Р Е Ш Е Н И Е
№895
04.12.2019 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на шести ноември две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: 1. ЦВЕТОМИРА Д.
2. АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА
Секретар: Дорета Атанасова
Прокурор: Николай Трендафилов
като разгледа докладваното от съдия В.Желева КАН дело №964 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационното
производство е по реда на глава дванадесета от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във вр. с чл.63, ал.1, изр.второ от ЗАНН.
Образувано
е по касационна жалба от Агенцията за държавна финансова инспекция – София,
подадена чрез пълномощник, срещу Решение №14/04.07.2019 г., постановено по НАХД
№7 по описа на Ивайловградския районен съд за 2019 година.
В
касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е неправилно и
незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон и
процесуалните правила. Твърди се, че в случая от страна на АНО била изпълнена
процедурата по чл.52, ал.4 от ЗАНН, като същият бил разгледал подаденото
възражение по чл.44, ал.1 от ЗАНН, видно от отразеното в издаденото НП и от приобщените
към АНП доказателства. Допълнително разследване от АНО се извършвало не във
всички случаи, а само когато това било необходимо за изясняване на спорни
обстоятелства. Излага се довода, че въззивният съд не бил изпълнил задължението
си за изясняване на фактическата обстановка по делото, относно спорните факти,
не бил извършил преценка на доказателствата и възраженията на наказаното лице,
не се бил произнесъл и относно наличието на нарушение, с което решението му
било постановено при съществено нарушение на процесуалните правила. Навеждат се
съображенията, че административнонаказателното производство било протекло
законосъобразно, а от всички събрани по делото доказателства се установявало
административното нарушение и неговото авторство. Не се сочели доказателства,
опровергаващи констатациите в АУАН. Нарушението било установено с Констативен
протокол от 12.06.2018 г. при извършена проверка на досието на възложената
обществена поръчка, което по аргумент на чл.121, ал.1 и 2 от ЗОП било с цел
осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) и съдържало договора
или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и
неговото отчитане. Твърди се, че посочването в мотивите на НП на възраженията
на наказаното лице, не било задължителен реквизит на НП, а АНО правилно не бил
кредитирал представеното заявление с вх.№94-00-2514/08.12.2017 г., тъй като
същото било в противоречие със сключения впоследствие на 22.12.2017 г. договор
за възлагане на обществената поръчка. Обективно било невъзможно, за
изпълнението на дейностите, предмет на договора, да се реагирало в рамките на
14 минути, съгласно предложеното в Раздел VI, т.12 от договора
време за реагиране, при положение, че материално-техническата база за престой и
гариране на техническото оборудване, се намирала на посоченото в заявлението от 08.12.2017 г. място в
гр.Хасково. Коментираната декларация била представена след повече от шест
месеца от установяване на нарушението на 12.06.2018 г. до 31.12.2018 г. и
касаела местонахождение на гаражна/сервизна база, а не на материално-техническа
база за престой и гариране на техническото оборудване, необходимо за изпълнение
на дейностите и работите по изпълнение на предмета на договора, посочено в
договора. Не можело да бъде споделен и извода на съда, че „Бином“ ООД, гр.И.,
нямало качеството на трето лице по чл.65 от ЗОП, тъй като именно в това му
качество от участника в ОП в офертата му за участие бил подаден отделен ЕЕДОП
за това трето лице. Претендира се обжалваното решение да бъде отменено, вместо
което да се потвърди Наказателното постановление като правилно и
законосъобразно, или алтернативно – делото да бъде върнато за ново разглеждане
от друг състав на първоинстанционния съд.
Ответникът,
Д. Д.О., чрез процесуалния си представител по делото адв.И.К., и в депозирани
писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за отхвърлянето
ѝ.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Хасково пледира за отмяна на обжалваното решение и
потвърждаване на наказателното постановление.
Административен
съд – Хасково, след проверка на оспорваното решение във връзка с изложените в
жалбата оплаквания, както и по реда на чл.218, ал.2 от АПК, намира за
установено следното:
Касационната
жалба е процесуално допустима, като
подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна.
С проверяваното
Решение №14/04.07.2019 г., постановено по НАХД №7/2019 г., Ивайловградският
районен съд е отменил обжалваното пред него Наказателно постановление (НП) №11-01-5402018
от 11.01.2019 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр.София,
с което на Д. Д.О.,***, за нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП), на основание чл.254 от ЗОП, е наложено
административно наказание глоба в размер на 5 000 лв.
