Р Е Ш Е Н И Е
№ 518 10.04.2020 г. гр. Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД гр. Бургас, осемнадесети състав, в публично
заседание на двадесет и седми
февруари, две хиляди и
двадесета година, в състав:
Председател: М. Николова
при
секретар Гергана Славова, като разгледа докладваното от съдия Николова
административно дело № 3083/2019 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба от Община П., представлявана
към датата на депозиране на сезиращата съда жалба от кмета И.А.срещу Решение №РД-514/28.11.2019г., издадено
от изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури
(ИАРА), с което на Община П. е определена финансова корекция в размер на
467 593.68 лева, представляващи корекция в размер на 5% от оторизираната и
изплатена сума от 9 351 873.62 лева по договор за изпълнение №
Д-19/06.01.2015г. сключен между Община П. и ДЗЗД „А.“ във връзка с реализацията
на договор за БФП № 367/03.07.2014г. С жалбата се иска отмяна на решението като
незаконосъобразно, тъй като от страна
на Община П. не е извършено действие, което да се квалифицира като нередност. Твърди се липса на компетентност на
органа, издал оспорения акт,
изтекла давност, нарушаване на процедурата и се оспорва размера.
В
съдебно заседание, жалбоподателят се представлява от процесуален представител -
адв. Б., която поддържа изцяло всички заявени възражения. Иска отмяна на
обжалвания административен акт и представя списък на разноските, ведно с доказателства за
извършено плащане. Депозира писмени бележки.
Ответникът
– Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури,
редовно и своевременно призован, не се явява и не се представлява.
Административен
съд - Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото
доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна
следното:
Видно
от представената по делото административна преписка се установява, че на 03.07.2014 год.
между Община П. и Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, в
качеството й на Управляващ орган на Оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“ 2007 – 2013г., е сключен договор № 367, за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за рибарство и държавния
бюджет на РБ, за изпълнение на проект „Реконструкция и модернизация на рибарско
пристанище – гр.П.“, мярка 3.3. „Инвестиции за реконструкция и модернизация на
рибарски пристанища, кейови места за разтоварване и покрити лодкостоянки“,
приоритетна ос № 3. „Мерки от общ интерес“ на ОПРСР (л.138-145). Първоначално
одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 9 754 511,58 лева,
представляващи 100% от целия размер на одобрената инвестиция, от които 75% от
Европейски фонд за рибарство (ЕФР) – 7 315 883,68 лв. и 25% от
Държавния бюджет на Република България – 2 438 627,90 лв. С договора
е определен редът и начинът на усвояване на средствата. Същият е бил изменян с
анекс № 1/17.02.2015г. (л.153-155), анекс № 2/31.08.2015г. (л.161-163), анекс №
3/14.10.2015г. (л.172-173).
Във връзка със сключения договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, Община П. е провела открита процедура по Закона
за обществените поръчки (отм.) с предмет „Реконструкция и модернизация на
рибарско пристанище – гр.П.“, с номер на поръчката в АОП 00712-2014-0010. В
резултат на проведената процедура е сключен договор с рег.№ Д-19/06.01.2015г.
(л.101-109) с възложител – Община П. и изпълнител ДЗЗД „А.“. Предмет на
договора е изпълнение на обект „Реконструкция и модернизация на рибарско
пристанище – гр.П.“. С допълнително споразумение № 1 от 31.08.2015г. и
допълнително споразумение № 2 от 09.11.2015г. сключения договор с рег.№
Д-19/06.01.2015г. е изменен (л.110-112).
На 25.11.2016г. при Управляващия орган на оперативната
програма постъпва сигнал за нередност по проект с вх.№ Z-16289 (л.76-78) –
съмнение за нарушение на Общностното право по проект с номер УНП:
BG0713EFF-331-2 0470 с бенефициер Община П. по договор за предоставяне на БФП №
367/03.07.2014г. Според сигнала съмнението за нарушение е в резултат на
извършена проверка – окончателен доклад 1 от пети одит на операциите на
Оперативна програма на сектор „Рибарство“ (ОПРСР) през 2016г., извършен от
одитния орган ИА „Одит на средствата от ЕС“. В сигнала е описано, в какво се
състой нарушението и какво е финансовото влияние на отклонението.
Във връзка с постъпилия сигнал за нередност е изготвен
доклад с вх.№ Z-5741/15.03.2017г.
(л.79-92), според който във връзка с отправените констатации от ИА ОСЕС, в
качеството му на одитиращ орган на ОПРСР, отразени в Проект 11 от Окончателен
доклад от Одит на операциите по ОПРСР 2016г. (л.113-122) и на основание чл.3,
буква „р“ и чл.96 от Регламент (ЕО) №1198/2006 на Съвета от 27.07.2006г. и 14
от Договора за предоставяне на БФП № 367.03.07.2-14г. и в съответствие с т.9,
т.13 и т.22 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се
прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление,
при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с
Решение на Европейската комисия от 19.12.2013г., съответно т.9, т.13 и т.22 от
приложение към чл.6, ал.1 от националната Методология за определяне на
финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010г.), се посочват установените
нарушения и се предлага да се регистрира нередност. Посочено е, че нередността
е за установени нарушения от бенефициента - Община П. при провеждане на открита
процедура по ЗОП № 00712-2 014-0010 за строителство с предмет „Реконструкция и
модернизация на Рибарско пристанище – гр.П.“ и сключен договор №
Д-19.06.01.2015г. между Община П. и ДЗЗД „А.“ във връзка с реализацията на
договор за БФП № 367.03.07.2014г.
Според доклада нарушенията се изразяват в:
- Незаконосъобразен предмет на обществената поръчка –
нарушение на чл.15, ал.7 от ЗОП (отм.) във вр. с чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.)
- Включване на ограничително изискване – нарушение на
чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.)
- Незаконосъобразна методика за оценка на офертите –
нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.)
- Незаконосъобразно изменение на документацията за
участие – чл.29, ал.1 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.25 ал.5 от ЗОП (отм.)
- Незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка - нарушение на чл.43,
ал.1 и ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП (отм.)
Финансовото изражение на нередността е 467 593.68
лв. и представлява финансова корекция от 5 % върху оторизираната и изплатена
сума от 9 351 873,62 лв. по договор № Д-19/06.01.2015г.
В заключение е посочено, че нередността следва да бъде
регистрирана под национален идентификационен номер, а на бенефициента да се
изпрати покана за доброволно изпълнение с цел възстановяване на средства от
публично финансиране.
Във връзка с така изготвения доклад за нередност е
издадено решение № РД-123/15.03.2017г. от ръководителят на Управляващия орган –
изпълнителен директор на ИАРА, с което е разпоредено да се регистрира нередност
и да се впише в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен
номер, както и на основание чл.14, ал.2 и ал.5 от Наредба за определяне на
процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми,
съфинансирани от Европейския съюз „препис от решението да се изпрати в срок от
5 работни дни от издаването му на засегнатите лица и на ДФЗ-РА“ (л.75).
В мотивите на решението е посочено, че същото е
издадено на основание чл.70, ал.1, б. „б“, изр. първо, чл.96, ал.1 и 2 от
Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006г. за Европейския фонд за
рибарство (Регламент № 1198/2006) и чл.14, ал.1 от Наредба за определяне на
процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми,
съфинансирани от Европейския съюз и във връзка със сигнал № Z-16289 и доклад за
нередност №Z-5741/15.03.2017г. относно установяване на нередност, изразяваща се
в незаконосъобразен предмет за обществената поръчка; включване на ограничително
изискване за участие; незаконосъобразна методика за оценка на офертите и
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, при провеждане
на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище – гр.П.“.
До кмета на Община П. е изпратена покана за доброволно
възстановяване на сумата от 467 593.68 лв., представляваща установената от
органа финансова корекция (л.74)
Срещу решение № РД-123/15.03.2017г. и поканата за
доброволно изпълнение, Община П. е подала жалба пред Административен съд –
Бургас, който с решение № 2010/24.11.2017г. по адм.дело № 903/2017г. е ОСТАВИЛ
БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата в частта, с която се оспорва поканата за доброволно
възстановяване на сумата от 467 593.68 лв. представляваща
установената от органа финансова корекция и е прекратил производството по
административното дело в тази му част. ОТМЕНИЛ е волеизявлението на
изпълнителния директор на ИАРА за налагане на финансова корекция, обективирано
в решение № РД-123/15.03.2017г., като съдът е върнал преписката на
изпълнителния директор на ИАРА за ново произнасяне, съобразно указанията по
тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на съдебното решение
(л.21-30).
Според мотивите на решение № 2010/24.11.2017г. по
адм.дело № 903/2017г., решение № РД-123/15.03.2017г. на изпълнителния директор
на ИАРА е издадено при съществени нарушения на процесуалните правила. Съдът е
приел, че оспореното решение на изпълнителния директор на ИАРА поставя началото
по администриране на самата нередност и не представлява акт по смисъла на
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, който следва да е мотивиран. Отделно от това, съдът е
посочил, че ръководителят на Управляващия орган не е осигурил възможност бенефициентът
(Община П.) да представи в разумен срок, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства
(чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ). Предвид това, че жалбоподателя е лишен от възможност
да вземе участие в административното производство, съдът е приел, че на същия е
нарушено правото на защита.
В изпълнение на дадените с решение № 2010/24.11.2017г.
по адм.дело № 903/2017г. на Административен съд – Бургас указания по
тълкуването и прилагането на закона, с писмо с изх.№ 10-00-5568/02.09.2019г.,
ИАРА в качеството си на УО на ОПРСР и на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е
открила производство по налагане на финансова корекция на Община П. по проект с
УНП BG0713ЕФФ-331-2 0470 и с наименование „Реконструкция и модернизация на
рибарски пристанища, кейови места за разтоварване и покрити лодкостоянки“,
приоритетна ос 3 „Мерки от общ интерес“ на ОПРСР, реализиран съгласно договор
за БФП № 367/03.07.2014г. (л.40-43). В писмото са посочени установените нарушение
и определената финансова корекция, като на Община П. е предоставена възможност
в 14-дневен срок от получаване на писмото да представи своите писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да
приложи писмени доказателства към тях. Според представено по делото копие на
известие за доставяне, писмото е получено на 04.02.2019г. – л.43 гръб. В
указания срок, с писмо вх.№10-00-5580/17.09.2019г. Община П. е представила
писмените си възражения (л.44-50).
Към административната преписка са приложени 2 броя
становища по сигнал за нередност с вх.№ Z-16289/25.11.2016г. (л.51-57), в които
са потвърдени установените с доклад по сигнал за нередност с вх. №
Z5741/15.03.2017г. нарушения, обсъдени са възраженията на Община П. и е
определен размер на финансовата корекция.
Въз основа събраните по преписката доказателства и
съобразно становищата по сигнала, на 28.11.2019 г. изпълнителният директор на
ИАРА е издал решение № РД-514 (л. 58-62), с което на основание чл.3, буква „р“
и чл.96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006, чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9,
чл.71, ал.1 и чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.46 във вр. с чл.27, ал.1 и ал.2 от
Наредба №10/27.06.2012г., чл.14, ал.32, ал.1 и чл.34 от ДБФП № 367/03.07.2014г.
на Община П. е определена финансова корекция в размер на 467 593,68 лв. В
процесното решение са преповторени констатациите, отразени в Проект 11 от
Окончателния доклад за одит на операциите ОПРСР 2016 на ИА ОСЕС, обсъдени са
писмените възражения на жалбоподателя и е определена финансовата корекция за
констатираните нарушения на разпоредбите на чл.15, ал.7 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал.1 ,т. 3 от ЗОП(отм.); на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.); чл.29,
ал.1 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.25 ал.5 от ЗОП (отм.) и на чл.43, ал.1 и ал.2,
т.1, б. „а“ от ЗОП (отм.), както и нарушение по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.27, ал.1 и ал.2 от Наредба
№10/27.06.2012г., чл.19, ал.6, чл. 20, ал.1 и ал. 2 от ДБФП № 367/03.07.2014г. В Решението изрично е обсъдено и твърдяното нарушение по чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП
(отм.) - поставено от възложителя
изискване експертът Геодезист да притежава правоспособност за извършване на
дейности по кадастъра, съгласно Наредба № 3/16.01.2001 год., като е прието, че
с влязло в сила Решение на ВАС по идентичен казус /Решение № 9893 от 25.07.2017
год. на ВАС по адм. дело № 6679/2017 год./, съдът се е произнесъл в полза на
общината и възраженията на бенефициера е прието за основателно. Решението е
връчено на жалбоподателя на 02.12.2019 г. видно от представеното известие за
доставяне (л.63). Това решение е предмет на оспорване в настоящото
производство.
При така установените факти се налагат
следните правни изводи:
Жалбата
е ДОПУСТИМА като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен
акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.
Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № РД-514/28.11.2019
г., издадено от изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури (ИАРА), с което на Община П. е определена финансова корекция в
размер на 467 593.68 лева, представляваща корекция в размер на 5 % от
оторизираната и изплатена сума от 9 351 873.62 лева по договор за изпълнение №
Д-19/06.01.2015г. сключен между Община П. и ДЗЗД „А.“ във връзка с реализацията
на договор за БФП № 367/03.07.2014г.
На
първо място, настоящият съдебен състав намира за неоснователни изложените в
жалбата възражения за некомпетентност на органа, издал оспорения акт. Решение №
РД-514/28.11.2019 г. е издадено от компетентен орган - изпълнителния директор
на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури - ръководител на
управляващия орган на оперативна програма за развитие на сектор
"Рибарство" /ОПРСР/ за периода 2007-2013 г. /ОПРР/, съобразно чл. 69,
ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 6, ал. 1, т. 1 от Закона за рибарството и аквакултурите Изпълнителната
агенция по рибарство и аквакултури осъществява дейностите по управление на
Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 - 2013
г. в качеството си на управляващ орган. Видно от чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
е посочено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В настоящия случай, оспореното решение е
издадено от изпълнителния директор на ИАРА, в качеството му на ръководител на
управляващия орган на Оперативната програма за развитие на сектор
"Рибарство" 2007 - 2013 г., т.е от компетентен орган.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите, цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
В производството по издаване
на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява
на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които
тя им налага. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по
сигнал за нередност с вх.№ Z-16289/25.11.2016г.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения, които са
подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложените в обратния смисъл твърдения
са неоснователни. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението, който според съда и константната практика е
инструктивен, а не преклузивен и с изтичането му не се преклудира възможността на
административния орган да издаде решението, нито се нарушава правото на защита
на ползвателя.
По приложението на
материалния закон съдът намира за установено следното:
На първо място следва да се посочи, както изрично е
написано и в оспореното решение, че твърдените от административния орган
нарушения са по Закона за обществените поръчки, действащ към момента на тяхното
извършване. Предвид датата на която е проведена обществената поръчка и
приложимия по това време ЗОП следва, че цитираните в оспореното решение
нарушени разпоредби са от отменения Закон за обществените поръчки отм., бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., а не от сега действащия.
В настоящият случай органът твърди, че са
налице нарушения, засягащи норми от ЗОП, като
спорното в случая е дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения на
националното законодателство – ЗОП и дали същите съставляват нередност по
смисъла на ЗУСЕСИФ.
I. Относно нарушението по чл.15,
ал.7 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.1, т. 3 от ЗОП(отм.).
По тази констатирана нередност следва да се посочи, че
процесната обществена поръчка има за предмет "строителство" - „Реконструкция
и модернизация на рибарско пристанище - гр.П.“. Закона за обществените поръчки
в чл. 14, в редакцията му с ДВ, бр. 37 от 2006 г., действаща към момента на
сключване на договора, предвижда възможност за комбиниране в една обществена
поръчка на обекти – строителство и услуги. Тази възможност, обаче, е налице
само когато основния обект на обществена поръчка е предоставяне на услуги, а
строителството произтича от него. Тогава тази обществена поръчка се възлага
като такава за услуги. В процесният случай обществената поръчка е с обект
"строителство" и единствената възможност тя да се комбинира с обект
"доставка" е предвидена в чл. 15, ал. 7 от ЗОП – ако тя е необходима
за неговото извършване. В случая, такава необходимост не е налице. Като предмет
на обществената поръчка, видно от доказателствата по делото /доклада за
нередности/, е включено технологично оборудване, което не е необходимо за изпълнение на
строително-монтажните работи, а именно: офис-контейнер, хладилни камери,
стелажи, шкаф, маси и др., изчерпателно посочени от органа, всички на стойност
170825.90 лева, представляващи 1,8% от общата стойност на сключения договор. Това
безспорно представлява нарушение на чл. 15, ал. 7 от ЗОП. Нормата е императивна
и забранява при определяне стойността на договора за строителство да се
включват доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение.
Посочените в решенето доставки на технологично оборудване не са необходими за
изпълнението на договора за строителство и не са свързани със СМР. Същите са
ясно индивидуализирани в доклада за нередности, като е посочено, че са включени
в Приложение № 6.2. Предвид изложеното, следва да се
заключи, че правилно от административния орган е прието, че в случая е налице
нарушение по чл.15, ал.7 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал.1 ,т. 3
от ЗОП (отм.).
II. Относно нарушението по чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.)
В хода на
административното производство е установено, че при описанието на начина на присъждане на точките при
оценяване, възложителят не е предоставил точни и ясни указания, които да дадат
възможност на участниците предварително да преценят колко точки могат да
получат при подготовка на съответното предложение, като оценяването е оставено
на субективната преценка на комисията. Възложителят е използвал понятия като:
ясно, подробно, конкретно, адекватно, относимо, съществени и несъществени
непълноти, за които понятия липсват определения. Предвид констатираното,
настоящият съдебен състав намира, че като не е дефинирал използваните понятия,
възложителят е създал възможност за интерпретация и субективно оценяване на
предложенията на кандидатите при оценката на офертите им и по този начин е
осъществил твърдяното от органа нарушение по чл.28, ал.2
от ЗОП (отм.)
III. Относно нарушението по чл.29, ал.1 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.25 ал.5 от ЗОП
(отм.).
Нормата
на чл. 29, ал. 1 от ЗОП (отм.) предписва, че лицата могат да поискат писмено от
възложителя разяснения по документацията за участие до 10 дни, а за поръчки
по чл. 14, ал. 3 – до 7 дни, преди изтичането на срока за получаване на
офертите или заявленията. С разясненията възложителят няма право да допълва, да
изменя, да отменя изискванията от документацията за участие, което именно е
сторено в случая. Редът за изменение на условията на поръчката е уреден в чл.
27а от ЗОП (отм.), като измененията се правят с решение за промяна. По делото
безспорно е установено, че участниците е следвало да изготвят
количествено-стойностна сметка /КСС/ по образец - Приложение № 6.2, което е
следвало да съдържа остойностяване на всички позиции в нея. В разяснение с изх.
№ 30-2284-1/18.09.2014 год. и с изх. № 30-2269-1/09.09.2014 год. възложителят е
посочил общо 10 позиции, които не следва да се остойностяват и по този начин
незаконосъобразно е изменил изискването за остойностяване на всички позиции от
КСС. Липсва правно основание да се
възприеме тезата на жалбоподателя, че с отпадането на изискването за
остойностяване се облекчава процедурата и не е налице нередност. Напротив,
именно с даването на разяснения, че по тези 10 позиции не следва да се извършва
остойностяване, възложителят на практика е изменил изискването за изготвяне на
КСС за всички позиции, с което е осъществил твърдяното от органа нарушение.
IV. Относно нарушението по чл.43, ал.1 и ал.2, т.1, б.„а“ от ЗОП
(отм.) - „Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка“.
С
разпоредбата на чл. 43, ал.1 от ЗОП (отм.) е предвидена забрана за страните по
договор за обществена поръчка да го изменят. Изменението е възможно само в
хипотезите на чл.43, ал.2 от ЗОП (отм.), като в цитираната т.1, б.„а“ изменение
на договор за обществена поръчка се допуска по изключение - когато в резултат
на непредвидени обстоятелства се налага промяна в сроковете на договора. От
своя страна, легалната дефиниция на понятието "непредвидени
обстоятелства" дадена в §1, т.14б от ДР на ЗОП (отм.), регламентира, че
това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са
резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат
предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при
договорените условия. В случая, срокът за изпълнение на
договора е бил удължен с мотив, че в периода от 15.05. до 01.10. се забранява
извършването на строителни и монтажни работи по Черноморското крайбрежие,
съгласно ЗУЧК. Управляващият орган е посочил, че законовата
забрана по ЗУЧК не представлява непредвидено обстоятелство по смисъла на §1, т.14б от ДР на ЗОП, следователно допуснатото изменение в
срока за изпълнение на договора е незаконосъобразно. Настоящата инстанция напълно споделя изложените в оспореното
решение изводи, че така посочените от възложителя – жалбоподател мотиви за
изменение на срока на договора за обществена поръчка не попадат в хипотезата на
„непредвидените обстоятелства“. Законовата забрана по ЗУЧК не съставлява
обстоятелство, което е осъществено след сключване на договора за обществена
поръчка и същата е следвало да бъде известна на страните. Те са знаели или
най-малкото са могли да предвидят случващото се. Ето защо, изводът на УО, че
така направеното изменение на договора с допълнителното споразумение № 1 за
удължаване срока на договора до 31.12.2015 год., е незаконосъобразно, тъй като
изтъкнатите за това причини не попадат в хипотезата на „непредвидени
обстоятелства“, е правилен, а възраженията на жалбоподателя – неоснователни.
Относно
твърденията на жалбоподателя, че за визираните в оспореното
решение нарушения вече е била наложена финансова корекция, следва да се посочи,
че с решение №
2010/24.11.2017г. по адм. дело № 903/2017г. по описа на Административен съд
Бургас, съдът е ОТМЕНИЛ решение №
РД-123/15.03.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА и е върнал преписката за
ново произнасяне, съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона,
дадени в мотивите на съдебното решение, т.е. оспореното пред настоящата
инстанция Решение № РД-514/28.11.2019 г. се явява
произнасяне на органа по върнатата от съда преписка.
Съдът намира, че не са допуснати нарушения и при определяне на размера на
финансовата корекция. Същата е изчислена правилно в размер на 467 593.68 лева,
представляващи корекция в размер на 5 % от оторизираната и изплатена сума от 9
351 873.62 лева по договор за изпълнение № Д-19/06.01.2015г. сключен между
Община П. и ДЗЗД „А.“ във връзка с реализацията на договор за БФП №
367/03.07.2014г.
За
да бъде определена ФК не се изисква извършеното нарушение да е довело до
неправомерен разход на бюджета на Съюза. От съвместното тълкуване на чл. 2, т. 36 вр. чл. 143 от Регламент
1303/2013 г., може да се направи извод, че при констатиране
на нередност чл. 143 от Регламент 1303/2013 г.
задължава държавите-членки да извършат финансова корекция, доколкото не може да
се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на
съответния фонд /така в т. 2 от диспозитива на решение от 14.07.2016 г. на СЕС по
дело С-406/14 г./. Няма изискване да се доказва
наличието на точно финансово изражение на констатираната нередност /така т. 47 от дело С-465/10 на СЕС,
Решение № 8095 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1460/2017 г., 5-членен с-в
и цитираната в него практика на СЕС/.
Освен определения процент на ФК, за да е
законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и
основата, върху която се налага с оглед правилното определяне на размера на
финансовата корекция. Размерът на финансовата корекция се определя като процент
върху основата.
В случая основата, от която органът е
определил финансовата корекция, са допустимите разходи по засегнатия договор,
финансирани със средства от ЕСИФ, в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за
нередностите. Трайна е съдебната практика в съответствие с чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, че може да бъде отменена единствено финансовата подкрепа със
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включващи и
национално съфинансиране, съгл. изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, обн. в ДВ, бр. 85 от 2017 г. ФК е определена съобразно цитираните
разпоредби, поради което и основата на ФК също се явява законосъобразна.
Използваният алгоритъм е правилен,
тъй като с оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово изражение на вредата.
При спазване на принципа
за некумулиране на финансови корекции, процентът на финансови
корекции, правилно не е натрупан, като в този случай е индивидуализирана
финансова корекция за всяко едно нарушение, засягащо едни и същи разходи, след
което е определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, в случая 5 % по
отношение на всички обособени позиции.
В този смисъл не се установява и нарушение
на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното
решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от
необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на
административния орган.
Неоснователно се явява и
възражението за изтекъл давностен срок за налагане на финансовата
корекция. Този срок е четири години от момента, в който нередността
е извършена с арг. чл. 3, пар. 1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95
на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности, доколкото секторните правила не
предвижда по-кратка давност. В случай на продължаваща или повторно
извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която
нередността е прекратена. Давностният срок се прекъсва от всяко действие на
компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването
или правните действия, отнасящи се до нередността. Същият започва да тече
отново след всяко действие, което го прекъсва. Въпреки това срокът за давност
влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния
давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция, освен ако
административната процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на
член 6, параграф 1 от цитирания регламент. Процесната нередност, допусната от
Община П. е свързана както с проведената открита процедура, така и с
последващото сключване и изпълнение на договора през 2014г. и 2015г.
Междувременно обаче от компетентните органи са предприемани действия по
установяване и налагане на финансова корекция като давностният срок е прекъснат
през 2016 год. и 2017 год., от когато е започнал да тече нов срок. До настоящия
момент не е изтекъл срок равен на двукратния давностен срок, нито срок в размер
на 4 години след налагането на санкцията с предходното Решение №
РД-123/15.03.2017 год.
По изложените съображения,
обжалваното решение №
РД-514/28.11.2019 г., издадено от изпълнителен директор на Изпълнителна агенция
по рибарство и аквакултури (ИАРА), с което на Община П. е определена финансова
корекция в размер на 467 593.68 лева е законосъобразно, а наведените от
касатора твърдения в противен смисъл не намират опора в установените по делото
факти и приложимия закон, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора право на разноски в настоящото
производство има административния орган, но поради липса на направено искане за
тяхното присъждане, съдът не дължи произнасяне.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, съдът,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община П., представлявана към датата на депозиране на сезиращата съда жалба от кмета И.А.против Решение №
РД-514/28.11.2019 г., издадено от изпълнителен директор на Изпълнителна агенция
по рибарство и аквакултури (ИАРА), с което на Община П. е определена финансова
корекция в размер на 467 593.68 лева, представляваща корекция в размер на 5 % от
оторизираната и изплатена сума от 9 351 873.62 лева по договор за
изпълнение № Д-19/06.01.2015г. сключен между Община П. и ДЗЗД „А.“ във връзка с
реализацията на договор за БФП № 367/03.07.2014г.
РЕШЕНИЕТО подлежи
на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен
срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: