№ 1503
гр. София, 22.04.2025 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 15-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на тридесет и първи януари през две хиляди двадесет и пета година в следния
състав:
Председател:СИМОНА ИВ. УГЛЯРОВА
при участието на секретаря ТЕОДОРА Г. НЕДЯЛКОВА
като разгледа докладваното от СИМОНА ИВ. УГЛЯРОВА Административно
наказателно дело № 20241110215819 по описа за 2024 година
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Образувано е по жалба на М. Б. Д., ЕГН **********, чрез адв.А. И.,
против Наказателно постановление № 11-01-12/08.07.2022 г., издадено от
Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на
жалбоподателя на основание чл. 255, ал. 3, вр. чл. 261, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016
г.), е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10000 /десет
хиляди/ лева за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените
поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп.
ДВ, бр. 86 от 01.03.2019 г.).
В жалбата се релевират доводи за неправилност и незаконосъобразност на
издаденото наказателно постановление, във връзка с което се поддържа, че в
случая липсва качеството „възложител“ на жалбоподателя; липсват мотиви
защо наказващият орган е приел, че сключеният договор, към който е
подписан процесният анекс, попада в обхвата на ЗОП, както и защо е прието,
че приложима е максималната прогнозна стойност. Във връзка с прогнозната
стойност на допълнителното споразумение се акцентира, че правилно
въззивникът се е позовала на данни от *** ЕООД, но това не е обсъдено от
1
наказващия орган. Излагат се доводи за наличието на "крайна необходимост",
доколкото процесният случай касае обезпечаването на доставки на храна в
затворите и затворническите общежития, както и за приложението на чл. 28 от
ЗАНН.
По изложените съображения се моли атакуваното наказателно
постановление да бъде отменено изцяло като неправилно и
незаконосъобразно.
В проведеното по делото съдебно заседание жалбоподателят, редовно
призованa, не се явява, представлява се от адв. И., с доказателства по делото за
надлежно учредена представителна власт. В дадения ход по същество
процесуалният представител поддържа жалбата изцяло по изложените в нея
съображения. Претендира се присъждане на разноски за адвокатско
възнаграждение по чл. 38 от ЗАдв., за които се представя списък.
Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител юрк.М., с
доказателства по делото за надлежно учредена представителна власт,
поддържа становище за законосъобразност на атакуваното наказателно
постановление и моли същото да бъде потвърдено, като се ангажират по
делото писмени бележки с подробни съображения в подкрепа на визираното
становище. Претендират се разноски в производството за юрисконсултско
възнаграждение и се релевира възражение за прекомерност по отношение
размера на разноските, претендирани от насрещната страна.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на
страните и извърши служебна проверка на развитието на
административнонаказателното производство, намира за установено от
фактическа страна следното:
Държавно предприятие "***" попада в обхвата на държавната финансова
инспекция като организация по смисъла на чл. 4, т. 2 от Закона за държавната
финансова инспекция.
Държавно предприятие "***" е юридическо лице, със седалище в гр.
София, бул. "***" № 26 и териториални поделения в затворите в страната.
За периода от 19.05.2015 г. до 30.01.2020 г. изпълнителен директор на
Държавно предприятие "***" бил *** а за периода от 03.02.2020 г. до
30.11.2021 г. изпълнителен директор на Държавно предприятие "***" била
2
жалбоподателят М. Б. Д..
По силата на заповед № ФК-10-1070/24.08.2021 г., издадена от директора
на АДФИ, на служител на АДФИ било възложено извършване на финансова
инспекция на Държавно предприятие "***", гр. София. Включена в
предметния обхват на инспекцията била проверка за законосъобразност при
възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на храни и напитки на
едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода", в това число по
Обособени позиции от № 1 до № 4. С последващи заповеди на директора на
АДФИ времевият обхват на финансовата инспекция бил разширен, като
съгласно заповед № ФК-10-1325/04.11.2021 г., в предметния й обхват била
включена и допълнителна задача - "Проверка за законосъобразност на
сключените през 2020 г. и 2021 г. допълнителни споразумения към договори
№ 1-4209-36/16.05.2019 г., № 1-4209-39/20.05.2019 г., № 1-4209-119/31.10.2019
г. и № 1-4209-120/31.10.2019 г. В екипа на финансовата инспекция била
включена *** държавен финансов инспектор, която била определена за
ръководител на екипа.
В хода на извършената финансова инспекция проверяващият екип
установил, че с Решение № 3-1-2187/06.12.2018 г., *** - изпълнителен
директор на ДП „***“, в качеството си на възложител на обществени поръчки,
по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, е открил процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Доставка на храни и напитки за лавки и
бюфети в местата за лишаване от свобода, по обособени позиции, както
следва: Обособена позиция № 1 „Доставка на храни и напитки на едро за
лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода за нуждите на
териториалните поделения Бобов дол и София на ДПФЗД“; Обособена
позиция № 2 „Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в
местата за лишаване от свобода за нуждите на териториалните поделения
Пловдив, Смолян, Пазарджик и Стара Загора на ДПФЗД“; Обособена позиция
№ 3 „Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за
лишаване от свобода за нуждите на териториалните поделения Бургас, Варна
и Сливен на ДПФЗД“; Обособена позиция № 4 „Доставка на храни и напитки
на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода за нуждите на
териториалните Враца, Плевен, Ловеч и Белене на ДПФЗД“. Прогнозната
стойност на обществената поръчка била 12 913 223 лева без ДДС, а
процедурата била регистрирана в АОП с № 00537-2018-0027.
3
С Решение № 3-1-2450/05.04.2019 г. било обявено класирането на
участниците и определените за изпълнители по съответните обособени
позиции. По обособени позиции № 1 и № 3 за изпълнител било обявено
Обединение „Доставка на храни ДПФЗД 2019“; а по обособени позиции № 2 и
№ 4 за изпълнител било обявено „***“ ЕООД.
В хода на инспекцията било установено, че на 31.10.2019 г. бил сключен
Договор № 1-4209-119/31.10.2019 г. между Държавно предприятие „***“,
представлявано от *** – изпълнителен директор и *** И. – главен
счетоводител и „***“ ЕООД, гр. София, представлявано от ***, в качеството
му на управител – изпълнител, с предмет „..периодични доставки на храни и
хранителни продукти за нуждите на ДПФЗД по Обособена позиция № 4
„Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за
лишаване от свобода, за нуждите на териториалните поделения Враца,
Плевен, Белене и Ловеч на ДПФЗД, описани съгласно техническото
предложение на изпълнителя /Приложения №1/ и Ценово предложение на
изпълнителя /Приложение № 2/, неразделна част от договора... “. Общата
прогнозна стойност на доставките, предмет на договора бил в размер до 2 222
810 лева без ДДС или 2 667 372 лева с ДДС. В чл. 2.2. от договора било
предвидено, единичните цени на хранителните продукти да се изчисляват на
база цените на едро за страната отразени в периодичните бюлетини на ***
ЕООД, коригиран със съответния процент отстъпка или надценка, предложен
от изпълнителя с ценово предложение – Образец № 6 – неразделна част от
договора. На всяко тридесето число от съответния месец след влизане в сила
на договора, възложителят, чрез съответния обект, краен получател,
контролира доставните цени на хранителните продукти и на всяко петнадесето
число от съответния месец на плодове и зеленчуци с оглед спазването на
посоченото процентно съотношение, като в случай на несъответствие
уведомява писмено изпълнителя. Процентът за корекция на единичните цени,
предложен в ценовото предложение на изпълнителя се запазвало за цялото
време на действие на договора. Съгласно чл. 2.4 от договора, общата стойност
на опцията – удължаване срока на договора с 12 месеца била в размер до 1 111
153,00 лева без ДДС или 1 333 383,60 лева с ДДС. Срокът на договора бил 24
(двадесет и четири) месеца, и влизал в сила от датата на регистрационния
индекс на договора в деловодната система на Държавно предприятие „***“.
4
При условие, че възложителят своевременно е открил обществена поръчка с
аналогичен предмет, съобразявайки законово установените срокове за
обжалването й, но към момента на изтичане на срока на сключения договор
процедурата не е приключила с влязло в сила решение за избор на изпълнител
и не е сключен нов договор, при изпълнение на изискванията на чл. 116, ал. 1,
т. 1 от ЗОП, възложителят имал право да удължи срока на договора до
сключване на договор за изпълнение на новооткрита поръчка, но не с повече
от 12 месеца. Възложителят следвало да уведоми писмено изпълнителя за
прилагане на опцията. В чл. 14 от договора било уговорено, че същият може
да бъде изменян или допълван от страните при условията на чл. 116 от ЗОП.
В хода на инспекцията проверяващите констатирали също така, че на
27.07.2021 г., между Държавно предприятие „***“ гр. София, представлявано
от М. Б. Д. – изпълнителен директор и *** – за главен счетоводител, и „***“
ЕООД, гр. София, представлявано от ***, в качеството му на управител –
изпълнител, било сключено Допълнително споразумение с peг. индекс № 1-
4209-467/27.07.2021 г., към договор № 1-4209-119/31.10.2019 г. за доставка на
храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода
за нуждите на териториални поделения Враца, Плевен, Белене и Ловеч на
ДПФЗД, със следните мотиви:
„ .... към момента на сключване на настоящото допълнително
споразумение Възложителят е възложил доставката, а Изпълнителят е
доставил храни и хранителни продукти в изпълнение на Договор № 1-4209-
119/31.10.2019 г. на обща стойност от 2 018 445,79 лв. без ДДС;
Заплатената цена на доставките се формира на база определяеми цени,
които се актуализират ежемесечно от *** ЕООД;
Достигането на прогнозната стойност на поръчката преди изтичане
срока на договора се дължи на ценообразуването чрез независим от
възложителя и изпълнителя ценови източник и на повишено
потребление на хранителни продукти и напитки в лавките и бюфетите
в местата за лишаване от свобода за нуждите на териториалните
поделения Белене, Враца, Ловеч и Плевен, което не би могло да бъде
предвидено от възложителя;
Към момента на сключване на настоящото допълнително споразумение
с Решение № D 110459/14.04.2021 г. на възложителя е открита обществена
5
поръчка с предмет: „Доставка на храни и напитки на едро за лавки и
бюфети в местата за лишаване от свобода, при ДПФЗД по обособени
позиции“, но същата не е завършила с влязло в сила решение за избор на
изпълнител. Решение № D 110459/14.04.2021 г. е обжалвано, като с Решение
№ 589/10.06.2021 г. по преп. KЗK-399/2021 г. на Комисията за защита на
конкуренцията същото е отменено. Възложителят е обжалвал решението
па КЗК пред Върховен административен съд, като по жалбата е образувано
адм. дело № 7067/2021 г., по което няма поставено решение ".
Като основание за сключеното допълнително споразумение бил посочен
чл. 116, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗОП към Договор № 1-4209-119/31.10.2019 г., като
страните се договорили да изменят посочения договор за следното:
„ Чл. 1. Възложителят възлага, а Изпълнителят приема да извършва
периодични доставки на храни и хранителни продукти при условията на
договор № 1-4209-119/31.10.2019 г. на стойност не по висока от 50% от
прогнозната стойност на Договора, посочена в чл. 2.1, а именно 1 111 405,00
лв. без ДДС.
Чл. 2. Настоящото допълнително споразумение влиза в сила при
достигане на стойност на извършените по Договора доставки, равна на
общата прогнозна стойност на доставките, посочена в чл. 2.1 от Договора;
Чл. 3. Удължава се срокът на договор № 1-4209-119/31.10.2019 г., до
настъпване на някое от следните обстоятелства, което настъпи първо:
Сключване на договор за възлагане на обществена поръчка с аналогичен
предмет и място на изпълнение;
Изчерпване на стойността по чл. 1 от настоящото допълнително
споразумение;
Изтичане на 12 (дванадесет) месеца, считано от датата на влизане в
сила на настоящото допълнително споразумение;
Чл. 4 всички останали клаузи на Договор № 1-4209-119/31.10.2019 г.
остават непроменени".
Относно датата на достигане на общата прогнозна стойност по чл. 2.1 от
договора, финансовата инспекция изискала с писмо с peг. № 1-7185-
51/19.11.2021 г. и № 1-7185-52/19.11.2021 г. представянето на писмени
сведения за датата, на която допълнителното споразумение е влязло в сила.
6
В отговор на искането с писмо peг. № 1-7185-54/03.12.2021 г. от *** – за
изпълнителен директор на ДП ФЗД по заповед № ЧР-02-160/01.12.2021 г. на
министъра на правосъдието посочил, че стойността на договора е изчерпана
на 20.09.2021 г., на която дата е влязло в сила Допълнително споразумение №
1-4209-467/27.07.2021 г. Стойността на Допълнително споразумение № 1-
4209-467/27.07.2021 г. все още не била изчерпана.
Съгласно предоставената информация с писмо peг. № 1-7185-
53/03.12.2021 г. и изготвени справки по отношение на начислените доставки
на хранителни продукти от изпълнителя „***“ ЕООД, както и извършените
плащания било установено, че:
- за периода от 31.10.2019 г. /дата на сключване на договора/ до 27.07.2021
г. /дата на сключване на допълнителното споразумение/, начислените доставки
на хранителни продукти били в размер на 2 025 591,83 лв. без ДДС или 2 430
710,17 лв. с ДДС, като за същия период са изплатени средства в размер на 2
397 761,38 лева с ДДС. Сумата представляваща разлика от стойността на
доставките и съответно платените средства, били изплатени през следващите
се 30 дни, съгласно чл. 3.2 от договора.
- За периода от 20.09.2021 г. /датата на влизане в сила на допълнителното
споразумение/ до 03.12.2021 г., начислените доставки на хранителни продукти
били в размер на 256 632,28 лв. без ДДС или 307 958,74 лв. с ДДС.
С писмо № 1-7185-51/19.11.2021 г. финансовата инспекция изискала
писмени обяснения от М. Д. - изпълнителен директор на ДП ФЗД, относно
причините и мотивите довели до сключването на допълнителното
споразумение с peг. индекс № 1-4209-467/27.07.2021 г., но бил представен
болничен лист № Е20211459671 от 22.11.2021 г., удостоверяващ, че М. Д. е в
отпуск по болест за периода от 19.11.2021 г. до 22.12.2021 г.
В тази връзка били представени писмени обяснения с peг. № 1-7185-
54/03.12.2021 г. от *** – за изпълнителен директор на ДП ФЗД по заповед №
ЧР-02-160/01.12.2021 г., в които било посочено следното:
„...Към момента на сключване на Допълнително споразумение № 1-4209-
467/27.07.2021 г. с Решение № D110459 от 14.04.2021 г. е открита процедура
с предмет „Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в
местата за лишаване от свобода, при ДПФЗД“ по обособени позиции:
Обособена позиция № 1 - за поделения Пловдив, Смолян, Пазарджик и Стара
7
Загора при ДПФЗД“ и Обособена позиция № 2 - за Враца, Плевен, белене и
Ловеч с уникален номерна поръчката в ЦАИС ЕОП 00537-2021-0015. В
допълнителното споразумение е отчетено обстоятелството, че към
момента на сключването му с Решение № D110459 /14.04.2021 г. е открита
„открита“ по вид обществена поръчка с аналогичен предмет, като същата
не е завършила с влязло в сила решение за избор на изпълнител. Посоченото
решение на възложителя е обжалвано пред Комисията за защита на
конкуренцията /КЗК/ и е отменено с решение № 589/10.06.2021 г.
постановено по преп. № K3K-399/2021 г. на КЗК. Решението на КЗК е
обжалвано от възложителя, като към момента на сключване на
споразумението. Същевременно към момента на сключване на Допълнително
споразумение № 1-4209- 467/27.07.2021 г. изразходената сума по
договора е била в размер на 2 018 445,79 лв. без ДДС. Оставащата сума по
договора в размер на 204 364,21 лв. без ДДС е крайно недостатъчна, за да се
изчака произнасянето на КЗК и ВАС по новооткритата обществена поръчка,
както и не е налице основание за преминаване към опцията по договора,
затова са предприети действия по сключването на Допълнително
споразумение на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗОП, с което се
увеличава стойността на договора с до 50 %, а именно 1 111 405,00 лв. без
ДДС и за удължаване на срока на договор № 1-4209-119/31.10.2019 г. до
настъпване на някое от следните условия (което настъпи първо):
- Изчерпване на стойността по Допълнително споразумение № 1-4209-
467/27.07.2021 г.;
- Сключване на договор за възлагане на обществена пръчка с аналогичен
предмет;
- Изтичане на 12 (дванадесет) месеца от влизане в сила на
Допълнително споразумение № 1-4209-467/27.07.2021 г.
При сключване на допълнителното споразумение е спазена разпоредбата
на чл. 116, ал. 2 ЗОП, като пределната стойност на доставките не може да
надхвърли 50% от прогнозната стойност на първоначалния договор.
Сключването на допълнителното споразумение се налага тъй като при
изчисляването на месечното потребление от страна на местата за
лишаване от свобода - крайни получатели на доставките се достига до
извод, че преди изтичане на срока на договора (31.10.2021 г.) ще бъде
8
изчерпана неговата прогнозна стойност. До такъв резултат се стига поради
повишаване на потреблението от страна на крайните получатели спрямо
прогнозното, както и поради повишаване на пазарните цени на
хранителните продукти. Във връзка с последното обстоятелство обръщаме
внимание на това, че доставните цени по договора са променливи и
подлежат на актуализация, като използват за база средните цени за
съответните артикули по бюлетин па *** ЕООД.
Поради задължението на възложителя да осигури непрекъсваемост на
доставките, допълнителното споразумение е сключено преди изчерпване на
прогнозната стойност на договора, като в него изрично е посочено, че то
влиза в сила едва при достигане на общата прогнозна стойност на
доставките по чл. 2.1 от договора. Това се случва на 20.09.2021 г. “.
Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП „Договорите за обществени поръчки
и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, когато поради
обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не
е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води
до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение“.
С оглед приобщените в хода на проверката материали и формирайки
съответни на тях фактически констатации, свидетелят И. приела, че
сключвайки допълнително споразумение peг. № 1-4209-467/27.07.2021 г., с
което е изменен Договор № 1-4209-119/31.10.2019 г. в частта относно срока на
действие, което довело и до увеличаване на обема на договора, за което не
били налице правните основания, посочени в чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, които
допускат изменение на сключен договор за обществена поръчка,
жалбоподателят М. Б. Д. е извършила нарушение на разпоредбата на чл. 116,
ал. 1, т. 3 ЗОП.
С оглед така констатираното нарушение св. И., на длъжност старши
финансов инспектор в АДФИ, в присъствието на *** съставила срещу
жалбоподателя М. Б. Д. АУАН № 11-01-12/11.01.2022 г., в който били описани
обстоятелствата по извършеното нарушение, времето и мястото на
осъществяването му и доказателствата, въз основа на които се установява.
АУАН бил предявен и връчен на М. Б. Д., която го подписала като
посочила, че ще представи възражения.
В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН постъпили конкретни писмени
9
възражения срещу констатациите на така съставения АУАН.
Въз основа на АУАН № 11-01-12/11.01.2022 г., в кръга на правомощията
си, Директора на АДФИ издал атакуваното Наказателно постановление (НП)
№ № 11-01-12/08.07.2022 г., с което на жалбоподателя на основание чл. 255,
ал. 3, вр. чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), е наложено административно наказание
„глоба“ в размер на 10000 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 116, ал. 1, т.
3 от Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила
от 15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр. 18 от 01.03.2019 г.).
Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа
на събраните по делото писмени доказателства, приобщени към
доказателствения материал по реда на чл. 283 от НПК вр. чл. 84 от ЗАНН;
както и гласните доказателствени средства – показанията на свидетеля –
актосъставител И..
От показанията на св. И. се установяват обстоятелствата по извършената
проверка, направените фактически констатации и съставянето на АУАН.
Съдът извърши внимателна преценка на тези гласни доказателствени средства
като намери, че същите са обективни, логични и поначало непротиворечиви,
от тях се установяват констатираните обстоятелства при проверката,
твърдяното нарушение с неговите фактически характеристики, както и
обстоятелствата по съставянето на АУАН. Показанията на свидетеля *** – ***
представляват пряк източник на доказателствена информация, доколкото
същата като актосъставител е възприела възпроизведените от нея в
административнонаказателното производство фактически обстоятелства, като
съдът се довери на показанията й и ги кредитира изцяло.
Приобщените към доказателствените материали писмени доказателства
са относими към случая, като същите спомагат за цялостно и пълно
изясняване на обстоятелствата по процесния случай, включително и за
проверка на гласните доказателства по делото, и затова съдът постави същите
в основата на доказателствените си изводи.
Въз основа на така възприетата фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима. Същата е подадена в срока по чл. 59,
ал. 2 от ЗАНН от процесуално легитимирано лице и е насочена срещу
10
административнонаказателен акт, подлежащ на въззивен съдебен контрол.
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗАНН в това производство
районният съд следва да извърши цялостна проверка на законността на
обжалваното наказателно постановление, т.е. дали правилно е приложен както
процесуалният, така и материалният закон, независимо от основанията,
посочени от жалбоподателя – арг. от чл. 314, ал. 1 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН.
Административнонаказателното производство е строго формален процес,
тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и
юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол
върху издадените от административните органи наказателни постановления е
за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от
твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или в
наказателното постановление /арг. чл. 84 ЗАНН във вр. чл. 14, ал.2 НПК и т.7
от Постановление № 10 от 28.09.1973 г. на Пленума на ВС/, а е длъжен
служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон. В
тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите
функции – констатираща, обвинителна и сезираща.
В настоящия случай АУАН и издаденото въз основа на него НП са
съставени от длъжностни лица в пределите на тяхната компетентност,
съгласно чл. 261, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и видно от заповед № 3МФ - 30/19.01.2022
г., издадена от Министъра на финансите, в предвидената от закона писмена
форма и съдържание - чл. 42 и чл. 57 ЗАНН, както и при спазване на
предвидения за това процесуален ред.
АУАН е съставен в срока по чл. 261, ал. 1 ЗОП, а НП е издадено при
спазване на срока по чл. 34, ал. 3 ЗАНН.
При съставяне на АУАН са спазени изискванията на чл. 40 и чл. 43 ЗАНН.
Актът за установяване на нарушението е съставен в присъствието на един
свидетел, който е присъствал и при установяване на нарушението, доколкото е
участвал при извършване на финансовата инспекция на ДПФЗД, и в
присъствието на жалбоподателя. Подписан е от съставителя, свидетеля и
жалбоподателя, предявен е на последния за запознаване и му е връчен препис.
На следващо място, съдът служебно констатира, че са спазени
императивните процесуални правила при издаването и на двата
административни акта – тяхната форма и задължителни реквизити, съгласно
11
разпоредбите на чл. 40, 42, 43, ал. 5, чл. 57 и чл. 58, ал. 1 ЗАНН.
Налице е пълно съвпадение между установените фактически
обстоятелства и тяхното последващо възпроизвеждане в атакуваното НП.
Ясно са отразени датата и мястото на извършване на твърдяното нарушение,
като е обоснована и отговорността именно на наказания субект. Изложени са
изрични мотиви относно длъжностното качество на М. Б. Д. към датата на
извършване на нарушението, доколкото именно тя е изпълнявала функциите
на изпълнителен директор на ДП ФЗД към посочената дата.
Не е основателно и наведеното възражение, че наказващият орган е
нарушил разпоредбата на чл. 52, ал. 4 ЗАНН. В НП са изложени аргументите
на наказващия орган за неоснователност на наведеното възражение. Следва да
се посочи и че нормата на чл. 52, ал. 4 ЗАНН не вменява в задължение на
наказващия орган да обективира в НП мотивите си по наведените срещу
АУАН възражения /такъв реквизит на НП не е предвиден и в чл. 57, ал. 1
ЗАНН/, а единствено да ги подложи на преценка. Провеждането на
разследване на спорните обстоятелства също не е императивно задължение за
наказващия орган, а е поставено в зависимост от преценката му за
необходимостта от извършване на такова.
Предвид изложеното, посочените административни актове са съставени
без допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, които да
обусловят отмяната на атакуваното наказателно постановление на формално
основание.
Материалният закон също е приложен правилно.
Изпълнителният директор на ДПФЗД е публичен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, като
представляващ публичноправната организация по смисъла на § 2, т. 43 от ДР
на Закона за обществените поръчки. Съгласно чл. 5, ал. 4 от Правилника за
устройство и дейността на Държавно предприятие "***", приет с ПМС №
255/05.10.2010 г. (ред. към ДВ 80/12.10.2010 г. изм. и доп., бр. 105/18.12.2018
г.) предприятието изпълнява и възлага обществени поръчки при условията и
по реда, предвидени в Закона за обществените поръчки. В този смисъл и
възражението за негоден субект на отговорност е неоснователно.
Видно от представените справки за отговорните лица по ЗОП, в този
12
период не са делегирани правомощия във връзка с организирането и/или
възлагането на обществени поръчки на друго длъжностно лице по смисъла на
чл. 7, ал. 1 от ЗОП. Следователно, изпълнителният директор на ДП ФЗД като
негов законен представител е бил отговорният субект за изпълнение на
задълженията на предприятието по реда на ЗОП. А видно от справката, към
27.07.2021 г. именно въззивникът е изпълнявала тази длъжност, поради което
и тя лично е подписала процесното допълнително споразумение. С оглед
изложеното, съдът намира за изцяло неоснователни доводите в жалбата, че
жалбоподателят не е отговорен субект по ЗОП и ДП ФЗД не попада в обхвата
на приложение на закона.
Инкриминираната разпоредба на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП постановява, че
договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат
изменяни, когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата
грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от
изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото
споразумение. "Непредвидените обстоятелства" са законово дефинирани
съгласно т. 27 от § 2 от ДР на ЗОП, а именно обстоятелства, които са
възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени
при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие
на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия.
В този смисъл, обстоятелството следва да е непредвидимо за възложителя.
Това предполага възникването му да не се дължи на негово действие или
бездействие, т.е. възложителят следва да е положил дължимата грижа, и
въпреки това да не е могъл да предвиди настъпването му.
В случая безспорно се установява подписването от страна на
жалбоподателя, в качеството й на изпълнителен директор на ДП ФЗД, на
Допълнително споразумение peг. № 1-4209-467/27.07.2021 г., с което е
изменен Договор № 1-4209-119/31.10.2019 г. в частта относно срока на
действие, което довело и до увеличаване на обема на договора, като основният
спорен момент е дали това изменение в условията на договора е
законосъобразно направено по реда на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, на която
разпоредба се е позовало ДП „ФЗД“. Във връзка с този въпрос съдът се
солидаризира с наказващия орган, че в случая не са били налице особени
непредвидими обстоятелства, които да оправдават подобно изменение.
13
В случая се доказа, че с Решение № D 110459/14.04.2021 г. М. Б. Д. в
качеството си на изпълнителен директор на Държавно предприятие "***", е
открила обществена поръчка с предмет "Доставка на храни и напитки на едро
за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода при ДП "ФЗД" по
обособени позиции". Процедурата е по вид открита, с две обособени позиции.
Действително, процедурата е открита шест месеца преди изтичане срока на
договор № 1-4209-119/31.10.2019 г. със същия, но възложителят не е
съобразил законово установените срокове за обжалване. В резултат на това
към момента на подписване на допълнително споразумение № 1-4209-
467/27.07.2021 г., процедурата все още не е била приключила с избор на
изпълнител. Съдът приема, че началният момент на започване на процедурата
не е бил съобразен със сроковете по ЗОП, включително сроковете за
предварителен контрол от АОП, срок за представяне на оферти, срок за
дейността на комисия, срок за определяне на изпълнител, срок за обжалване
на решението за откриване на процедурата, за определяне на изпълнител,
както и възможността за обжалване на актовете на възложителя пред КЗК,
респективно ВАС, с произтичащото от това забавяне. Макар да е трудно да се
предположи колко време би отнело обжалването пред КЗК или ВАС, е
очевидно, че срокът от 6 месеца е недостатъчен.
Същевременно сроковете по ЗОП следва да са известни на възложителя,
включително сроковете за предварителен контрол от АОП, срок за
представяне на оферти, срок за дейността на комисия, срок за определяне на
изпълнител, срок за обжалване на решението за откриване на процедурата, за
определяне на изпълнител, както и възможността за обжалване на актовете на
възложителя пред КЗК, респективно ВАС, с произтичащото от това забавяне.
Отчетността в Държавно предприятие "***" е организирана по начин,
който позволява във всеки момент в Централното управление на
предприятието да е налична информация за начислените разходи за доставка
на хранителни продукти и изплатените средства от всяко териториално
поделение по конкретен доставчик. Предвид това обстоятелството, на което се
позовава възложителят, е било напълно предвидимо, тъй като срокът на
договор № 1-4209-119/31.10.2019 г. му е бил известен.
Изложеното води до заключението, че обстоятелствата, поради които е
изменен срокът, а оттам и обемът на договор № 1-4209-119/31.10.2019 г.,
14
сключен между Държавно предприятие "***" и "***" ЕООД, не попадат в
хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Следователно, с подписването на Допълнително споразумение с peг. № 1-
4209-467/27.07.2021 г. към договор № 1-4209-119/31.10.2019 г., М. Б. Д. –
изпълнителен директор на Държавно предприятие "***", гр. София, и
публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14
ЗОП, е нарушила разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП от обективна
страна.
Възраженията в обратен смисъл, в това число, че действията й били
продиктувани от охрана и запазване на обществения интерес, не намират
опора в закона и доказателствата по делото, предвид което настоящият състав
ги прецени като неоснователни.
От субективна страна нарушението е извършено при непредпазлива
форма на вината небрежност, тъй като в качеството на възложител по смисъла
на ЗОП, въззивникът е била длъжна и е могла да възприеме обективните
елементи от състава на нарушението, но не го е направила. Като възложител
на обществени поръчки и законен представител на ДП ФЗД тя е била длъжна и
е могла да организира обявяването на обществена поръчка по-рано и по този
начин да не достига до необходимост от подписване на допълнително
споразумение за удължаване на срока на договора. Освен това тя е следвало да
направи по-задълбочено проучване относно съдебната практика по
прилагането на понятието „непредвидими обстоятелства“ и да е наясно, че в
конкретния случай такива не са налице и е недопустимо позоваването на
такива за изменение на договора.
В случая не може да бъде прието, че е била налице и "крайна
необходимост". За да се намира деецът в положението на крайна необходимост
е необходимо да съществува непосредствена опасност, която той не е могъл да
избегне по друг начин, освен като наруши друго защитено от закона благо или
интерес при условие причинените вреди от деянието да са по-маловажни от
тези, които са щели да бъдат предотвратени. Съществуващата опасност от
прекъсване на доставките на храни и напитки обаче въззивникът е могъл да
избегне при полагането на дължимата грижа и изпълнение на служебните си
задължения като изпълнителен директор на ДП "***".
Предвид формалния характер на нарушението, извършването му не е
15
обвързано с настъпването на противоправен резултат.
При преценка относно наличието на маловажен случай следва да се има
предвид, че въпреки дефинитивната липса на вредни последици, нарушението
е поставило в опасност обществените отношения, свързани с разходване на
публични средства в немалък размер, с оглед на което и съдът не констатира
основания да приеме случая като такъв с по-ниска степен на обществена
опасност на деянието и дееца, в сравнение с обикновените нарушения от този
вид. Предвид това прецени, че не е маловажен по смисъла на чл. 28 ЗАНН.
Съгласно санкционната разпоредба на чл. 255, ал. 3 от ЗОП (актуална към
датата на нарушението), възложител, който измени договор за обществена
поръчка или рамково споразумение, без да са налице основанията по чл. 116,
ал. 1, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор
или рамково споразумение с включен ДДС, но не повече от 10000 лева.
Предвид това, административното наказание, индивидуализирано в размер от
10000 /десет хиляди/ лева е законосъобразно определено, с оглед
обстоятелството, че 1 % от стойността на сключения договор с ДДС възлиза
на 11 114,05 лв.
По изложените съображения съдът прие, че атакуваното наказателно
постановление е правилно - законосъобразно и обосновано, издадено в
съответствие с изискванията на материалния закон и при съобразяване с
процесуалните правила. Основания за отмяната или изменението му не се
констатираха. Поради това същото следва да бъде потвърдено, а жалбата
оставена без уважение.
С оглед изхода на делото на основание чл. 63д, ал. 4, вр. ал. 1 от ЗАНН се
явява основателна и претенцията на процесуалния представител на АДФИ за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на наказващия орган
след потвърждаване на обжалваното НП. Предвид фактическата и правната
сложност на делото, присъдената сума следва да бъде минималната по чл. 27е
от Наредбата за заплащане на правната помощ във връзка с чл. 37 от Закона за
правната помощ, а именно – 80 (осемдесет) лева.
Мотивиран от горното и на основание чл. 63, ал. 2, т. 5 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
16
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-12/08.07.2022 г.,
издадено от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с което
на жалбоподателя М. Б. Д., ЕГН **********, на основание чл. 255, ал. 3, вр.
чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), е наложено административно наказание
„глоба“ в размер на 10000 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 116, ал. 1, т.
3 от Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила
от 15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр. 86 от 01.03.2019 г.), като
ЗАКОНОСЪОБРАЗНО И ПРАВИЛНО.
ОСЪЖДА М. Б. Д., ЕГН ********** да заплати по сметка на Агенция за
държавна финансова инспекция сумата от 80,00 (осемдесет) лева –
юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред
настоящата съдебна инстанция.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред
Административен съд - гр. София на основанията, предвидени в НПК и по
реда на Глава XII от АПК в 14-дневен срок от получаване на съобщението за
изготвянето му.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
17