Р Е Ш Е Н И Е
№
16.12.2020г., град ПЛЕВЕН
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Плевенски районен съд, дванадесети
наказателен състав, в публично заседание на деветнадесети октомври през две
хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: АСЕН ДАСКАЛОВ
Секретар: ИГЛИКА ВАСИЛЕВА
като разгледа докладваното от съдия ДАСКАЛОВ АНД № 1525 по описа за 2020
- та година и на основание доказателствата по делото и Закона, за да се
произнесе взе предвид следното:
ПРОИЗВОДСТВО по реда на чл. 59 ал.1 ЗАНН
С Наказателно постановление № 11-01-20/10.07.2020
г. на *** НА АГЕНЦИЯ ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ - ***, на Ц.Х.Л. ЕГН: **********
е наложено административно наказание - глоба в размер на 10 000 лв. /десет
хиляди лева/ на основание чл.247 ал.1 от Закона за обществените поръчки, за
извършено нарушение по чл.2 ал.2 ЗОП.
Срещу така издаденото наказателно постановление
(НП), санкционираното лице е подало жалба до РАЙОНЕН СЪД - ПЛЕВЕН. Счита, че въз основа на правилно
установена фактическа обстановка, актосъставителят и административнонаказващият
орган са направили неправилна преценка, че е налице нарушение по чл.2 ал.2 ЗОП;
в тази връзка развива съображения, че конкретната обществена поръчка се ползва
със специфика на предмета, която обосновава въвеждането на условие от страна на
нейния възложител по отношение ползването на наличния в медицинското заведение,
кухненски блок; отбелязва, че условието е общо за всички участници и няма как
да ограничи конкуренцията, още повече, че след като Решението, с което е открит
обществената поръчка е придобило стабилитет като индивидуален административен
акт, не е било обжалвано от потенциални участници в същата обществена поръчка.
Наред с това счита, че деянието не се отличава с обществена опасност, за да
бъде квалифицирано като административно нарушение, както и че в случая е
следвало да бъде обсъдено приложението на чл.28 ЗАНН. На тази основа, моли за
отмянана НП като незаконосъобразно.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно
призован, се явява лично и с упълномощен защитник. Поддържат жалбата по
изложените в нея съображения; жалбоподателят изтъква, че параметрите на
обществената поръчка са съгласувани между самия него и компетентните служители на
„***“ ЕАД-ПЛЕВЕН, като е взето решение, което е в интерес на пациентите.
Пледират за отмяна на НП, като незаконосъобразно.
За ответната страна – АГЕНЦИЯ ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА
ИНСПЕКЦИЯ – *** се явява съответен юрисконсулт, който счита, че в хода на
административнонаказателното производство са спазени процесуалните правила,
като е издадено Наказателно постановление, което е законосъобразно и правилно.
Пледира същото да бъде потвърдено.
Жалбата е подадена от оправомощена страна и в срока по чл.59 ал.2 ЗАНН,
поради което се явява допустима.
След като обсъди събраните по делото доказателствени материали поотделно и
в тяхната съвкупност, Съдът намира за установено следното:
Административнонаказателното производство е
започнало със съставяне на Акт за установяване на административно нарушение
(АУАН) № 20/13.01.2020г. от страна на Г.Ц.С. – ст.финансов инспектор при АДФИ -
***, в присъствието на свидетеля Ц.П.Т., както и ДОЦ. Д-Р Ц.Х.Л.. Съставен е за
това, че на 08.08.2017г. в гр. ПЛЕВЕН, ДОЦ. Д-Р Ц.Х.Л., в качеството на Изпълнителен
*** на „***“ ЕАД-ПЛЕВЕН и публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16
от Закона за обществените поръчки, с Решение № РД-16-300/08.08.2017г. за
откриване процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.18, ал.1,
т.1 ЗОП, с предмет: „Приготвяне на храна
по диети за пациенти и предоставяне на тонизиращи напитки за нуждите на „***“
ЕАД – ПЛЕВЕН“, е одобрил обявлението и документацията за участие в
процедурата, като в T.VI.3) „Допълнителна информация“ от обявлението, както и в
Техническата спецификация за изпълнение на поръчката - част от документацията
за участие, е включил условие към участниците: „Изпълнението на обществена
поръчка да се извършва в хранителния блок на „***” ЕАД-Плевен, с местоположение
- *** и адрес: ***“, като е посочено изискването „ползването на хранителния
блок на възложителя се урежда при условия и за целия срок на договора, съгласно
договора за наем между страните“. Така посоченото условие е преценено като
несъобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка, с което е ограничена конкуренцията поради необоснованото
ограничаване на участието на стопански субекти в обществената поръчка, които са
в състояние да изпълнят предмета на поръчката като приготвят храна в друго
помещение, отговарящо на нормативни изисквания за приготвяне на болнична храна,
без да заплащат наем на „***” ЕАД - Плевен. Описаното е квалифицирано като
нарушение по чл.2 ал.2 ЗОП. В АУАН са изложени и редица други факти и
обстоятелства, в т.ч., че общата прогнозна стойност на поръчката е 1 240 000
лв. без ДДС, какт и че с Решение № РД-16-300/08.08.2017г. за откриване на
процедурата, изпълнителния *** на „***“ ЕАД - ПЛЕВЕН е одобрил обявлението за
обществената поръчка и документацията за участие в поръчката, които са
публикувани на 09.08.2017г. в „Официален вестник” на Европейския съюз и в
Регистъра на обществените поръчки; с Решение № РД-16-402/30.10.2017 г.
