Решение по дело №2344/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по чл. 73 ал. 4 във връзка с чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с глава десета раздел І от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба от Община Созопол, представлявана по пълномощие от адвокат И. А. - Репуц от АК - София, срещу решение за налагане на финансова корекция № 03 – РД/3668 от 07.08.2023 година (Решението), издадено от заместник - изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ/Фонда).

С Решението (лист 150 - 162),

- за нарушение на чл. 2 ал. 2 и чл. 46 ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОбП), изразяващо се в незаконосъобразно неразделяне на обществена поръчка в обособени позиции;

- за нарушение на чл. 2 ал. 2 и чл. 59 ал. 2 от ЗОбП, изразяващо се в неравно третиране на участници и ограничителни изисквания спрямо чуждестранни участници в обществена поръчка;

- за нарушение на чл. 70 ал. 7 от ЗОбП, изразяващо се в използване на незаконосъобразна методика за оценка на оферти по проведена обществена поръчка, при спазване на принципа на неакумулиране на финансовите корекции,

на жалбоподателя е наложена обща финансова корекция в размер на 9318 лева с ДДС - 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Осъществяване на дейности по строителен надзор на строително монтажни работи за обект: Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в [населено място] и [населено място], община Созопол“, и избран изпълнител ДЗЗД „ПГМ Консулт“, за изпълнение на одобрен проект по договор № 02/07/2/0/00730 от 13.06.2018 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП), сключен между ДФЗ – РА и О. С..

Жалбоподателят оспорва Решението и излага своите доводи за незаконосъобразност на мотивите на ответника по всяко едно от констатираните нарушения, послужили за налагане на корекцията. Твърди, че не е налице незаконосъобразно неразделяне на обществената поръчка, тъй като всички дейности, включени в техническата спецификация, са взаимосвързани, а разделянето им е нецелесъобразно, тъй като ще доведе до невъзможност за качествено и срочно изпълнение на възложената работа. Твърди, че разделянето на обществената поръчка на две части би я оскъпило с поне 27 250 лева, представляващи негативни последици за бюджета на ЕС. Отрича с приетата методика за оценка на офертите на участниците в обществената поръчка (Методиката) да са въвеждани ограничителни изисквания при подаването по различни начини на единния европейски документ за обществена поръчка (ЕЕДОП), а дори да има такива различия – те не водят до неравноправно третиране на участниците. Отрича и въвеждането на ограничителни изисквания спрямо чуждестранните участници в обществената поръчка, констатирано от ответника, защото в утвърдените условията за участие в поръчката от участниците се изискват удостоверения за правото да упражняват дейностите по чл. 166 ал. 1 т. 1 от ЗУТ, съгласно националното им законодателство. Според жалбоподателя, Методиката, чиято незаконосъобразност се твърди от ответника, е съобразена с приложимото право и е съгласувана предварително от ДФЗ – РА с писмо № ПП/280 изх. № 02-0800/1422 от 17.07.2021 година, като всички предложения и препоръки от Фонда са приети, а окончателния вариант съдържа ясни и подробни указания за начина, по който следва да бъде приложена. Отхвърля се тезата на ответника, че Методиката е оказала възпиращ ефект върху потенциалните участници в ОП, защото в хода на процедурата са били представени достатъчен брой оферти, които отговарят на поставените изисквания, т.е. налице е „високо ниво на конкурентната среда“. Жалбоподателят твърди, че липсва основание за налагане на корекция, защото не са били нарушени принципите на ЗОБП и липсва нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, приета с ПМС № 57/28.03.2017 година (Наредбата).

Иска се отмяна на Решението. Претендират се разноски.

Ответникът, чрез процесуален представител, оспорва жалбата. Представя преписката. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След като съпостави доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка.

На 13.06.2018 година между ДФЗ – РА и О. С. (като „ползвател“) бил сключен ДПБФП по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването и подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби структура“ по мярка - 7 „Основни услуги и обновяване на селата и селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Предмет на договора било отпускането на безвъзмездна финансова помощ за одобрен проект № 02/07/2/0/00730 „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения на [населено място] и [населено място], община Созопол“, като първоначалния размер на помощта бил определен на сумата от 4 920 050,86 лева. Към договора били утвърдени приложения, с които били определени видовете на СМР дейности и разходите по тях, критериите за подбор, по които ползвателят е получил приоритет, формуляр за наблюдение на дейностите по изпълнение на договора, декларации, технически спецификации и количествени сметки на СМР (лист 12 – 30 и 31 - 85).

На 09.10.2018 година, в изпълнение на ДПБФП, с решение № 15/09.10.2018 година кметът на общината открил процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор по време на строителството на обект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения на [населено място] и [населено място], община Созопол““. Кметът определил вида на процедурата – публично състезание, на основание чл. 18 ал. 1 т. 12 от ЗОбП. ОП не била разделена на обособени позиции с аргумент „възложителят не е длъжен да мотивира невъзможността за разделяне на обособени позиции, съгласно чл. 178 ал. 5 от ЗОбП“. Прогнозната стойност на поръчката, без ДДС, била определена на 93 563,48 лева. Решението било публикувано на страницата на Агенцията за обществени поръчки и обнародвано в притурка към Официален вестник на Европейския съюз. Към решението били утвърдени техническа спецификация и методика за комплексна оценка на офертите. ДФЗ – РА извършил предварителна проверка на Методиката като с писмо изх. № 02-0800/1422/17.07.2018 година до кмета на общината изпълнителният директор на Фонда изложил доводи за конкретни несъответствия на части от Методиката с приложимото законодателство и дал препоръки за отстраняване на установените нарушения (лист 170 – 184, 322- 334, 335 – 344 и 2465 - 2466).

В периода 30 – 31.10.2018 година в процедурата по възлагане на обществена поръчка постъпили седем оферти (лист 259 - 260).

На 02.11.2018 година кметът на община Созопол издал заповед № 8-Z-1300/02.11.2018 година, с която определил комисия по приемането, разглеждането и оценката на офертите във връзка с откритата процедура по ЗОБП. Кметът определил краен срок за подаване на офертите, дата на заседанието на комисията по оценка на предложенията, както и краен срок за работата на комисията (лист 252 - 253).

Постъпилите оферти били разгледани и оценени от назначената комисия, която с няколко последователни протокола извършила обсъждане на отделните предложения, на техните формални недостатъци и предимства, и съставила окончателен доклад до кмета на общината, в който предложила конкретен участник да бъде класиран на първо място (лист 345 – 364, 416 – 424, 388 – 415, 382 – 387 и 425 - 430).

На 02.04.2019 година с решение № 7/02.04.2019 година кметът на общината се съобразил с предложението на комисията и определил на първо място в процедурата участника гражданско дружество (ДЗЗД) „ПГМ Консулт“, като го определил за изпълнител на дейностите в обхвата на поръчката (лист 474 - 476).

На 10.05.2019 година между О. С., като възложител, и ДЗЗД „ПГМ Консулт“, като изпълнител, бил сключен договор за възлагане на обществена поръчка за услуги № 8-227/10.05.2019 година. По силата на договора, изпълнителят приел да упражнява строителен надзор по време на строителството на обект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в [населено място] и [населено място], община Созопол“ срещу заплащане на сумата от 93 180 лева с ДДС от страна на възложителя - средства отпуснати с ДПБФП по одобрения проект (лист 491 - 509).

В началото на 2022 година Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от европейските земеделски фондове“ (ИА СОСЕЗФ) към министъра на земеделието и храните извършила и сертифицирала финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на ДФЗ – РА за финансовата 2021 година. Констатациите от проверката били описани в годишен доклад, изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 година чрез системата SFC2014. В приложение към този годишен доклад проверяващите посочили открити нарушения при откриването и провеждането на процесната обществена поръчка (за извършване на строителен надзор) от Община Созопол (лист 87 – 132 и 261 - 267).

В Констатация № 2 от приложението към годишния доклад (лист 133 – 140, по – специално лист 135 стр. 2 - 138) служителите на ИА СОСЕЗФ изложили своите доводи за допуснати нарушения от Община Созопол при проверката на процедурата по ЗОбП, приключила с договор № 8-227/10.05.2019 година с изпълнителя „ПГМ Консулт“ ДЗЗД. В т. 2 – 4 от Констатация № 2 към годишния доклад те установили:

1. Неправомерно неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции;

2. Поставяне на ограничителни изисквания от възложителя, които са довели до неравноправно третирате на участниците и до ограничения спрямо чуждестранните участници;

3. Незаконосъобразност на част от Методиката за оценка на предложенията, утвърдена от възложителя.

-1-

Относно констатираното неправомерно неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, съставителите на доклада се позовали на чл. 2 ал. 2 и чл. 46 ал. 1 от ЗОБП и посочили, че не споделят правните и фактически мотиви на възложителя (чл. 178 ал. 5 от ЗОБП, твърдяната взаимосвързаност на всички дейности, включени в техническата спецификация, както и наличието на едно разрешение за строеж № 16/14.01.2009 година във връзка с поръчката). Според проверяващите, предметът на поръчката е включил дейностите по извършване на строителен надзор за изпълнение на СМР както по РС № 16/14.01.2009 година, допълнено с РС 35/20.09.2016 година – за [населено място], така и по РС № 99/27.09.2016 година – за [населено място], представляващи самостоятелни обекти със собствена строителна документация. По тези съображения доводите на Община Созопол за неразделяне на поръчката са били определени като „необосновани“. Проверяващите посочили, че за установената нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от поисканите за възстановяване разходи по договора с изпълнителя.

-2-

Във връзка с констатираното поставяне на ограничителни изисквания в хода на процедурата по ЗОБП, в доклада били посочени две групи обстоятелства:

а) неравно третиране на участниците от възложителя и

б) въведени ограничения спрямо чуждестранните участници.

а) При проверката служителите на ИА СОСЕЗФ констатирали, че възложителят е определил критерии за подбор на участниците във връзка с годността им да упражняват дейности по строителен надзор, във връзка икономическото и финансовото им състояние, както и спрямо техните технически и професионални възможности. За доказване на съответствието с въведените изисквания (критерии) на етап „Подаване на документи“, възложителят посочил, че участниците следва да попълнят приложимия раздел от част IV „Критерии за подбор“ на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Проверяващите установили, че в зависимост от формата на ЕЕДОП (формат от информационната система на ЕК или формуляр, подготвен с програма WORD), възложителят е определил различни изисквания за обхвата на декларираната информация:

- за подаващите ЕЕДОП през информационната система на ЕК е било достатъчно да попълнят раздел А „Годност“, поле първо;

- подаващите ЕЕДОП във формат WORD, освен тази информация, е следвало да предоставят и допълнителна информация – документ за регистрация (с наименование на документа, номер и дата на вписване на документа в съответния регистър, срок на валидност), професионален или търговски регистър (наименование на съответния регистър, наименование на органа или службата, извършила регистрацията и издала документа за упражняване на професионална дейност).

- за доказване на опит в изпълнението на дейността по обществената поръчка подаващите ЕЕДОП през информационната система на ЕК е било достатъчно да попълнят раздел В „Технически и професионални способности“, поле първо;

- за доказване на опит подаващите ЕЕДОП във формат WORD, освен тази информация, е следвало да предоставят допълнителни данни относно конкретните дейности/услуги, които са извършили както и относно лицето (възложител/инвеститор), получило услугата, стойността на изпълнените дейности, датата, на която е приключило изпълнението, както и описание на конкретния документ, удостоверяващ приемането на изпълнените услуги.

Установеното разминаване между изискванията към участниците, въведено от възложителя било квалифицирано като отклонение от принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2 ал. 1 от ЗОбП и неравноправно третиране на отделните лица чрез поставяне на различни изисквания към тях в зависимост от начина, по който подават ЕЕДОП.

б) в доклада били описани и въведени от възложителя ограничения спрямо чуждестранните участници в процедурата:

- проверяващите констатирали, че в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие е въведен критерий за подбор, като е изискано в екипа на участника да бъдат включени отговорник/специалист по контрола на качеството и координатор/длъжностно лице по безопасност и здраве. За специалиста по контрол на качеството е било поставено изискване да притежава валиден документ за преминат курс за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания на ЗУТ. За координатора/длъжностното лице по безопасност и здраве е било поставено изискване да притежава документ за преминат курс на обучение за Координатор по безопасност и здраве в строителството по реда на Наредба № 2/22.03.2004 година. В документацията по обществената поръчка не е било посочено, че се приема еквивалентен документ по отношение на съответните специалисти, ангажирани от чуждестранните участници в процедурата. Липсата на подобно уточнение е била възприета от проверяващите от ИА СОСЕЗФ като изискване, ограничаващо участието на икономически оператори, които притежават необходимия опит и квалификация (т.е. имат съответния специалист в екипа си), на те са придобити извън България.

- във връзка с изискването, поставено от възложителя към участниците, за екип от експерти с определена професионална компетентност, проверяващите от ИА СОСЕЗФ установили, че за участниците, подаващи ЕЕДОП в WORD, е въведено допълнително условие - за всеки експерт да бъде предоставена информация относно номера на експерта в списъка към лиценза (удостоверението) за упражняване на строителен надзор на участника. Инспекторите приели, че, доколкото този списък е неразделна част от лиценза/удостоверението по чл. 166 ал. 1 т. 1 и ал. 2 от ЗУТ, издаван от ДНСК, чуждестранните икономически оператори, разполагащи с квалифициран екип и имащи право да извършват надзор по собственото си законодателство, са били възпрепятствани да участват в процедурата поради това, че не разполагат с лиценз/удостоверение от ДНСК, съдържащо и списък на експертите (неразделна част от лиценза), както е било изискано от възложителя по обществената поръчка.

Нарушението е било квалифицирано като нарушение по чл. 2 ал. 2 от ЗОбП и т. 10 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, за което е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от поисканите за възстановяване разходи по договора с изпълнителя.

-3-

Незаконосъобразността на част от Методиката за оценка на предложенията, утвърдена от възложителя, е била свързана с обстоятелството, че критерият за възлагане, определен от него, е бил „оптимално съотношение качество/цена“ с показатели „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“ с относителна тежест 50 % и „Предлагана цена“ с относителна тежест 50 %. Проверяващите са констатирали, че по показателя „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“, за присъждане на точки, възложителят е посочил седем направления, по които участниците трябва да посочат „качествени мерки“, свързани с начина на организация на дейността и начина на разпределение и използване на човешките и техническите ресурси. Проверяващите установили, че, според утвърдената документация, „качествените мерки“ трябва да са „аргументирани“, „адекватни“ и да имат „качествен ефект“, а ако „качествени мерки“, отговарящи на изискванията на Методиката, не са предложени в нито едно направление, тогава съответният участник получава само минимума от 30 точки, съответно - за всяка следваща предложена „качествена мярка“ в четири направления – по 5 точки до максимума от 50 точки. Според проверяващите, липсата на единна база за сравнение на предлаганите от отделните участници „качествени мерки“ би имала като резултат необходимост комисията по оценка на предложенията да оценява различни по своята същност дейности, т.е. нееднакви елементи, водещи до различно качество на изпълнението, което не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. При проверката е било констатирано, че на комисията по оценка на предложенията е била дадена прекомерна свобода, създаваща предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията на чл. 70 ал. 7 във връзка с чл. 2 ал. 2 от ЗОбП и е налице разубеждаващ ефект за потенциалните участници.

Проверяващият екип е приел, че установеното представлява „нередност“ по смисъла на т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер 5 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя.

Предвид обстоятелството, че по процедурата за възлагане на обществена поръчка е била установена друга нередност, за която е предложена финансова корекция в по – висок размер (10 %) и предвид принципа на некумулиране на наложените финансови корекции, проверяващите предложили да не се определя допълнителна корекция за конкретната нередност, т.е. да бъде определена финална корекция в размер на 10 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя.

На 16.06.2022 година, на основание чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ (съгласно тогавашното наименование на закона) и предвид констатациите в годишния доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРС на ДФЗ - Разплащателна агенция за финансовата 2021 година, изпълнителния директор на ДФЗ е изпратил уведомително писмо до Община Созопол за откриване на производство по налагане на финансова корекция. В писмото е била преразказана част от съдържанието на доклада - относно констатациите за проведената обществена поръчка с предмет „Осъществяване на дейности по строителен надзор на строително монтажни работи за обект: „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръженията в [населено място] и [населено място], община Созопол““ по договор № 02/07/2/0/00730 от 13.06.2018 година. Органът посочил поотделно какъв е размерът на финансовата корекция за всяка една от установените нередности, а в заключение посочил и конкретен размер на корекцията – 7 765,00 лева (лист 141 - 145).

На 05.07.2022 година кметът на общината, като законен представител на Община Созопол, представил писмено възражение срещу уведомителното писмо (лист 146 - 148).

Във възражението си той изразил несъгласие по всяка една от констатациите. Относно неразделянето на обществената поръчка, кметът посочил, че разделянето е нецелесъобразно, тъй като ще доведе до невъзможност за качествено и срочно изпълнение на поръчката, а също и че при възлагане на поръчката на един консултант дейностите ще се съвместяват и това ще доведе до повишаване на качеството на изпълнението на услугата. Кметът е обърнал внимание на обстоятелството, че осигуреното финансиране на всички дейности, предмет на поръчката, е общо, поради което не е възможно и целесъобразно разделянето на отделните дейности/услуги в отделни обособени позиции. Той е посочил също, че при наличието на две обособени позиции по обществената поръчка ще се стигне до сключването на два отделни договора и цената на строителния надзор (общо по двата отделни договора) ще е с 27 250 лева по – висока от цената – така както е била възложена, на базата на утвърдената от общото събрание на БААИК препоръчителна методика за минималните цени при договаряне на строителен надзор, изчислявани на базата на стойността на СМР на строежа.

Относно установените при проверката ограничителни изисквания в ЕЕДОП, кметът е заявил, че констатацията касае обстоятелства, които се декларират задължително в този документ, представляващ бланка – декларация. Според него към датата на откриване на обществената поръчка са били валидни два варианта на ЕЕДОП, а впоследствие се е стигнало до уеднаквяване на образеца, т.е. възложителят не е наложил задължителен елемент при подаване на декларацията и всеки от участниците е имал възможност да прецени кой от двата варианта на ЕЕДОП („законово допуснати от АОП“) да избере и попълни, както и какви данни да посочи в него. Във възражението е било посочено, че установените различия при попълването на различните варианти на ЕЕДОП не могат да доведат до неравноправно третиране на участниците, защото за изпълнението на изискванията (деклариране на изпълнение на „сходни услуги“ и на „годност“) следва да се представят доказателства – по силата на закона, а не по волята на възложителя, т.е. указанията към всички участници са еднакви. Що се отнася до констатираните ограничителни изисквания към чуждестранните участници в процедурата, кметът цитирал част от текста на утвърдената документация, в която се изисква лицата да представят „…валидно Удостоверение за правото за упражняване на дейностите по чл. 166 ал. 1 т. 1 от ЗУТ на лицата по чл. 166 ал. 7 от ЗУТ (съгласно националното им законодателство)“.

Във връзка с последната констатация – за незаконосъобразност на Методиката – във възражението е било изтъкнато, че изводите за предоставяне на прекомерна свобода на комисията, а оттам и създаване на условия за субективизъм при оценяването – са необосновани. Според кмета, Методиката е съдържала ясни и подробни указания за начина, по който следва да бъде прилагана, а затова, че на участниците не са били нужни разяснения по нея, е указал и факта, че те не са подавали искания за допълнително тълкуване или разяснения по Методиката. Изложено е било становище, че в практиката си ВАС многократно е изяснявал, че използването на понятия като „аргументирани“, „адекватни“ и др. подобни не въвеждат Методиката в противоречие със забраната по чл. 33 от ППЗОбП. Според кмета, поставените условия са дали възможност за обективна оценка на предложенията на отделните кандидати и е било постигнато високо ниво на конкурентна среда, т.е. липсва изискване, ограничаващо кръга на заинтересованите лица.

На 07.08.2023 година, след като се запознала с преписката, заместник – изпълнителен директор на ДФЗ е издала Решението, оспорено в настоящото производство (лист 151 - 162).

В него ответникът е възпроизвела текста на окончателния доклад, послужил за започване на административното производство, както и на уведомителното писмо от 16.06.2022 година. В Решението е било възпроизведено и съдържанието на възражението, подадено срещу уведомителното писмо, съответно – изложени аргументи за неоснователност на доводите на Община Созопол. Ответникът е приела, че липсва обоснованост за неразделяне на предмета на обществената поръчка при условие, че строителният надзор ще се осъществява върху два самостоятелни обекта, както и че изготвената документация е съдържала изискване, което е могло да въведе в заблуждение чуждестранните участници, съответно – явява се ограничително спрямо чуждестранните икономически оператори, разполагащи с екипи с необходимата професионална компетентност, но не разполагащи с удостоверение/лиценз, издадено от ДНСК. На доводите, че текстовете на Методиката са съобразени с изискванията на законодателството, ответникът е посочила, че, в нарушение на изискванията на ЗОбП, в тръжната документация не са били дадени указания и начин на оценяване на предлаганото допълнително качество на изпълнението, които да дават възможност да бъдат сравнени обективно техническите предложения и офертите, а по този начин е бил постигнат разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата.

Решението е било получено от жалбоподателя на 10.08.2023 година и е било обжалвано на 23.08.2023 година чрез подаване на жалба до органа по електронен път (лист 163 и 169).

В преписката, като доказателство за компетентност, са представени протокол № 197/19.08.2022 година от заседание на Управителния съвет (УС) на ДФЗ и заповед № 03 – РД/3089/22.08.2022 година на изпълнителния директор на ДФЗ (лист 164 - 167).

С протокола на УС на ДФЗ И. П. И. е избрана за заместник – изпълнителен директор на ДФЗ с ресори прилагане на мерките от Програмата за развитие на селските райони 2014 – 2020 и програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020.

С т. 1.40 от заповедта на изпълнителния директор на ДФЗ И. П. И., в качеството си на заместник – изпълнителен директор на фонда, е оправомощена да издава решения за налагане на финансови корекции (РФК) по чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ (съгласно тогавашното наименование на закона) и актове за установяване на публични държавни вземания по чл. 166 ал. 1 от ДОПК във връзка с установени неспазвания на нормативни и договори задължения от страна на бенефициерите.

Съгласно разрешение за строеж № 16/14.01.2009 година на главния архитект на община Созопол, на О. С. е разрешено извършването на строеж „Улична водопроводна мрежа“ за [населено място], община Созопол. Обектът е определен като „строеж“ втора категория и за същия следва да се упражнява строителен надзор (лист 269).

С разрешение за строеж № 99/27.09.2016 година главният архитект на община Созопол, е разрешил на О. С. извършването на строеж „Реконструкция и рехабилитация на водоснабдителната система и съоръжения“ за [населено място], община Созопол, като и този обект е определен като „строеж“ втора категория. В разрешението за строеж изрично е посочено, че за обекта следва да се упражнява строителен надзор (лист 270).

Съгласно т. 1.2 „Кратко описание“ подточка 9 от утвърдената от възложителя „Документация за участие в публично състезание за възлагане на обществена поръчка“ с предмет „Избор на Изпълнител за упражняване на строителен надзор по време на строителството на обект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в [населено място] и [населено място], община Созопол““ (лист 190 и 192), в предметния обхват на възлагане на обществената поръчка е включено изпълнението на строително – монтажни работи на следните шест подобекта, без в самата поръчка изпълнението им да е разделяно на обособени позиции:

- Подобект 1 – „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол - 090“.

- Подобект 2 – „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол - 090“.

- Подобект 3 – „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол - 0110“.

- Подобект 4 – „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол - 0125“.

- Подобект 5 – „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол – ремонтни спирателни кранове“.

- Подобект 6 – „Реконструкция на част от вътрешната водопроводна мрежа на [населено място], община Созопол – пътни знаци“.

Допълнително в документацията (лист 195 - 196) мотивите на възложителя за неразделяне на обществената поръчка са изложени така: всички дейности, включени в техническата спецификация, са взаимосвързани. Разделянето им е нецелесъобразно, тъй като ще доведе до невъзможност за качествено и срочно изпълнение на поръчката. Предметът на процедурата, за която се осъществява строителен надзор – строително – монтажни работи, бидейки част от изпълнението на един общ обект на проектна разработка, не е разделен на обособени позиции. При възлагане на обществената поръчка на един консултант, дейностите ще се съвместят и това ще допринесе за повишаване качеството на изпълнение на услугата. Осигуреното финансиране на всички дейности, предмет на обществената поръчка, е общо, поради което не е възможно и целесъобразно разделянето на отделните дейности/услуги в отделни обособени позиции. За всички обекти, включени в предмета на поръчката има издадено едно общо разрешение за строеж № 16 от 14.01.2009 година, допълнено със заповед № 35/20.09.2016 година на главния архитект на община Созопол.

По отношение на минималните изисквания и доказателства за правоспособност за упражняване на дейността, поставени към участниците в поръчката, в утвърдената от възложителя документация е записано следното (лист 203 – 204, навсякъде по-долу курсивът е на възложителя): „участникът трябва да притежава валиден Лиценз (съгласно § 128 от ПЗР на ЗИДЗУТ) или валидно Удостоверение (съобразно изискванията на Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 година за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор) – за упражняване на дейностите по чл. 166 ал. 1 от ЗУТ или валидно Удостоверение за правото за упражняване на дейностите по чл. 166 ал. 1 т. 1 от ЗУТ на лицата по чл. 166 ал. 7 от ЗУТ (съгласно националното им законодателство)“.

За доказване на изисканата правоспособност възложителят е посочил в утвърдената документация (пак там), че: „При подаване на офертата си, Участникът декларира съответствие на този критерий за подбор и поставеното от него минимално изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, само като попълва изискуемата информация в Част IV „Критерии за подбор“, Раздел А „Годност“, поле първо (когато подава ЕЕДОП, използвайки осигурената от Европейската комисия информационна система за ЕЕДОП), респ. т. 1 (когато подава ЕЕДОП, попълвайки предоставения от Възложителя формуляр, подготвен с текстообработваща програма Word) на представения от него Единен европейски документ за обществени поръчки. При избор на втората от двете възможности, във визираното поле на ЕЕДОП се представя информация, относно: (1) документа за регистрация (наименование на документ: номер на вписване на документ в съответния Регистър; срок на валидност), (2) професионален и търговски регистър (наименование на професионалния или търговски регистър; посочване на наименованието органа или службата, извършила регистрацията и издала документа за упражняване на професионална дейност)“.

В утвърдената документация по обществената поръчка, на основание чл. 67 ал. 5 и ал. 6 от ЗОбП, изискването за представяне на „Лиценз (съгласно § 128 от ПЗР на ЗИДЗУТ) или валидно Удостоверение (съобразно изискванията на Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 година…)…“ е допълнено и с уточнението, че това следва да стане в хода на процедурата, най – късно преди сключване на договора за възлагане на изпълнението.

По делото е допусната и извършена съдебно – техническа експертиза със задача да се установи липсата и наличието на техническа взаимосвързаност между подлежащите на изпълнение СМР, предвидени в инвестиционния проект, които са част от общия проект за реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в [населено място] и [населено място], община Созопол. След като се е запознало с доказателствата по делото, вещото лице е установило, че липсва техническа взаимосвързаност между СМР на двата обекта, за които са издадени две различни разрешения за строеж през различни години. За всяко разрешение за строеж е одобряван отделен инвестиционен проект, изготвен самостоятелно и независимо, съответно – за всеки строеж са изготвени отделни строителни книжа – за откриване на строителна площадка, съставени са отделни актове и протоколи по време на строителството, издадени са отделни технически паспорти, назначени са отделни държавни приемателни комисии и са издадени отделни разрешения за ползване (лист 2567 - 2570).

Отделно, в последното съдебно заседание по делото, на писмено поставен въпрос от процесуалния представител на жалбоподателя, вещото лице поддържа, че не е налице технологична свързаност между действията по независим строителен надзор на СМР по реконструкцията на ВиК-мрежата на [населено място] и [населено място]. На втори поставен писмен въпрос – относно размера на възнаграждението, което би било дължимо на лицето, осъществяващо надзора, ако е за един общ и за два отделни обекти, вещото лице заявява, че не може да отговори точно, защото няма (нормативно) регламентирани цени в тази насока (лист 2598 стр. 2).

В документацията по обществената поръчка, утвърдена от възложителя, е посочено, че в зависимост от вида на избрания ЕЕДОП (утвърдената електронна форма или word - формат) участниците попълват различни обстоятелства.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи.

Съгласно чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73 ал. 4 от ЗУСЕФСУ (в редакцията му към подаване на жалбата), решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2 - 3 и ал. 5 – 7 от ЗУСЕФСУ.

В конкретния случай, обжалваният административен акт е издаден на 07.08.2023 година, връчен е на 10.08.2023 година, а жалбата против него е получена на 23.08.2023 година – в срока по чл. 149 от АПК. С Решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – финансова корекция на разходи по договор, сключен в рамките на обществена поръчка, в резултат на което за О. С. възниква задължение към държавата. За адресата е налице правен интерес от оспорването. Затова жалбата е допустима.

Решението е издадено от компетентен орган.

Съгласно чл. 1 т. 7 от ЗПЗП, законът урежда прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., както и на мерките и подмерките от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. по чл. 21, параграф 1, букви "а" и "б", чл. 28, 29, 30, 31, 33 и 34 от Регламент (ЕС) № 1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета (ОВ, L 347/487 от 20 декември 2013 г.), наричан по-нататък "Регламент (EC) № 1305/2013", доколкото в този закон не е предвидено друго за Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.

Според чл. 11а ал. 1 т. 10 от ЗПЗП, ДФЗ – Разплащателна агенция, администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. и по Стратегическия план.

Съответно, нормите на чл. 20а ал. 1 – 2 във връзка с ал. 5 – 6 от ЗПЗП предвиждат, че изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор на Разплащателната агенция и той: 1. организира и ръководи дейността на Разплащателната агенция; 2. представлява Разплащателната агенция. Изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Административнопроцесуалния кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Изпълнителният директор може да делегира със заповед правомощията си по ал. 5 и по чл. 73 и 74 на заместник изпълнителните директори и на директорите на областните дирекции на фонда.

Обжалваното Решение е издадено по реда на глава пета от ЗУСЕФСУ, поради което изпълнителният директор на Фонда е компетентен административен орган, по принцип, в административно производство като процесното. Такъв компетентен орган се явява и фактическият издател на Решението – заместник – министър И. И., която, към датата на издаването му, е член на Управителния съвет на ДФЗ (съгласно протокол № 197/19.08.2022 година, лист 164), а едновременно с това - оправомощена от министъра със заповед № 03-РД/22.08.2022 година, в чиято т. 1.40 изрично е предоставено правомощието за издаване на решения за налагане на финансови корекции по ЗУСЕФСУ във връзка с „установени неспазвания на нормативни и договорни задължения от страна на бенефициерите“ (лист 165 - 167).

Решението отговаря на изискванията на чл. 59 ал.2 от АПК за форма на административния акт. То съдържа всички реквизити, а в него са изложени и доводи във връзка с възражението на жалбоподателя за неоснователност на констатациите, направени в рамките на контролната проверка на обществената поръчка.

В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които обуславят незаконосъобразност на Решението. Жалбоподателят не сочи такива, но, съгласно служебното начало в процеса, съдът проверява всички обстоятелства по чл. 146 от АПК, в това число и процесуалната законосъобразност на административния акт.

Съгласно чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът (всъщност „бенефициерът“) да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента (всъщност „бенефициера“) доказателства и направените от него възражения.

От приложената административна преписка се установява, че издателят на Решението е уведомил своевременно О. С. за резултата от проверката, извършена от ИА СОСЕЗФ и за стартирането на процедура по администриране на установената нередност. Тази извод следва от текста на възражението на бенефициера от 05.07.2022 година, подадено до ответника срещу констатациите в писмото от 16.06.2022 година, на основание чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В началото на възражението изрично е посочено по повод, чии сигнал се представя то („Констатации по проект № 02/07/2/0/730…, получени от ИА Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове по обществена поръчка…“, лист 146).

Съпоставката между датата на изпращане на възражението и на датата на издаване на Решението, сочи че издателят на обжалвания административен акт е представил достатъчен срок на жалбоподателя – за оспорване на констатациите от проверката. Решението е издадено след изтичане на срока, предоставен на О. С. за възражение, като доводите на жалбоподателя са разгледани подробно от административния орган и са изложени аргументи защо не са приети.

Съдът счита, че юридическото квалифициране от органа на установените обстоятелства като нарушение само по чл. 70 ал. 7 във връзка с чл. 2 от ЗОбП не е съобразено с обстоятелството, че в този законов текст има различни хипотези, а така жалбоподателят може да бъде затруднен да установи какви са действителните юридически основания за налагане на корекцията.

Съгласно чл. 70 ал. 7 от ЗОбП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:

а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;

б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В писмото – уведомление по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ (лист 141 - 145), получено от жалбоподателя, съставляващо част от приложената административна преписка и съдържащо както фактически така и правни основания за налагането на финансовата корекция, от ответника, е посочено единствено, че текстовете от Методиката за оценка, които са тълкувани като незаконосъобразни, са в противоречие с разпоредбите на чл. 70 ал. 7 от ЗОбП (стр. 4 от уведомлението, лист 144). От органа, обаче, първоначално са цитирани дословно нормите на чл. 70 ал. 7 т. 1 – 3 от ЗОбП, и след анализ на конкретни изрази, използвани в Методиката, е направен извод, че, предвид липсата на единна база за сравнение на предлаганите качествени мерки, комисията ще оценява различни по своята същност дейности, съответно – нееднакви елементи, а оттам – че начинът на оценяване и предлаганото допълнително качество на изпълнението не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т.е. хипотезата на чл. 70 ал. 7 т. 2 от ЗОбП). Допълнително е посочено, че прекомерната свобода, дадена на комисията при присъждане на точки, създава предпоставки за субективизъм (също хипотезата на чл. 70 ал. 7 т. 2 от ЗОбП), с което се нарушават изискванията на чл. 70 ал. 7 във връзка с чл. 2 ал. 2 от ЗОбП.

Съдът счита, че така формулираните основания дават достатъчно ясна представа на жалбоподателя по кои текстове от закона са [жк], възприети от ответника като нарушения и затова липсата на изрично посочване на съответните точки от чл. 70 ал. 7 от ЗОбП, като правно основание, след словесното описание на нарушението, не съставлява съществено процесуално нарушение, засягащо правото на защита на жалбоподателя в административното производство. Все пак, адресатът на административния акт се защитава срещу фактите, установени от органа, а фактите по случая са изложени коректно, съответно – правната им интерпретация е дадена словесно в пълнота, поради което липсва основание за отмяна на Решението.

Фактическите основания в писмото – уведомление по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕФСУ, с които е прието, че е допуснато нарушение от бенефициера, са възпроизведени и в обжалвания административен акт. В Решението нормите на чл. 70 ал. 7 от ЗОбП също са цитирани единствено в контекста на възражението, подадено от О. С. в срока по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕФСУ, но фактическите мотиви, изложени от административния орган при обсъждане на възражението (на доводите, че липсват нарушения на чл. 70 ал. 7 т. 2 и т. 3 от ЗОбП), са с идентично смислово съдържание като вече оповестените (с писмото - уведомление), т.е. посочването на нормата на чл. 70 ал. 7 от ЗОбП като нарушена, в случая, също е достатъчно за адресата на акта, за да се ориентира в правната [жк], дадена от ответника при тълкуване на установените нарушения в Методиката.

По приложението на материалния закон, съдът приема следното.

За да е приложима хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от европейските фондове. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган.

Разпоредбата на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69 ал. 1 от ЗУСФСУ, дава определение на понятието „нередност“. „Нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 2 ал. 2 от ЗОбП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Според чл. 33 ал. 1 от ППЗОбП, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат.

Естеството на акта и нарушенията, описани в него, налагат разглеждането на материалната законосъобразност на констатациите поотделно – за всяко установено нарушение.

1. Относно нарушението на чл. 2 ал. 2 и чл. 46 ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОбП), изразяващо се в незаконосъобразно неразделяне на обществена поръчка в обособени позиции:

Според ответника, при откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка възложителят е следвало да отчете факта, че извършването на строителния надзор за изпълнение на СМР по водопроводната система на двете села е свързан с издадени две отделни разрешения за строеж – РС № 16/14.01.2009 година и РС № 99/27.09.2016 година, за два различни обекта в две различни населени места. Това обстоятелство е изисквало разделянето на обществената поръчка на две обособени позиции, а възложителят е допуснал нарушение на чл. 2 ал. 2 и чл. 46 ал. 1 от ЗОП.

