Р Е Ш Е Н И Е
Номер 260392 /19.11. Година 2021 Град
Перник
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Пернишкият районен съд IV – ти наказателен състав
На двадесети април
Година 2021
В публичното заседание в следния състав:
Председател: Светослава Алексиева
Секретар: Катя В.а
Прокурор:
като разгледа докладваното от
съдията административнонаказателно дело №00021
по описа за 2021 година,
за да се произнесе, взе предвид
следното:
С наказателно постановление №11-01-228/26.11.2020г.,
издадено от Г. Н. – директор на Агенция за държавна финансова инспекция, гр.
София, на основание чл.247, ал.1 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016
г., изм. и доп. ДВ, бр.49 от 12.06.2018г./ във връзка с чл. 261, ал. 2 от ЗОП и
Заповед № ЗМФ-535/29.07.2020 г. на министъра на финансите, на инж. И.Н.В., в
качеството му на ***** на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник (заемал
длъжността в периода от 29.12.2014 г. до 20.01.2020 г.), ЕГН **********, е наложено административно наказание глоба в
размер 2 979.60 лв., за това, че на 18.05.2018 г., в гр. Перник, област Перник, в качеството си на
възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за обществените поръки
(ЗОП, обн. ДВ бр. 13 от16.02.2016г. в сила от
15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр.49 от
12.06.2018г), е ограничил конкуренцията в проведената процедура
публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на
скална маса за нуждите на В и К ООД, гр. Перник в 9 обособени позиции”, в
документацията за участие в обществената поръчка, в раздел II „Технически
спецификации и изисквания“ в т. 2, като в документацията за обществената
поръчка е включил условия и изисквания към участниците, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка – нарушение на разпоредбата на
чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (Обн.,
ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр. 49
от 12.06.2018 г.) .
Против издаденото наказателно постановление в
срок е постъпила жалба от инж. И.Н.В.,
чрез пълномощника: Адвокатско дружество „*****, рег. номер в САК *****, представлявано от адвокат Ц.Т., в която се
оспорва законосъобразността и обосноваността на издаденото наказателно
постановление. Поддържа се, че същото е издадено в нарушение на материалния
закон, че фактите на нарушението са неправилно квалифицирани и не изпълват състава
на административно нарушение, както и че административнонаказателното производство
е образувано след изтичане на едногодишния срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН. Излагат
се и доводи, че наказаният не е субект на вмененото му административно
нарушение, че не е доказан и отсъства субективният елемент от състава на същото.
Алтернативно се аргументира позиция за маловажност на нарушението и че в случая
е приложима разпоредбата на чл.28а от ЗАНН. Моли се за отмяна на издаденото
наказателно постановление като незаконосъобразно и необосновано.
В съдебното
заседание жалбоподателят не е участвал
лично.
Пълномощникът му – адв. Ц. Т. поддържа и допълва доводите в жалбата и пледира
за отмяна на издаденото наказателно постановление като незаконосъобразно. Претендира и присъждане на направените от жалбоподателя разноски за
възнаграждение на адвокат, съобразно
представения договор за правна защита.
Въззиваемата страна, чрез процесуалния
си представител – ю.к. Т. Я., изразява становище за неоснователност на жалбата
и моли наказателното постановление да бъде потвърдено като законосъобразно и правилно, издадено в
съответствие с материалния закон и без допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила. Оспорват се възраженията за недопустимост на
административнонаказателното производство поради пропускане на давностния срок за образуването му, както и доводите за
приложимост на нормата на чл.28а от ЗАНН. Претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение .
Пернишкият районен съд, в настоящият съдебен състав, след като прецени
събраните по делото доказателства по реда на чл.14 и чл.18 от НПК, вр. чл.84 ЗАНН, както и доводите на страните, намира за установено следното:
„Водоснабдяване и канализация“
ООД, гр. Перник е търговско дружество с блокираща квота държавно участие в
капитала, което в периода от 29.12.2014 г. до 20.01.2020 г. е представлявано от
инж. И.Н.В. - *****. Последният е секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал.
4, т. 1 от ЗОП.
Със заповед №
ФК-10-1375/30.12.2019 г. на директора на АДФИ на свид. Х.Х.Х. -
държавен финансов инспектор в отдел Четвърти, дирекция „Инспекционна дейност“
ИРМ – Благоевград било възложено да извърши финансова инспекция на „Водоснабдяване
и канализация“ ООД, гр. Перник със задача: проверка за законосъобразност на
всички дейности и разходвани парични средства от държавния и общинския бюджет за
проекти, обекти и др., свързани пряко или косвено с водоснабдяването за битови
и питейни нужди на жителите на Община Перник
в периода от 01.01.2017г. до 18.12.2019г.
Със заповеди на директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция
в състава на екипа, на който била
възложена финансовата инспекция били включени и други длъжностни лица. Срокът
за извършването й неколкократно бил удължаван като с
последната заповед №ФК-1-607/04.05.2020г. била определена крайна дата за приключване
04.06.2020г.
В хода на инспекцията контролните
органи констатирали, че на 18.05.2018 г. И.Н.В. - ***** на „В и К“ ООД, гр.
Перник подписал Решение № РД 51/18.05.2018 г., с което открил процедура
публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на
скална маса за нуждите на В и К ООД, гр. Перник в 9 обособени позиции”.
Решението било публикувано в Регистъра за обществените поръчки с уникален № ID 847698, на
18.05.2018 г. Със същото решение била одобрена
и документацията за участие в процедурата.
Решението, обявлението и
документацията за обществената поръчка били публикувани в профила на купувача
на 18.05.2018 г.
Общата прогнозна стойност на
поръчката била 130 000.00 лева без ДДС.
Според предмета на поръчката
изпълнителят следвало да достави
заявените количества скална маса за нуждите на „В и К „ООД Перник,
съобразно предварително поставените от възложителя показатели, посочени в
раздел II, т. 1 от документацията, а именно инертен материал, представляващ
нестандартен трошен камък фракция 0/63мм, с показатели по действащите БДС и EN стандарти,
относно зърнометричен състав, съдържание на фина
фракция, на отмиваеми частици, както и обемна насипна
плътност.
Критерият за възлагане на
поръчката, избран от възложителя, е „най-ниска цена”.
В документацията в раздел II
„Технически спецификации и изисквания“, в т.2 било включено изискване участниците
в обществената поръчка да разполагат със собствена кариера за добив на скална
маса, с цел рентабилност и икономичност, както и качество на доставяния
материал. В раздел III „Изисквания към участниците“ в т.2.2 било посочено, че участниците
следва да притежават собствена кариера за добив на скална маса с уточнението
,че следва да представят с офертата Сертификат и Копие от документ за
собственост или еквивалент. В документацията в раздел V „Основания за
отстраняване“, точка 7, подточка 7.1 било посочено, че се отстранява участник,
който е представил оферта, която не отговаря на предварително поставените
условия на поръчката.
Предвид поставеното в раздел II,
точка 2 от документацията на обществената поръчка условие, допускащо в
процедурата да участват само стопански субекти, които разполагат със собствена
кариера за добив на материала, обект на доставката, контролните органи приели, че същото дава предимство
на участници, които разполагат със „съвкупност от минни изработки за открит
добив и съоръжения за преработка на подземни богатства“ по смисъла на понятието
„кариера“ в §1, т.7 от ДР на Закона за
подземните богатства, и същевременно необосновано ограничава участието на други
потенциални стопански субекти, които могат да доставят инертен материал в
посочените количества и показатели,
макар и да не разполагат със собствена кариера. Прието било, че изискването
„собствена кариера за добив“ не е съобразено с предмета на поръчката, тъй като
напълно възможно е било да бъде изпълнен и от субекти, неотговарящи на установеното
от възложителя изискване, тоест от всеки заинтересован стопански субект, без
значение дали е собственик на кариера за добив на инертен материал или
разполага с материала на друго законово основание, както и с техническите
средства за доставката му. Обосновката на поставеното изискване към участниците
„за собствена кариера за добив“, а именно, че то се поставя „с цел рентабилност
и икономичност, както и качество на доставяния материал“ била приета за неотносима към
предмета на поръчката, доколкото същият се изразявал в доставка на
инертен материал, а не в производство/добив на такъв, при каквато хипотеза само залегналите в документацията цели биха имали
значение.
В хода на инспекцията е установено,
че в процедурата публично състезание за възлагане на обществената поръчка с
предмет „Доставка на скална маса за нуждите на В и К ООД, гр. Перник в 9
обособени позиции“, са участвали трима потенциални изпълнители - ***“ ООД, „***“ АД и „***“ ЕООД. Според съдържащите се документи в
офертите на тримата участници двама от тях, по силата на договор за концесия,
извършвали дейност добив на скална маса, а третият участник декларирал
евентуално изпълнение на обществената поръчка, ползвайки капацитета на трето
лице.
От изложеното финансовите инспектори достигнали до извод, че в случай, че не е
било поставено изискването за собствена кариера, в процедурата биха участвали и
други стопански субекти, които разполагат с технически средства (моторни
превозни средства, предназначени за превоз на инертен материал) за изпълнение
на поръчката.
Процедурата приключила с Решение за определяне на
изпълнител, в съответствие с което били сключени три договора, както следва:
Договор № ОП 8 от 22.11.2018 г., Договор № ОП 9 от 30.11.2018г. и Договор № ОП
13 от 19.12.2018 г. Общата стойност на подписаните договори е 124 150.00 лв.
без ДДС или 148 980.00 лв. с ДДС.
На 18.05.2020г. по телефон жалбоподателят
бил уведомен за констатирани в хода на извършената финансова инспекция на
„Водоснабдяване и канализация“ ООД административни нарушения на ЗОП и
Правилника за прилагане на ЗОП, за които следва да му бъдат съставени АУАН. По
този повод и на основание чл.40, ал.2 от ЗАНН бил поканен да се яви на 29.05.2020г.
в сградата на Агенция за държавна финансова инспекция за съставяне и връчване
на АУАН. Действията били удостоверени в констативен протокол от 18.05.2020г., подписан от началник на Четвърти
отдел, дирекция „Инспекционна дейност“ и
двама свидетели.
Въз основа на тези обстоятелства на 29.05.2020г., в
присъствието на инж. И.В. и в присъствието на Т. Н. Б., участвал в екипа,
извършил финансовата инспекция, свид. Х.Х.Х. образувал
срещу жалбоподателя административнонаказателно производство със съставяне на АУАН №11-01-228/29.05.2020г.,
като приел, че на
18.05.2018 г., в гр. Перник, инж. И.Н.В., в
качеството на ***** на „Водоснабдяване и канализация“ ООД и
секторен възложител по смисъла на
чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП (обн. ДВ бр. 13 от
16.02.2016г. в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр.49 от 12.06.2018г.), е
ограничил конкуренцията в проведената
процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка като в
документацията за обществената поръчка е включил условия и изисквания към
участниците, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти, и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съставеният
АУАН бил предявен на жалбоподателя, който го подписал, вписвайки, че ще подаде писмени възражения.
В срока по чл.44,
ал.1 от ЗАНН постъпило писмено възражение вх. № 11-01-228/03.06.2020 г. срещу направените в АУАН №11-01-228/29.05.2020
г. констатации от финансовия инспектор. Изложени били аргументи, че нарушението
на закона не може да му се вмени във вина, тъй като техническите спецификации за всяка обществена поръчка се
изготвя от лица с професионална компетентност, практически опит, знания и умения,
придобити от изпълнение на дейност, идентична с дейността, предмет на поръчката,
и се проверяват от юрист, за да се гарантира спазването на закона. Изразено било
и несъгласие с извода на контролните органи, че изискването за наличие на собствена
кариера не е свързано с предмета, стойността
, количеството и обема на обществената поръчка, с аргумент, че наличието на кариера гарантира липса на
зависимост на доставчика от трети лица, което от своя страна е предпоставка за
по-сигурна и евтина доставка. Изложен били и съображения за наличието на
предпоставки за квалифициране на нарушението като маловажен случай.
На 26.11.2020г., след
проверка по реда на чл.52, ал.4 от ЗАНН, извършена въз основа събраните по
преписката доказателства и след като преценил направените възражения
наказващият орган приел, че са налице основанията на чл.53, ал.1 от ЗАНН и
издал наказателно постановление, с което на чл. 247, ал.1 от Закона за обществените поръчки,
във връзка с чл. 261, ал.2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-535/29.07.2020 г. на
министъра на финансите ангажирал административнонаказателна отговорност
на инж. И.В. като наложил глоба за нарушението по-горе.
Приетата фактическа
обстановка се установява от показанията на свидетелите Х.Х.Х., И. В. С., от приетите писмени доказателства: АУАН №11-01-228 от 29.05.2020г.,
констативен протокол от
18.05.2020г., копия на заповеди №
ФК-10-1375/30.12.2019г., № ФК-10-68/13.01.2020г. ФК-10-219/07.02.2020г.,
ФК-10-421/20.03.2020г., ФК-10-438/25.03.2020г., ФК-10-522/13.04.2020г.,
ФК-10-531/14.04.2020г., ФК-10-607/04.05.2020г., издадени от директор Агенция за
държавна финансова инспекция; заверени копия на: справка изх. № 473/14.02.2020
г. за отговорните длъжностни лица във „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр.
Перник през периода от 01.01.2017г. до 31.12.2019
година; решение №РД 51/18.05.2018 г. за откриване на процедурата и документация
за участие; договори № ОП
8/22.11.2018 г., № ОП 9/30.11.2018 г., № ОП 13/19.12.2018 г., обявление за поръчка, вписано в РОП с ID 847700; разпечатка от профила
на купувача за обществена поръчка
с УИН 01021-2018-0004; заповед № ЗМФ -535/29.07.2020г. на министъра на
финансите, изисквания към участниците в
обществена поръчка с аналогичен предмет през 2019г., протоколи, удостоверяващи
участниците през 2018 и 2019г., писмо,
рег. №268112/05.04.2021г. от В и К“ ООД с приложени към него заверени копия на
заповеди №№РД129/10.08.2016г.
и РД 137/07.09.2016г., издадени от ***** на „В и К“ ООД.
Съобразно установената фактическа обстановка, от правна
страна, съдът намира следното:
При така установената фактическа обстановка,
съобразявайки възраженията и доводите на жалбоподателя, както и с оглед задължението
си да провери изцяло законосъобразността на обжалваното наказателно
постановление независимо от основанията, посочени от страните, съдът намира
жалбата за неоснователна, съображенията за което са следните:
Актът за установяване на административно нарушение и наказателното
постановлениеса издадени от компетентни органи, съдържат всички императивни реквизити установени в ЗАНН, не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещи до порочност на административнонаказателното
производство, поради което формални предпоставки
за отмяна на обжалваното наказателно постановление съдебният състав не
установява.
АУАН е съставен от държавен финансов инспектор от АДФИ, разполагащ със
съответна материална компетентност по чл.261, ал.1 от ЗОП, а наказателното
постановление е издадено от оправомощено от министъра
на финансите длъжностно лице съгласно възможността в ал.2 на с.р., предвид
приетата по делото заповед №ЗМФ-535/29.07.2020г. на МФ.
Неоснователно е възражението за това, че административнонаказателното
производство е образувано след изтичане на едногодишния срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН. Посочената законовата разпоредба изрично определя, че „не се образува административнонаказателно производство
ако не е съставен акт за
установяване на нарушението в продължение на три месеца
от откриване на нарушителя или
ако е изтекла една година от
извършване на нарушението...“ В същото време обаче, разпоредбата на чл.261, ал.1 от Закона за
обществените поръчки предвижда, че актовете за установяване
на нарушения по този закон
се съставят от длъжностни лица
на Агенцията за държавна финансова
инспекция в срок 6 месеца от деня,
в който нарушителят е открит от органи
на агенцията при извършване на финансова инспекция
или проверка, но не по-късно
от три години
от извършването на нарушението. Нормата е специална спрямо
общата на чл.34 от ЗАНН и затова именно тя намира приложение в случая. От
изложените в акта и постановлението фактически обстоятелства и доказателствата,
които ги установяват е видно, че нарушението е установено при извършена
финансова инспекция, осъществена в периода
от 30.12.2019г. до м. май 2020г. На 18.05.2020г., жалбоподателят е уведомен за
констатираните при инспекцията нарушения и е поканен за съставяне на АУАН, т.е,
към този момент финансовата инспекция е била завършена. Следователно, тази дата
е меродавна при определяне момента, в който
нарушителят е открит и тя поставя началото на шестмесечния давностен срок за образуване на административнонаказателно
производство.. Съпоставянето й с датата на съставяне на АУАН №11-01-228/29.05.2020г.
сочи, че производството е образувано в рамките на срока по чл.261, ал.1 от ЗОП
от откриване на нарушителя. Спазен е и алтернативно установения по-дълъг 3-годишен
срок спрямо датата на нарушението /18.05.2018 г./. От изложеното следва, че със
съставения на 29.05.2020г. акт за установяване на административно нарушение, производството е образувано законосъобразно, в
рамките на сроковете в специалната норма на чл.261, ал.1 от ЗОП, намираща
приложение в случая.
Останалите възражения засягат правната
оценка на установените факти и субективните признаци от състава на вмененото
нарушение, поради което отговор ще получат при решаване на въпросите по
същество.
Съдебният състав приема, че фактическите
обстоятелства приети по-горе се установяват по безспорен начин от събраните
доказателствени материали по делото. На практика те не се оспорват от страна на
жалбоподателя, доколкото, както се посочи, възраженията му касаят правната
оценка на фактите – квалифицирането им като нарушение на чл.2, ал.2 от закона за обществените
поръчки, както и субективната страна на нарушението – оспорва се е
легитимацията на жалбопоадтеля като негов субект и се аргументира позиция
за отсъствие на виновно поведение, а
алтернативно се излагат доводи за маловажност.
Отговорността на жалбоподателя е
ангажирана за това, че в качеството на възложител по смисъла на чл.5, ал.4, т.1
от ЗОП е ограничил конкуренцията в проведената процедура публично състезание за
възлагане на обществена поръчка като в документацията /раздел II „Технически спецификации и
изисквания“, раздел III „Изисквания към участниците“ и раздел V „Основания за отстраняване“/
е включил изисквания към участниците да притежават собствена кариера за добив
на скална маса, обект на доставката по
предмета на поръчката, и да го удостоверят по указания в документацията начин, които са дали необосновано
предимство, респ. необосновано са ограничили участието на стопански субекти, и
които изисквания не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка .
По делото не е спорно, че с
подписаното от инж. В. – ***** на „В и
К“ ООД, Перник решение № РД 51/18.05.2018г. /публикувано в Регистъра за
обществени поръчки и в профила на купувача на същата дата/ е открита процедура „публично състезание“ за възлагане
на обществената поръчка с горепосочения предмет, както и че с решението е
одобрена документацията за участие в процедурата. Не са спорни и формулираните
в посочените раздели от документацията изисквания и условия към
участниците.
Тези факти еднопосочно и без
противоречия се установяват от събраните писмени и гласни доказателства.
Свидетелят Х.Х.
- държавен финансов инспектор от „Четвърти“ отдел на дирекция „Инспекционна дейност“
при АДФИ, като част от екипа на който е била възложена финансовата инспекция на
водоснабдителното дружество, представлявано от жалбоподателя, последователно и
детайлно излага релевантните факти, като показанията му са достатъчно
съдържателни и срещат пълна подкрепа в приетите писмени доказателства по
делото, поради което съдът ги кредитира изцяло.
Установените
факти чрез събраните по делото гласни и писмени доказателства изясняват
обективно, всестранно и пълно обстоятелствата по делото. Несъмнено, с включените
от възложителя изисквания в документацията
на обществената поръчка в процедурата е можело да бъдат допуснати до
участие само стопански субекти,
разполагащи със собствена кариера за добив на материала, обект на доставката –
инертен материал /скална маса/, представляваща
нестандартен трошен камък фракция
0/63мм. Видно е ,че предметът на
обществената поръчка е доставка на стока, представляваща подземно богатство по смисъла
на чл.2 от Закона за подземните богатства, добивът на която се извършва чрез предоставяне на
концесия. Оттук следва, че добивът на скална маса се осъществява от лица, на
които е предоставена концесия, а не които притежават собствена кариера.
Очевидно вложеният смисъл в израза
“собствена кариера за добив“ е „предоставена концесия за добив“ тъй като
именно тя предоставя право на концесионера да придобие право на собственост
върху добитите подземни богатства, за които е предоставена концесията. Съгласно §1, т.7 от ДР на ЗПБ „кариера е съвкупност
от минни изработки за открит добив и съоръжения за преработка на подземни
богатства“. В този смисъл, поставеното изискване към участниците да притежават
собствена кариера за добив несъмнено стеснява кръга на стопанските субекти,
явяващи се подходящи за изпълнение предмета на поръчката.
Съгласно чл.2,
ал.2 от Закона за обществените поръчки при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В този аспект следва да
се прецени дали с
поставените изисквания в конкретния случай е ограничена конкуренцията - налице
ли е необосновано дадено предимство на
едни стопански субекти или необосновано е създадено ограничение за други, както
и съобразени ли са включените в документацията изисквания с
обстоятелствата по чл.2, ал.2 от ЗОП.
Съдът напълно
споделя изложените в
наказателното постановление съображения за
несъобразяване на изискването с
предмета на поръчката. Както АНО е посочил, изпълнението на предмета на поръчката изисква от потенциалния изпълнител
възможност да достави заявените количества, които да отговарят на предварително
поставените от възложителя показатели, а именно посочените в раздел II, т. 1 от
документацията: „Участниците трябва да доставят инертен материал, представляващ
нестандартен трошен камък фракция 0/63мм, с показатели по действащите БДС и EN стандарти, относно зърнометричен състав, съдържание на фина фракция, на отмиваеми частици, както и обемна насипна плътност.“.
Тоест, предметът на обществената поръчка
изисква доставка на инертен материал с посочените характеристики, а не добив на такъв. Доставка
е възможна да извърши не само стопански субект, собственик на кариера, получил
правото да добива скална маса и да се разпорежда с добива, но и всеки друг заинтересован субект, разполагащ с
материала на друго законово основание и с технически средства за доставката му
/например субект, който ползва на определено правно основание кариера за добив на
инертни материали или има сключен договор за доставка на такива, действащ в
срока на поръчката/. Мотивацията на заложеното условие: „с цел рентабилност и
икономичност, както и качество на доставяния материал“ няма отношение към предмета
на поръчката, която, както се посочи, е доставка на инертен материал, а не
производство/добив на такъв. Горепосочените величини се преценяват от възложителя на база
обективен показател, а именно предложената в офертите цена от потенциалните
участници, а не според обстоятелства, свързани с възможностите им да изпълнят
поръчката /каквото е имат или нямат собствена кариера за добив/.
Въведеното в документацията изискване към участниците не е съобразено и с
останалите обстоятелства по чл.2, ал.2 от ЗОП - стойност, сложност, количеството или обем на
обществената поръчка, особено предвид
обособените девет позиции, различните обеми по тях и възможността оферти
да се подават както за всички, така и за една или за няколко обособени позиции.
Съгласно чл.2, ал.1 ЗОП
обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и
осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези
принципи е ограничението по чл. 2, ал.2 с.з., нарушаването на което е скрепено
с административна санкция. Безспорно е, че при определяне на изискванията към потенциалните участници в
обществената поръчка възложителят действа
в условията на оперативна самостоятелност. Негово изключително право е да
преценява потребностите си и да избира начините, по които те в най-висока
степен и при най-добри условия могат да бъдат задоволени. Това право обаче е
ограничено в рамките на спазването на
заложените в закона основни принципи и при забраната в чл.2, ал.2 от ЗОП
за ограничаване на конкуренцията. Принципът на свободната конкуренция се
реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по
начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. В
конкретния случай, от гледна точка предмета на обществената поръчка, включеното
условие участниците да разполагат със собствена кариера за добив на скална маса
безспорно ограничава равния достъп на потенциалните участници, стеснява кръга
им и по този начин ограничава конкуренцията,
поради което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП.
Адресатът на забраната в чл.2,
ал.2 от ЗОП е ясно определен – възложителят. Съгласно чл.5, ал.1 от ЗОП възложителите
са публични и секторни. „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник е
търговско дружество с блокираща квота държавно участие в капитала, поради
което същото е публично предприятие по
смисъла на §2, т.42 от ДР на ЗОП, т.е., предприятие, върху което доминиращо
влияние пряко или непряко може да упражнява публичен възложител. В периода от 29.12.2014г. до 20.01.2020 г. дружеството е представлявано от
жалбоподателя - инж. И.Н.В., в качеството на *****. Следователно, към датата на
процесното нарушение същият е секторен възложител по
смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП и е адресат на забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП. Възражението в жалбата
срещу този извод е голословно и напълно неоснователно.
Доводите, че жалбоподателят
не следва да носи отговорност за вмененото
му нарушение поради отсъствие на умисъл също не се приемат за основателни.
Съставените в
предприятието Вътрешни правила за управление на цикъла на обществените поръчки,
утвърдени от инж. В., актуализирани през м. октомври 2018г., не променят горния извод.
Вменяването на
задължения на съответни длъжностни лица от предприятието в процедурите по прогнозиране,
планиране, подготовка, провеждане и възлагане на обществените поръчки, и по
мониторинга и контрола на изпълнението на сключените договори действително
свидетелства за предприети от жалбоподателя като ***** на „Водоснабдяване и
канализация“ ООД действия за по-добра организация, управление и ефективност на
цикъла на обществените поръчки в представляваното от него търговско дружество,
както и за спазване и точно приложение на нормативните изисквания, установени в
Закона за обществените поръчки и Правилника за приложението му. Отговорността обаче за неспазването им се
носи от възложителя, видно от разпоредбите в част осма „Административнонаказателни
разпоредби“ на ЗОП. Изключението от това законово разрешение е установено в
чл.259, в който е предвидено, че в случаите по чл. 7, ал. 1 и 2 наказанията по чл. 247 –
256 се налагат на
определеното длъжностно лице, т.е., на лицето, определено от възложителя да организира и/или да възлага
обществени поръчки, респ. лицето, което го замества
при отсъствие.
Приетите като писмени
доказателства по делото заповеди №РД129/10.08.2016г. и РД № 137/07.09.2016г.,
издадени от жалбоподателя в качеството му на ***** на „В и К“ ООД, не изключват
административнонаказателната отговорност на
възложителя на основание разпоредбата на
чл.259 от ЗОП. Независимо от посоченото правно основание в първата
заповед, лицето Т. М. – юрисконсулт във
„ВиК“ ООД, е определена не като длъжностно лице, което да организира и/или да възлага
обществени поръчки, а като лице, което да изпълнява
функциите на упълномощен потребител по
смисъла на ЗОП и ППЗОП във връзка със
задълженията в чл.42 от ЗОП /отм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019/ и
глава четвърта, раздел III от ППЗОП /чл.23 и чл.24 - изм. ДВ,
бр.17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г., отм., бр.29 от 2020г., в сила от 1.04.2020г./, осъществяването на които като ред и контрол е
възложено със заповед №РД 137/07.09.2016г. на друго длъжностно лице. Касае се
за задължения относно изискването за поддържане в електронен вид на профил на
купувача, в който се публикуват всички документи, свързани с обществените
поръчки в предприятието, както и с осигуряването на неограничен пълен, безплатен
и пряк достъп до тях. Възложените с цитираните заповеди дейности са в изпълнение
на общите изисквания за публичност и прозрачност на информацията, свързана с
обществените поръчки, не за възложено организиране или възлагане на обществена
поръчка по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП. В този смисъл, хипотезата на чл.259 от
ЗОП не е налице в случая.
Действително, умисъл
в действията на жалбоподателя не е
доказан, но същият е бил длъжен и е могъл да предвиди общественоопасните последици,
поради което деянието му, проявено в бездействие, е виновно извършено и е
съставомерно и от субективна страна /чл.7 от ЗАНН/.
Съдът не намира основания да приеме маловажност
на нарушението, което да мотивира приложимост на нормата на чл.28а от ЗАНН. Основателно
въззиваемата страна акцентира на обществената значимост
на отношенията, които регламентира ЗОП, на заложените в закона цели и принципите, на които се основават
установените процедури,
сред които са равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. С
установеното в казуса нарушение, са засегнати именно принципите на равнопоставеност и
свободна конкуренция, тъй като чрез включеното изискване към участниците
конкуренцията е ограничена като е дадено необосновано предимство на минимален
брой търговски субекти, отговарящи на
условието, и необосновано е ограничена
възможността за участие на други стопански субекти. Нарушението засяга съществено принципите по чл.2 от ЗОП
и обществените отношения, свързани с разходването на публични средства и не
може да бъде третирано като представляващо по-ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от съответния вид.
Обстоятелството, че и
през 2019г., след обявена аналогична обществена поръчка без
включване на ограничителното изискване за собствена кариера за добив, участниците
са били същите, участвали и в обществената поръчка през 2018 г. /***“ ООД, „***“
АД и „***“ ЕООД/ не мотивира различен извод. Изведеното от този факт заключение от страна на жалбоподателя, че и без поставеното
при поръчката през 2018г. изискване в
нея не би имало повече потенциални участници и по-засилена конкуренция е чисто предположение. Ограничена
ли е или не конкуренцията при възлагане на
обществена
поръчка се преценява в рамките на
съответната процедура .
В тази връзка следва да се посочи, че
видно от публичната информация за възлаганите обществени поръчки, решението на *****
на Водоснабдяване и канализация“ ООД - Перник
за класиране на участниците и избор на изпълнител по откритата с Решение №
РД-51/18.05.2018 г. обществена поръчка с предмет: "Доставка на скална маса
за нуждите на "Водоснабдяване и канализация" ООД Перник", е обжалвано пред КЗК /преписка
№КЗК-593/724/2018г./ от един от участниците, а именно "***" ООД, с аргумент, че възложителят
незаконосъобразно, в нарушение на нормата на чл. 107, т. 1 от
ЗОП, вместо да отстрани от участие, е класирал на първо място и е
определил за изпълнител на обособени позиции №2 и №3 от предмета на поръчката,
участника "***" ЕООД. Жалбата е аргументирана с това, че дружеството не
отговаря на критериите за подбор, посочени от възложителя в раздел III
"Изисквания към участниците" от документацията за участие, тъй като
не притежава собствена кариера за добив на скална маса. С Решение № РД-96/26.07.2018г.
***** на "Водоснабдяване и канализация" ООД – Перник е изменил обжалваното решение за класиране на участниците
и избор на изпълнител и е отстранил от участие „***“ ООД. Това решение е било
обжалвано от последния с мотив, че правата и интересите му са били засегнати и
незаконосъобразно е отстранен от процедурата, в резултат на което възложителят отново е изменил акта си с Решение №РД-107/10.08.2018г.
Схематичното проследяване на
спора очевидно сочи, че поставеното от възложителя изискване е било крайъгълен
камък на спор между заявилите участие в откритата обществена поръчка през
2018г., като участник, отговарящ на условието,
е предприел действия за отстраняване на друг, неотговарящ
на него. В защита на своя интерес последният е заел позиция, че изискването противоречи на Конституцията на Република
България и Закона за подземните богатства и е създало предпоставка за опорочаване
на основните принципи на чл.2, ал.1 от ЗОП.
Спорът е
показателен за наличието на силен икономически интерес и конкурентна
среда между участниците в същата процедура. В този контекст, участието на същите три фирми в следващата поръчка
през 2019г., в документацията за която процесното
изискване е изключено, не може да се интерпретира като обстоятелство,
несъздаващо условия за по-голям брой участници и за по-засилена конкуренция. Отпадането
на ограничителното изискване във всички случаи създава такива условия дори само
защото е отпаднала предпоставката да се оспорва участието на „***“ ЕООД в процедурата
на същото основание.
По отношение наказването:
За нарушаване на забраната на чл.2, ал.2
административнонаказателната разпоредба на чл.247, ал.1 от
ЗОП /ред. ДВ, бр.13/2016г./ предвижда наказване на възложителя с глоба в размер 2 на сто
от стойността на сключения договор
с включен ДДС, но не повече от
10 000 лв. Предвид
посочените в сключените три договора обща стойност, при определяне на наказанието не намира
приложение нормата на чл.257 от ЗОП.
Глобата е определена законосъобразно съгласно чл.247, ал.1 от ЗОП, тъй като размерът и – 2 979.60 лв. представлява именно 2 на сто
от общата стойност на договорите,
сключени по поръчката - 148 980.00 лв.. Предвид установения в закона начин за индивидуализация
на наказанието, съдът няма правомощия да въздейства спрямо наложения размер на
глобата. Тези съображения мотивират потвърждаване на наказателното
постановление.
Изхода на делото обосновава присъждане на разноски на въззиваемата
страна, тъй като е представлявана от юрисконсулт, видно от приложеното на л.249
пълномощно, който своевременно, направи искане за присъждане на разноски
съобразно правото в чл.63, ал.3 от ЗАНН .
Поради това, на основание чл.63, ал.5 от ЗАНН на АДФИ, гр. София следва да
се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер
определен в чл. 37 от Закона
за правната помощ. Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗПП заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на
извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по
предложение на НБПП. В случая приложима е нормата на чл.27е от
Наредбата за заплащане на правната помощ, която предвижда, че
възнаграждението за защита в производства по Закона за административните
нарушения и наказания е от 80 лв. до 120 лв. При определяне на възнаграждението
на правоимащата страна, съдът взе предвид конкретната
фактическа и правна сложност на делото, събрания обем доказателства, обстоятелството,
че делото е разгледано в три съдебни заседания, в които пълномощникът на страната е участвал,
което мотивира присъждане на възнаграждение
в средния размер, а именно - 100 лева.
Изхода на делото мотивира отхвърляне на искането
на пълномощника на жалбоподателя за присъждане на направените от последния разноски за адвокатско възнаграждение.
Мотивиран от изложеното и основание
чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА наказателно
постановление №11-01-228/26.11.2020г., издадено от Г. Н. – директор на Агенция
за държавна финансова инспекция, гр. София, с което на основание чл.247, ал.1
от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр.13/16.02.2016 г., в
сила от 15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр.49 от 12.06.2018г./, във връзка с чл.
261, ал. 2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-535/29.07.2020г. на министъра на финансите,
на инж. И.Н.В., в качеството му на ***** на „Водоснабдяване и канализация“ ООД,
гр. Перник (заемал длъжността в периода от 29.12.2014 г. до 20.01.2020 г.), ЕГН
**********, с адрес ***. *****, е наложено административно наказание глоба в размер
2 979.60 лв., за нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.,
изм. и доп., ДВ, бр. 49 от 12.06.2018 г.) .
ОСЪЖДА инж.
И.Н.В. с ЕГН **********, с адрес ***. *****, да заплати на Агенция за държавна финансова
инспекция, гр. София, ул. Леге, №2, юрисконсултско възнаграждение
в размер 100 /сто/ лева.
Оставя без
уважение искането на жалбоподателя за присъждане на разноски за заплатено
възнаграждение на адвокат.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
касационно обжалване пред Административен съд – гр. Перник на основанията,
предвидени в Наказателно-процесуалния кодекс, и по реда на глава дванадесета от
Административнопроцесуалния кодекс - в 14-дневен срок
от съобщаването му на страните.
Председател:/п/
Вярно с оригинала
ИЗ