Районният съд е отменил наказателното
постановление като незаконосъобразно, като счел, че представеното, макар и след
приключване на проверката и съставянето на Констативен протокол №1 от
12.06.2018 г., Заявление от управителя на фирма „Глобъл Клинър“ удостоверява,
че към момента на сключване на Договор №Д-144/22.12.2017 г. между Община
Ивайловград и „Глобъл Клинър“ ООД, гр.Х., не е налице задължение на изпълнителя
да представи изискващите се документи по чл.54, ал.1 от ЗОП за „Бином“ ООД,
доколкото последното дружество към 22.12.2017 г. е нямало качеството на трето
лице съгласно чл.65 от ЗОП. Освен това районният съд е изложил съображения, че
АНО не е изпълнил вменените му с разпоредбата на чл.52, ал.4 от ЗАНН
задължения, като не е обсъдил направените от страна на наказаното лице
възражения и преценил представените с тях доказателства – писмо изх.№12-00-17913/27.12.2018
г., с което кметът на Община Ивайловград е изпратил на АНО заверено копие на
Заявление от управителя на фирма „Глобъл Клинър“, гр.Х., с вх.№94-00-2514 от
08.12.2017 г.
Настоящият съдебен състав намира
проверяваното решение за правилно.
От съдържанието на проверяваното решение се
установява, че въззивният съд е изяснил фактическата обстановка по делото, извършил
е преценка на доказателствата и възраженията на наказаното лице относно
спорните факти, с което се опровергава възражението на касатора за
постановяване на решението при съществено нарушение на процесуалните правила.
Крайният извод на въззивния съд за незаконосъобразност на наказателното
постановление се споделя от настоящата инстанция.
Административнонаказателната отговорност на
касационния ответник Д.Д.О. е
ангажирана на основание чл.254 от ЗОП, за осъществено административно нарушение,
квалифицирано като такова по чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, а именно за това, че на 22.12.2017
г., в гр.Ивайловград, в качеството си на кмет на Община Ивайловград и възложител
по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП, след проведена процедура за възлагане на
обществена поръчка, е сключила Договор №Д-144 с изпълнителя „Глобъл Клинър“
ООД, гр.Х., който при сключване на същия не е представил изискуемите документи
по чл.54, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.67, ал.6 от ЗОП, от посоченото от него
трето лице „Бином“ ООД, гр.И..
Визираните в НП разпоредби от ЗОП, в
редакцията им към датата на нарушението – 22.12.2017 г., имат следното
съдържание:
Чл.254 (обн.ДВ бр.13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016
г.) – Възложител, който сключи договор за обществена поръчка в нарушение нa
чл.112, ал.1, т.2 или 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5000 лв.;
Чл. 112, ал.1 – Възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: т.2 (редакция до изменението с ДВ бр.86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) изпълни задължението по чл.67, ал.6;
Чл.67, ал.6 (редакция до изменението с ДВ бр.86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) – Преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива.
Тук следва да се отбележи, че и след
изменението, в сила от 01.03.2019 г., нормата на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП
предвижда задължение на определения изпълнител при подписване на договора да представи документи, удостоверяващи
липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с
поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите,
ако има такива, което е въздигнато в условие възложителят да сключи писмен договор за обществена поръчка с
определения изпълнител, т.е. противоправността на соченото поведение на
касационния ответник не е отпаднала.
Сключването на договор за обществена поръчка
от страна на възложител, в хипотезата на непредставени от определения
изпълнител преди сключването на
договора, на актуални
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, и за третите
лица, ако има такива, представлява административно нарушение, наказуемо по
чл.254 от ЗОП.
В процесния случай по делото не е имало
спор, че определеният за изпълнител на обществената поръчка „Глобъл Клинър“ ООД,
гр.Х., като участник в процедурата, в Единния европейски документ за обществена
поръчка (ЕЕДОП) е посочил, че за изпълнение на поръчката ще ползва капацитета и
ресурсите на трети лица – изброени три дружества, между които и „Бином“ ООД,
гр.И.. Не е било спорно и вписаното в НП обстоятелство, че за всяко едно от
тези трети лица участникът е представил отделен ЕЕДОП, макар документът за
„Бином“ ООД да не е представен като доказателство по делото.
Повдигнатият от наказаното лице като спорен
въпрос е дали към датата на подписване на Договор №Д-144 от 22.12.2017 г.
дружеството „Бином“ ООД, гр.И., продължава да представлява трето лице по
смисъла на чл.67, ал.6, изр.последно от ЗОП, при положение, че със Заявление
вх.№94-00-2514 от 08.12.2017 г. управителят на „Глобъл Клинър“ ООД информира
Кмета на Община Ивайловград, че поради разваляне на договора за наем няма да
използва ресурсите на „Бином“ ООД като трето лице относно обществената
поръчка.
Макар
да няма данни цитираното Заявление да е било налично в досието на обществената
поръчка към момента на извършване на проверката от контролните органи и
подписването на Констативен протокол №1 от 12.06.2018 г., формално
доказателствената сила на документа, представляващ подписано Заявление, с
положен входящ регистрационен индекс за постъпването му в Община Ивайловград,
не е оборена по делото, поради което изводът на Ивайловградския районен съд, че
към 22.12.2017 г. дружеството „Бином“ ООД е нямало качеството на трето лице
съгласно чл.65 от ЗОП, се явява съответен на доказателствата по делото.
Съображенията на касатора относно късното
представяне на визираното Заявление пред АНО не променят този извод. Не може да
бъде споделено и възражението, че Заявлението не касаело „материално-техническа
база за престой и гариране на техническото оборудване, необходимо за изпълнение
на дейностите и работите по изпълнение на предмета на договора, посочено в
договора“. При непредставянето в административно-наказателната преписка на
документацията от обществената поръчка, не може да бъде проверено точно какви
ресурси на „Бином“ ООД първоначално е заявил да ползва изпълнителят, но видно
от съдържанието на цитираното Заявление, преди сключване на Договора последният
е уведомил възложителя, че поради разваляне на договора за наем няма да
използва ресурсите на „Бином“ ООД като трето лице, а ще използва собствената на
дружеството – изпълнител гаражна/сервизна база. В този случай следва да се
приеме за отпаднало задължението на определения изпълнител, преди подписване на
договора да представи документи за
„Бином“ ООД като трето лице, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор,
респективно не е доказано по несъмнен и категоричен начин, че възложителят е
сключил договора в нарушение на чл.112, ал.1, т.2, вр. чл.67, ал.6 от ЗОП, с
което е извършил вмененото му административно нарушение. Дали и доколко
възложителят е имал право да сключи договора при новозаявеното от определения
за изпълнител обстоятелство, е въпрос на преценка относно съответствието на
участника в процедурата с поставените критерии за подбор, което не е предмет на
преценка в административно-наказателното производство в случая. В тази връзка
наведените в касационната жалба възражения, че за изпълнителя обективно не било
възможно да реагира в рамките на 14 минути за изпълнението на дейностите,
предмет на договора, също са неотносими
към предмета на настоящия спор и не могат да бъдат преценявани в това
производство.
Действително в общия случай неизлагането в
НП на изрични мотиви относно обсъждането на подадено срещу АУАН възражение, не
представлява само по себе си съществено нарушение, но в процесния случай
обсъждането на представеното след съставянето на АУАН доказателство е било
необходимо за изясняване на спорно обстоятелство от съществено значение за
преценката на АНО относно извършването на административното нарушение. Ето
защо се споделят и съображенията на
районния съд за допуснато в административно-наказателното производство
нарушение на чл.52, ал.4 от ЗАНН. Следва да се отбележи, че според официално
публикуваните условия на обществената поръчка (Раздел III, т.2.2) „Условия за изпълнение на поръчката“)
възложителят изисква от участника да замени посоченото от него трето лице, ако
то не отговаря на някое от условията за подбор, т.е. замяната, респ. отпадането
на трето лице е възможна хипотеза, която е следвало да бъде обсъдена във връзка
с процесното административно нарушение.
В процесния случай визираното в Констативен
протокол №1 от 12.06.2018 г. обстоятелство, че участникът в процедурата „Глобъл
Клинър“ ООД ще ползва капацитета и ресурсите на трето лице „Бином“ ООД, гр.И.,
е опровергано от доказателствата по делото, съответно
административно-наказващият орган не е доказал по несъмнен начин, че на посочената
в АУАН и в наказателното постановление дата, възприетото за нарушител лице е
извършило описаното нарушение, а издаденото наказателно постановление се явява
незаконосъобразно, поради недоказаност на извършеното нарушение и правилно е
отменено от въззивния съд.
Настоящият съдебен състав намира, че е било
налице и друго основание за отмяна на НП, тъй като в същото, както и в АУАН,
въз основа на който е издадено, не са изброени конкретните документи, посочени
като изискуеми и непредставени, с което е налице непълнота в описанието на
вмененото нарушение и е накърнено правото на защита на административно
наказаното лице.
Проверяваното решение се явява валидно,
допустимо и постановено в съответствие със закона. Като незасегнато от
твърдените от касатора основания за отмяна, решението следва да бъде оставен в
сила.
Водим от изложеното и на основание чл.221,
ал.2, предл.първо от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОСТАВЯ
В СИЛА Решение №14/04.07.2019 г., постановено по НАХД №7 по описа на Ивайловградския
районен съд за 2019 година.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.