Изпълнителният *** на болницата е утвърдил протокола и доклада на комисията във
връзка с проведената обществена поръчка за избор на изпълнител и сключване на
договор с единствения участник - „***“ ЕАД - ***. Посочено е, че на
16.01.2018г., на основание чл.112 ЗОП, между възложителя и избрания изпълнител
(„***“ ЕАД) е сключен Договор № 1 за доставка на храни и хранителни продукти, с
предмет: „Приготвяне на храна по диети за пациенти и предоставяне на тонизиращи
напитки за нуждите на „*** ЕАД - Плевен“, като Сключеният договор е за обща
прогнозна стойност на доставките в размер на 1 240 000 лева без ДДС (1 488 000
лева с ДДС), за срок на действие от 16.01.2018г. до 16.01.2020 година; след
проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с избрания за
изпълнител („***“ ЕАД) на поръчката за приготвяне на болнична храна, на 13.12.2017
г„ в гр. ПЛЕВЕН, пред съответен нотариус е сключен Договор за наем за временно
ползване на недвижим имот - хранителен блок на „***“ ЕАД, с площ 1217 кв.м,
находящ се в ***- за срок, съответстващ на срока в договора за изпълнение на
обществената поръчка, а именно - от
16.01.2018г. до 16.01.2020 година, при наемна цена - 2 520 лева с ДДС месечно,
като потребените консумативи — електричество, вода и парно отопление се
заплащат от наемателя, в срок не по-късно от един месец от датата на издаване
на фактурата. Отбелязано е, че съгласно Техническа спецификация за изпълнение
на поръчката - част от одобрената документация за участие, приготвянето на
храните се извършва в специално помещение (кухненски блок), намиращо се на
територията на лечебното заведение; изпълнителят е длъжен да запази
предназначението на обекта - за приготвяне на храна; изпълнителят заплаща
месечен наем в размер на 2 520 (две хиляди петстотин и двадесет) лева с ДДС за
използването на материалната база, отговаря за срока на договора за поддръжката
на предоставеното му помещение и машини, и заплаща разходите за консумирана
електро- и топлоенергия, вода за всеки месец; под наем се предоставя само
помещението на хранителния блок на възложителя, не и кухненското оборудване,
необходимо за извършване на услугата; храната се доставя на крайните
потребители - клиниките и отделенията на болницата в индивидуални опаковки за
еднократна употреба. Посочва се, че към болничното заведение има четири клиники
и отделения, извън пределите на основния блок, до които следва се транспортира
ежедневно храна; разлятата и етикирана храна следва да се транспортира в
еднократни съдове от изпълнителя до хранителните офиси в стационарни отделения
и да се предава срещу доставен документ на старшата или дежурна сестра, или
упълномощено от нея лице. Нарушителят не се е ползвал от правото на възражения
при съставяне на акта; такива е представил по реда и в срока по чл.44 ал.1 ЗАНН, като е развил съображения, принципно еднакви с изложените в жалбата, с
която е сезирана настоящата съдебна инстанция.
Описаната по – горе фактическа обстановка е
възприета изцяло от административнонаказващия орган, който преценил направените
от страна на нарушителя възражения като неоснователни. На тази основа, издал
обжалваното Наказателно постановление, с което на Ц.Х.Л. ЕГН: ********** е
наложено административно наказание - глоба в размер на 10 000 лв. /десет
хиляди лева/ на основание чл.247 ал.1 от Закона за обществените поръчки, за
извършено нарушение по чл.2 ал.2 ЗОП.
Актът за установяване на административно нарушение
е съставен, а Наказателното постановление – издадено, от компетентни лица /л.24,
л.49 – 53 от делото/. Служебната проверка за
законосъобразност, извършвана от настоящата инстанция не установява нарушения
от процесуален характер при провеждането на административнонаказателното
производство.
Ето защо Съдът приема, че обжалваното Наказателно постановление се явява
формално законосъобразно. Във връзка с неговата правилност, бяха събрани гласни
доказателствени средства – показания на свидетелите Г.Ц.С., Ц.П.Т., Т.М.П., Т. МИЛЧЕВ Ц., както и писмени доказателства /л. 66 – 103, л.111 – 142, л.154, л.156
– 185 от делото/.
Съдът приема като непредубедени показанията на свидетелите Г.Ц.С., Ц.П.Т., които на практика се свеждат до
отбелязване на констатацията, направена както с АУАН, така и с НП, а именно - че
с Решение № РД-16-300/08.08.2017г. за откриване процедура за възлагане на
обществена поръчка по реда на чл.18, ал.1, т.1 ЗОП, с предмет: „Приготвяне на
храна по диети за пациенти и предоставяне на тонизиращи напитки за нуждите на „***“
ЕАД - ПЛЕВЕН", ДОЦ. Д-Р Ц.Л. е одобрил обявлението и документацията за
участие в процедурата, като в T.VI.3) „Допълнителна информация“ от обявлението,
както и в Техническата спецификация за изпълнение на поръчката - част от
документацията за участие, е включил условие към участниците: „Изпълнението на
обществена поръчка да се извършва в хранителния блок на „***” ЕАД-Плевен, с
местоположение - *** и адрес: ***“, като е посочено изискването „ползването на
хранителния блок на възложителя се урежда при условия и за целия срок на
договора, съгласно договора за наем между страните“. Тази констатация, впрочем,
следва от представената по делото обстойна документация по процесната
обществена поръчка и следва да се приеме за безспорно установена по делото. На
свой ред, от показанията на свидетелите Т.П. и Т.Ц. се установява, че в рамките
на своите компетентности /съответно – финансов *** и юрисконсулт в УМБАЛ „***“
ЕАД - ПЛЕВЕН/ и двамата са взели отношение по подготвяната обществена поръчка, нейната
документация, като посочват, че Изпълнителният *** ДОЦ. Л. е бил надлежно
запознат със същата; отбелязват, че се касае за регулярна обществена поръчка,
провеждана на период от две години - по начина, който е предприет и в настоящия
случай – без негативи за възложителя на тези регулярни поръчки, а и без
констатирани нарушения при тяхното провеждане – до настоящия момент. Съдът
намира, че показанията на свидетелите П. и Ц., както и тези на свидетелките С.
и Т., не оставят впечатление за недобросъвестно и тенденциозно излагане на
относимите факти, ползват се с убедителност, поради което и следва да бъдат
кредитирани.
В действителност, в настоящия казус липсва спор по
правнорелевантните факти и това не е случайно – касае се за фактическа
обстановка, следваща по безспорен начин от съставени по случая официални документи,
свързани с подготовката и изпълнението на обществената поръчка. Отбелязаната
вече неколкократно констатация, а именно - че с Решение №
РД-16-300/08.08.2017г. за откриване процедура за възлагане на обществена
поръчка по реда на чл.18, ал.1, т.1 ЗОП, с предмет: „Приготвяне на храна по
диети за пациенти и предоставяне на тонизиращи напитки за нуждите на „***“ ЕАД
- ПЛЕВЕН", ДОЦ. Д-Р Ц.Л. е одобрил обявлението и документацията за участие
в процедурата, като в T.VI.3) „Допълнителна информация“ от обявлението, както и
в Техническата спецификация за изпълнение на поръчката - част от документацията
за участие, е включил условие към участниците: „Изпълнението на обществена
поръчка да се извършва в хранителния блок на „***” ЕАД-Плевен, с местоположение
- *** и адрес: ***“, като е посочено изискването „ползването на хранителния
блок на възложителя се урежда при условия и за целия срок на договора, съгласно
договора за наем между страните“ – се явява безспорно установена от представените
по делото писмени доказателства - документи на коментираната обществената
поръчка. Спорът в настоящото производство касае единствено приложението на
материалния закон и се свежда до това: доколко при така безспорно изяснените
факти, е налице нарушение по чл.2 ал.2 ЗОП.
Съобразно относимата към случая редакция на Закона
за обществените поръчки /към ДВ бр. бр. 63 от 4.08.2017 г./, чл.2 ал.2 ЗОП гласи: „При възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.“. Правната разпоредба има императивен характер и
въвежда забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка и които:
-
дават
необосновано предимство или
-
необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
На първо място, поставя се въпроса дали в случая е налице включване на условия или изисквания, които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка - и Съдът счита, че отговорът на този въпрос е
отрицателен. Касае се за осигуряване на храна на една от най-големите болници в
Република България, при това – такава с Университетски статут, по три пъти на
ден, а детска кухня – по четири пъти на ден. При положение, че на територията
на *** на УМБАЛ „***“ ЕАД – ПЛЕВЕН съществува хранителен блок, който е
съответно оборудван и функционален, няма нищо по-естествено, житейски и
юридически разумно от това, той да бъде използван по предназначение - както в
полза на пациентите, така и на Държавното лечебно заведение. Основателно се
изтъква, че приготвянето на храната по този начин несъмнено намалява срока на
доставка, както и риска от замръзване през зимата или разваляне от високи
температури през лятото на болничната храна, с което биха се предотвратили
вътрешноболнични инфекции, които могат да настъпят при доставяне на храна от
място, отдалечено от сградите на клиниките на болницата; също така основателно
се отбелязва, че контролът върху приготвянето на храната от страна на
компетентния медицински персонал е непосредствен, както и че до голяма степен,
избегнат се явява риска при тежки метеорологични условия, през есенните и зимни
месеци, дължимата храна да не бъде своевременно доставена, да не бъде доставена
прясна и топла. Действително, освен споменатата ***, УМБАЛ „***“ ЕАД включва
още и Втора клинична база, две психиатрични клиники и Клиника по ортопедия и
травматология, разположени на различни места в гр.ПЛЕВЕН, в различно отстояние
от *** и обсъждания неин хранителен блок. Последното обаче съвсем не обосновава
извод, че приготвянето на храни и напитки извън същия хранителен блок /например
на друго място в гр.ПЛЕВЕН или извън територията на града, в каквато насока се
развиват съображения в АУАН и НП/, ще гарантира по-добро или дори аналогично
качество на предоставяната услуга, напротив - тъй като изложените в настоящия
абзац аргументи по приготвянена храната на територията на ***, остават в сила; отново
следва да бъде подчертано, че същите аргументи почиват на здравия разум,
икономическата целесъобразност и съвсем не на последно място – грижата за
пациента. Ето защо Съдът приема, че обсъжданото, поставено от възложителя
условие/изискване за наемане на хранителния блок, разположен на територията на ***,
е изцяло съобразено с и подчинено на, предмета на обществената поръчка.
На следващо място, чл.2 ал.2 ЗОП забранява
ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки. Поставя се въпроса: по какъв начин
бива ограничена конкуренцията в настоящия случай – и отговорът на този въпрос,
според административнонаказващия орган, се свежда до „...необоснованото ограничаване на участието на стопански субекти в
обществената поръчка, които са в състояние да изпълнят предмета на поръчката
като приготвят храна в друго помещение, отговарящо на нормативните изисквания
за приготвяне на болнична храна, без да заплащат наем на „*** ЕАД – Плевен.“.
Този аргумент, обаче няма как да бъде споделен. Предвиждането на условие за
сключване на наемен договор за използването на хранителния блок на *** ЕАД –
Плевен, по никакъв начин не ограничава участници, които могат да изпълнят
предмета на поръчката на друго място – доколкото всички потенциални участници в
обществената поръчка следва да се съобразят с това условие, независимо дали
имат или нямат къде, алтернативно, да приготвят болнична храна. Поставеното
условие е валидно за всички – и за по-големи, и за по-малки икономически
предприятия, като по естеството си, съвсем не е ограничително. Аналогично неоснователно
би могло да се твърди, че е „ограничително“
поставеното с обществената поръчка изискване /л.94 от делото/ участниците в
процедурата да имат „...оборот,
включително – минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката от
услуги, сходен с предмета на поръчката, е не по-малък от определения от
Възложителя финансов ресурс за настоящата обществена порчка, а именно
1 240 000 лв. без ДДС“. Изхождайки от възприетия от
актосъставителя и административнонаказващия орган подход, би могло да се повдигне
въпроса - дали пък участници с оборот от само 1 000 000 лв. без ДДС или
дори – по-нисък, не биха могли да се справят перфектно с изготвяне и доставяне
на болнична храна – но и един така поставен въпрос, както и съжденията по
посока на това къде би могла да се приготвя достатъчно добре болнична храна
извън „проблемния“ хранителен блок, не биха могли да се възприемат като
състоятелни.
Съдът счита, че с обсъжданото условие в процесната
обществена поръчка, нито се създава необосновано предимство на определени
участници, нито - необосновано ограничава участието на стопански субекти в
същата поръчка, а оттук – и изводът за ограничване на конкуренцията, е явно
неправилен. По същество, касае се за възлагане на допълнителен разход за
изпълнителя, който се свежда до размера на дължима месечна наемна цена, платима
за използване на кухненския блок. Този разход – който впрочем, в случая е определен
на 2520лв. месечно с ДДС, при отчитане стойността на обществената поръчка /1 240 000
лв. без ДДС/, е практически незначителен, дори в случай, че се изчисли наемната
цена за целия период на 24-месечния договор – 60 480лв. с ДДС. Независимо
от конкретния изпълнител, неговата форма, организация, финансова мощ, това
изискване е еднакво за всички потенциални кандидати и намаляването на общата им
печалба с размера на коментираната наемна цена, не ограничава никой от тях нито
де юре, нито – де факто, да се съревновава в обществената поръчка. Единствено „засегнат“ в случая се явява крайният
победител, спечелилият обществената поръчка изпълнител, а не и потенциалните
участници в конкурентната борба. И въобще, поставя се въпроса - кои са тези
стопански субекти, които могат да се ангажират с обществена поръчка на стойност
1 240 000 лв. без ДДС, но не са в състояние да заплатят наемната цена за срока
на договора в размер на 60 480лв. с ДДС? По какъв начин малки, средни или
големи предприятия биват ограничени да участват в обществената поръчка от така
поставеното условие на възложителя? И/или кому се създава по описания начин,
необосновано предимство в конкурентното съревнование? Това са все въпроси, на
които административното обвинение не може да отговори, още по-малко -
убедително, но причината за това е, че неговата теза за нарушение по чл.2 ал.2
ЗОП, се явява изначално несъстоятелна и необосновима.
От изложеното дотук следва, че Ц.Х.Л. не е извършил
нарушение по чл.2 ал.2 ЗОП. Възприетият от страна на актосъставителя и
административнонаказващия орган подход при тълкуване на разпоредбата на чл.2
ал.2 ЗОП, почива върху прекомерен формализъм, в резултат на който обаче се губи
правилната юридическа преценка върху по-широката картина на обществените
отношения – а именно, че във вида, в който обществената поръчка е обявена,
същата не само не ограничава конкуренцията, но наред с това е призвана да
гарантира по-добрата грижа за живота и здравето на пациентите, при отчитане
дори на известен приход за лечебното заведение – в ноторно известната, силно
затруднена обстановка на системата на здравеопазване в РБ, особено що се отнася
до държавните болници. Не на последно място, дори и при един подобен, неоправдано
и неправилно формалистичен подход да се стигне до извод за наличието на всички
предпоставки по чл.2 ал.2 ЗОП, дори в този случай, извършеното от страна на Ц.Х.Л.
няма как да се квалифицира като административно нарушение. А това е така,
защото деянието не само не е общественоопасно, а напротив – явява се обществено
полезно, насочено към адекватна здравна грижа към пациентите; на свой ред,
гарантирането на живота, здравето и адекватното здравно обслужване на лицата са
ценности, които извън всяко съмнение, се ползват с предимство пред различните
аспекти на правото на конкуренция.
Крайният извод е, че жалбоподателят е
административно наказан за нарушение, което не е извършил; материалният закон
се явява приложен неправилно, поради което – Наказателното постановление следва
да бъде отменено.
Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 ЗАНН, Съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
КАТО НЕПРАВИЛНО Наказателно
постановление № 11-01-20/10.07.2020 г. на *** НА АГЕНЦИЯ ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА
ИНСПЕКЦИЯ - ***, с което на Ц.Х.Л. ЕГН: ********** е наложено административно
наказание - глоба в размер на 10 000 лв. /десет хиляди лева/ на основание
чл.247 ал.1 от Закона за обществените поръчки, за извършено нарушение по чл.2
ал.2 ЗОП.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред
Административен съд – Плевен, в 14 - дневен срок от съобщението до страните, че
е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: