неправилност на обжалваното решение поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон – касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК. Конкретно навежда доводи за това, че ВРС не е съобразил, че НП е издадено в нарушение на императивното изискване на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, т.к. в него не е посочена ясно и недвусмислено датата на извършване на противоправното деяние, липсва и посочване на мястото на извършване на нарушението. В НП е посочено, че датата на извършване на нарушението е 04.06.2020г., което няма как да е така, т.к. в закона съществува празнота досежно срока, в който търговецът е длъжен да възстанови на клиента заплатената сума. По тази причина и от систематичното място на разпоредбата на чл.114 отнасяща се до рекламационното производство, счита, че по аналогия следва да се приложи едномесечния срок по чл.113 ЗЗП. Твърди и че неправилно в решението на ВРС е прието, че нарушението е извършено на 11.06.2020г. – когато е извършена проверката по КП № К-2689817. Излага подробни съображения и за това, че вмененото от КЗП нарушение по чл.114, ал.3 от ЗЗП е несъставомерно. В тази връзка сочи, че независимо че телефонът е приеман за ремонт шест пъти, фактически такъв е извършван само два пъти – на 21.08.2019г. и 13.04.2020г., като в останалите случаи само са извършвани тестове и обновяване на софтуера, което по същността си не представлява ремонт. Позовава се на разпоредбата на чл.127 ЗЗП и твърди, че не всяко предявяване на рекламация означава, че е налице несъответствие с договора за продажба. Дали се наблюдава посочения от потребителя дефект се установява от сервизните специалисти, като в четири от случаите на предявените рекламации дефекти не са установени и ремонти не са извършвани, поради което не са изпълнени признаците от състава по чл.114, ал.3 ЗЗП. Твърди и че липсва изрично изявление на потребителя за разваляне на договора – такова е направено в жалбата до КЗП, но не е адресирано до търговеца. По изложените съображения счита, че ВРС е приложил неправилно материалния закон. Във връзка с твърденията, че във въззивното производство са допуснати процесуални нарушения сочи, че изложените мотиви в решението са бланкетни и липсват конкретни правни доводи, съображения или изводи. Твърди и че при определяне на санкцията не са взети предвид тежестта на извършеното нарушение и смекчаващите вината обстоятелства. По изложените съображения моли за отмяна на обжалваното решение и на потвърденото с него наказателно постановление, а в условие на евентуалност – за намаляване на размера на наложената имуществена санкция. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответника – Комисия за защита на потребителите, оспорва жалбата по съображения в писмен отговор С.д. № 2103/09.02.2021г. Намира за правилен извода на ВРС, че търговецът е обвързан от задължението по чл.114, ал.3 от ЗЗП и сочи, че законът не поставя изискване за вида на ремонта, който следва да бъде извършен, т.к. всяко отстраняване на пречка за нормалната работа на устройството, след предявена и уважена рекламация, представлява „ремонт“ по смисъла на чл.114, ал.3 от ЗЗП. Всеки софтуерен проблем, който пречи на нормалната продажба на апарата, представлява несъответствие с договора за продажба. Моли обжалваното решение като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила.

Представителят на Окръжна прокуратура-Варна дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в законоустановения срок поради което е ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

От фактическа страна ВРС е установил, че на 18.05.2020г. в РД на КЗП - Варна постъпила жалба от Н.О.Ф.относно рекламация за мобилно устройство Nokia 5.1 Plus Dual White. Във връзка с жалбата на 11.06.2020г. била извършена проверка в обект - магазин „Теленор“, находящ се в гр.Варна, бул.***, при която било констатирано, че на потребителката е предоставен мобилен телефон Nokia 5.1 Plus Dual White със сериен № 356929093745966 по силата на договор за лизинг от 27.12.2018г. Според представени сервизни протоколи, след предявени от потребителката рекламации на апарата били извършени следните ремонти: 1/ приет на 19.03.2019г. и върнат на 01.04.2019г - след обновяване на софтуера и успешно преминат тест; 2/ приет на 21.08.2019г. и върнат на 04.09.2019г. - след смяна на дисплей; 3/ приет на 11.12.2019г. и върнат на 16.12.2019г. - след функционален тест; 4/ приет на 13.04.2019г. и върнат на 16.04.2019г. - след смяна на дисплей и USB платка; 5/ приет на 01.05.2020г. и върнат на 08.05.2020г. - със становище, че не е установен проблем; 6/ приет на 26.05.2020г. и върнат на 04.06.2020г. - след проведен продължителен тест със сервизна СИМ карта. При всяка от рекламациите, в графа „забележка“ потребителката посочвала в какво се състои проблема с мобилното устройство, като пояснявала, че той не постоянен, а възниква периодично през няколко дни. С отправена до въззивника жалба от 23.01.2020г. потребителката поискала подмяна на устройството с друго от същия клас поради неотстранената неизправност, но с отговор изх.№GB-2HVTHE6 от 24.01.2020г. искането не било удовлетворено. Предвид посочените затруднения с устройството, търговецът предложил същото да бъде представено за сервизно обслужване. След поредни безрезултатни сервизни обслужвания потребителката подала пред РД КЗП Варна жалба вх.№В-03-775 от 20.05.2020г. допълнена с вх.№В-03-775 от 21.05.2020г., с искания за подмяна на устройството с ново и за възстановяване на платената за същото сума. Двете жалби били препратени до въззивника за становище, който в отговор изх.№139 от 08.06.2020г. посочил, че само в две от посочените сервизни рекламации, устройството е ремонтирано, а в останалите четири са извършвани тестове и актуализация на софтуера, както и че предвид начина на закупуване чрез договор за лизинг, имащ продължително действие, неговото развалянето би могло да породи действие само за в бъдеще, при което не се дължи възстановяване на заплатените по лизинга суми. Прието било, че дружеството е извършило нарушение на чл.114, ал.3 от ЗЗП, за което срещу него е съставен АУАН №К-0050664/17.06.2020г., а въз основа на него било издадено НП № В-0050664/27.07.2020г., с което на основание чл.222а ЗЗП е наложена имуществена санкция в размер на 3000.00лв.

За да потвърди наказателното постановление ВРС е приел, че същото е издадено от компетентен орган - директора на РД Варна към ГД „Контрол на пазара“ при КЗП в кръга на предоставените му правомощия съгласно Заповед №165 от 18.03.2020г. на председателя на КЗП, АУАН и НП са формално редовни и съдържат изискуемите реквизити, надлежно връчени са и при съставянето им не са допуснати процесуални нарушения, налагащи отмяна на НП. По същество ВРС е приел, че „Т.Б.“ ЕАД е търговец по смисъла на §13, т.2 от ДР на ЗЗП, който в случая е сключил договор за лизинг на мобилно устройство, поради което и Наталия Фотева има качеството на „потребител“ по смисъла на §13 т.1 от ДР на ЗЗП, имащ право да получи съответната технически изправна стока, съгласно уговореното, а в случаите на неизправност – и правото на рекламация. Предвид изложеното е прието, че дружеството е обвързано със задължението по чл.114, ал.3 ЗЗП. Прието е за неоснователно оплакването, че при четири от рекламациите не е извършван ремонт, тъй като от една страна рекламациите са били предявявани относно сходен проблем с мобилното устройство като в графа „гаранция“ изрично е отбелязано, че същата е призната, а от друга, законът не поставя изискване за вида на ремонта, който следва да бъде извършен, тъй като всяко отстраняване на пречка за нормалната работа с устройството, след предявена и удовлетворена рекламация, представлява „ремонт“ по смисъла на чл.114, ал.3 ЗЗП. Позовавайки се на практика на Адм.съд – Шумен ВРС е приел, че липсата на всяко едно от условията по чл.106 ЗЗП води до несъответствие на потребителската стока с договора за продажба, отстраняването на което представлява поправка или ремонт на стоката по смисъла на чл.104, ал.4 ЗЗП. Прието е и че всеки софтуерен проблем, който пречи на нормалната работа на апарата, представлява несъответствие с договора за продажба, както и че след като с обновяването на софтуера са отстранени съществуващи проблеми в телефона и е възстановена нормалното му функциониране, то е налице същински ремонт на стоката по смисъла на чл.104, ал.4 ЗЗП. По така изложените съображения ВРС е приел, че след като не е удовлетворил искането от потребителката Наталия Фотева за подмяна на устройството с друго от същия клас, марка или възстановяване на сумата, търговецът от обективна страна е осъществил всички признаци на вмененото му административно нарушение по чл.114, ал.3 ЗЗП и правилно е ангажирана отговорността му по чл.222а ЗЗП. Изложени са и подробни мотиви за правилно определяне на размера на наложената имуществена санкция.

Така постановеното решение е неправилно.

ВРС е установил вярно фактическата обстановка по случая, обсъдил е доводите на страните и събраните доказателства, изложил е подробни мотиви за обосноваване на крайния извод за законосъобразност на наказателното постановление, но същите не се споделят от настоящия касационен състав.

Правилно ВРС е приел, че придобиването на телефон на лизинг е обстоятелство, което е достатъчно да обоснове правата на потребителя и отговорността на търговеца. Правилен е и извода, че обновяването на софтуера попада в обхвата на понятието „ремонт на стоката“ по смисъла на ЗЗП. Мобилният телефон е съвкупност от устройство и програмно
осигуряване - софтуер, като несъответствието на стоката с договора за продажба може да се дължи както на проблеми с хардуера, така и на проблеми със софтуера, като за целите на рекламацията е ирелевантно кой от компонентните на стоката е показал несъответствие с договора за продажба. Релевантен е факта на несъответствието, т.е. на нефункционирането на стоката по начина, гарантиран от договора за продажба.

Неправилно обаче ВРС е приел, че са изпълнени условията за ангажиране отговорността на търговеца за нарушение на чл.114, ал.3 от ЗЗП.

Съгласно чл.112, ал.1 от ЗЗП, при несъответствие на потребителската стока с договора за продажба потребителят има право да предяви рекламация, като поиска от продавача да приведе стоката в съответствие с договора за продажба. В този случай потребителят може да избира между извършване на ремонт на стоката или замяната ѝ с нова, освен ако това е невъзможно или избраният от него начин на обезщетение е непропорционален в сравнение с другия.

Съгласно чл.113, ал.1 от ЗЗП когато потребителската стока не съответства на договора за продажба, продавачът е длъжен да я приведе в съответствие с договора за продажба. Според ал.2 на с.р. привеждането на стоката в съответствие с договора за продажба трябва да се извърши в рамките на един месец, считано от предявяването на рекламацията от потребителя.

Съгласно чл.114, ал.1 от ЗЗП при несъответствие на потребителската стока с договора за продажба и когато потребителят не е удовлетворен от решаването на рекламацията по чл.113, той има право на избор между една от следните възможности: 1/ разваляне на договора и възстановяване на заплатената от него сума; 2/ намаляване на цената.

Съгласно чл.114, ал.3 от ЗЗП, търговецът е длъжен да удовлетвори искане за разваляне на договора и да възстанови заплатената от потребителя сума, когато след като удовлетворил три рекламации на потребителя чрез извършване на ремонт на една и съща стока, в рамките на срока на гаранцията по чл.115, е налице следваща поява на несъответствие на стоката с договора за продажба.

Видно от събраните по делото доказателства, потребителката се е възползвала от правото си на рекламация, като във връзка с възникнали проблеми със закупеното мобилно устройство е предявила в периода 19.03.2019г. – 26.05.2020г. общо шест рекламации, за което са съставени съответните сервизни протоколи за сервизно обслужване от сервиз „Булграм“. Във всички сервизни протоколи е посочено, че гаранцията е призната, като: 1/ във връзка с рекламацията от 19.03.2019г. в протокол № *********/22.03.2019г. е посочено, че е извършено обновяване на софтуера; 2/ във връзка с рекламацията от 21.08.2019г. в протокол № ********* е посочено, че повредата е отстранена чрез подмяна на дисплей; 3/ във връзка с рекламацията от 13.04.2020г. в протокол № ********* е посочено, че е извършена смяна на дисплей и USB платка. Т.е. налице са три удовлетворени рекламации чрез извършване на ремонт, каквото е изискването на чл.114, ал.3 от ЗЗП.

В хода на административнонаказателното производство обаче не са събрани доказателства за това, потребителката да е отправяла адресирано до търговеца изявление за разваляне на договора и същият да е отказал да го удовлетвори. Договорът е правна връзка, обвързваща страните, които са постигнали съгласие за неговото сключване. За да произведе правно действие желанието на страна в правоотношението да преустанови тази връзка, следва същото да е адресирано и доведено до знанието на насрещната страна. Необходимо е искане на потребителя до търговеца за разваляне на сключения помежду им договор и искане за възстановяване на заплатената сума за стоката. За да е налице нарушение на чл.114, ал.3 от ЗЗП следва търговецът не само надлежно да е информиран за тези искания, но и да не ги е удовлетворил.

В случая изявление на потребителката за разваляне на договора липсва в подадената до „Т.Б.“ жалба от 23.01.2020г. Такова изявление е направено едва в коригираната жалба до КЗП с вх.№В-03-775 от 21.05.2020г., но КЗП не може да упражни правата на потребителя и да санкционира търговеца за това, че е отказал да удовлетвори искане за разваляне на договора. Длъжностните лица на КЗП притежават материална компетентност да дават задължителни предписания за разваляне на договори за покупко-продажба и възстановяване на заплатена сума, но такива предписания в случая не са документирани в нито един от приложените по преписката констативни протоколи.

В контекста на изложеното и във връзка с оплакването в касационната жалба – че не е посочена коректна дата на извършване на нарушението, следва да се посочи че релевантен за съставомерността на нарушението по чл.114, ал.3 от ЗЗП е отказът на търговеца да удовлетвори искане за разваляне на договора, но дали и кога е предявено искането на потребителя за разваляне на договора до търговеца и кога последният е отказал да го удовлетвори, не е установено в административнонаказателното производство, поради което е основателно оплакването в жалбата за допуснато от АНО нарушение на чр.57, ал.1, т.5 от ЗАНН. В този смисъл и Решение на Адм.съд – Варна № 743/10.04.2019г. по КНАХД № 589/2019г.; Решение на Адм.съд – Варна № 2114/19.10.2015г. по НАХД № 2853/2015г; Решение на Адм.съд – Варна № 1420/24.06.2015г. по НАХД № 1495/2015г; Решение на Адм.съд – Варна № 1303/14.06.2016г. по НАХД № 1188/2016г; Решение на Адм.съд-Добрич № 374/08.10.2015г. по НАХД № 465/2015г.

Като е приел обратното ВРС е приложил неправилно материалния закон, поради което обжалваното решение следва да се отмени и вместо него се постанови друго, с което да се отмени наказателното постановление.

Независимо от изхода на спора и релевираното искане в жалбата, разноски в полза на касатора не следва да се присъждат, т.к. не е доказано извършването на такива. Неправилно се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по реда на чл.63, ал.3, вр.ал.5 от ЗАНН, т.к. дружеството-касатор не е представлявано от юрисконсулт – каквото е законовото изискване, а от адвокат и липсват доказателства за договорено и изплатено адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Варненският административен съд, I-ви касационен състав

 

РЕШИ :

 

ОТМЕНЯ изцяло Решение № 1304 от 12.11.2020г. на ВРС, II-ри състав, постановено по НАХД № **********3303/2020г. по описа на същия съд И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА

 

ОТМЕНЯ НП № В-0050664/27.07.2020г. на директора на Регионална дирекция гр.Варна за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Търговище и Силистра към ГД „Контрол на пазара“ при Комисия за защита на потребителите, с което за нарушение на чл.114, ал.3 от ЗЗП и на основание чл. чл.222а ЗЗП на „Т.Б.“ ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.София, р-н Младост, ж.к. Младост № 4, Бизнес Парк София, сграда 6, е наложена имуществена санкция в размер на 3000лв.

 

Решението е окончателно.

 

Председател:                                               

 

Членове:       1.                                

 

2.