Според жалбоподателя, неразделянето на обществената поръчка е било обусловено от взаимната свързаност на дейностите (съгласно техническата спецификация) на двата обекта на строителен надзор. Извършено е позоваване на целесъобразността – че по този начин ще бъде постигнато качествено и срочно изпълнение на поръчката чрез съвместяването на дейностите от един консултант, както и че дължимото възнаграждение за консултанта ще бъде с поне 27 250 лева по – ниско, отколкото ако бъдат сключени два отделни договора за строителен надзор, съгласно препоръчителната методика за минималните цени при договаряне на строителен надзор по реда на чл. 168 ал. 1 от ЗУТ, утвърдена на Общото събрание на БААИК. Всички тези аргументи не са изложени в началото на процедурата по обявяване на обществената поръчка. Изложени са във възражението, подадено от името на О. С. в хода на административното производство по установяване на нарушението.

Това твърдение на жалбоподателя се опровергава изцяло от експертизата, изготвена по делото. Съгласно заключението на експерта, между дейностите по техническа спецификация на двата обекта, за които са издадени двете разрешения за строеж, няма взаимна свързаност, т.е. по всяко отделно РС е следвало да бъдат извършени самостоятелни действия по надзора на изпълняваните СМР.

Установеният факт обуславя необходимостта от разделяне на обществената поръчка на (две) обособени позиции – за надзорни дейности по СМР за всяко отделно РС.

Съгласно чл. 46 ал. 1 от ЗОбП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

В конкретния случай, обществената поръчка не е разделена на обособени позиции (но е било възможно и е трябвало да бъде разделена), а в решението за откриване на процедурата кметът на общината не е изложил никакви мотиви в тази насока. Посочено е само, че възложителят „…не е длъжен да мотивира невъзможността за разделяне на обособени позиции, съгласно чл. 178 ал. 5 от ЗОбП“ (лист 170 – 174, по-специално лист 172).

Тези мотиви на кмета на общината, управлявал към 2018 година, са съвършено неотносими към случая.

Нормата на чл. 178 ал. 5 от ЗОбП (в редакцията си към началото на процедурата) предвижда, че възложителят не е длъжен да мотивира в обявлението невъзможността за разделяне на обособени позиции на поръчка, която е за доставки или услуги.

Цитираната норма по никакъв начин не освобождава възложителя от задължението да изложи в решението си за откриване на процедурата фактически доводи/мотиви защо е налице невъзможност поръчката (в случая – за доставка на услуга) да бъде разделена на обособени позиции. Това не само не е сторено, но е цитиран текст от закона, който няма нищо общо с възможната обосновка. Подобен подход на администрацията, провеждаща процедурата, показва или тежка некомпетентност или откровено желание за заобикаляне на ограничителни правни норми. Нито една от тези хипотези, обаче, не изключва отговорността на възложителя за допуснатото нарушение на ЗОбП.

Съгласно чл. 2 ал. 2 от ЗОбП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В конкретния случай, възложителят е следвало да проведе поръчката като я раздели на обособени позиции, съобразно реално установения предмет - строителен надзор върху два различни обекта по две отделни РС, дейностите по които не са взаимосвързани. Това не е сторено. Като не е съобразил въведените от него условия за участие в процедурата с реалния предмет на обществената поръчка, възложителят е допуснал нарушение на чл. 2 ал. 2 от ЗОбП.

За пълнота на изложението, съдът счита за необходимо да обсъди още два аргумента за правомерност на неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, изложени от жалбоподателя в административното производство – в документацията, утвърдена от кмета на общината през 2018 година за провеждане на процедурата.

Според първия аргумент, осигуреното финансиране на всички дейности, предмет на обществената поръчка, е било общо, поради което не е възможно и целесъобразно разделянето на отделните дейности/услуги в отделни обособени позиции (лист 195 последен абзац).

Възражението е неоснователно. Няма никаква логическа, икономическа и правна връзка между принципната необходимост или възможност за разделяне на която и да е обществена поръчка на обособени позиции, от една страна, а от друга – произходът на финансирането на проекта - от един източник, както е в случая. Разделянето на една поръчка на обособени позиции е зависимо единствено от предмета на поръчката.

Вторият аргумент за неразделяне на поръчката на обособени позиции е, че за всички обекти, включени в предмета на поръчката, има издадено едно общо разрешение за строеж № 16 от 14.01.2009 година, допълнено със заповед № 35/20.09.2016 година на главния архитект на община Созопол, поради което разделянето на поръчката било нецелесъобразно (лист 196 втори абзац).

Този аргумент е чиста лъжа. Освен така цитираното разрешение за строеж – за [населено място], има и разрешение за строеж № 99/27.09.2016 година – за [населено място], като строителният надзор по изпълнението на СМР по двете разрешения, общо, представлява предмета на обществената поръчка.

След като съпостави доказателствата по делото, съдът приема, че определената финансова корекция от 5 % от исканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя, съгласно приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, е съобразена с естеството на допуснатото нарушение. В решението тази корекция е определена, но не е наложена поради налагането на корекция в по – висок размер за друго установено нарушение.

2. За нарушението на чл. 2 ал. 2 във връзка с чл. 2 ал. 1 т. 1 и чл. 59 ал. 2 от ЗОбП, изразяващо се във неправомерно въвеждане на ограничителни изисквания, свързани с неравно третиране на участниците в процедурата и ограничителни изисквания спрямо чуждестранни участници в обществена поръчка.

Съгласно чл. 59 ал. 2 от ЗОбП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

С нормата на чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОбП е прогласено, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

В оспореното Решение са установени две проявни форми на това нарушение:

А) Неравно третиране на участниците и

Б) Ограничителни изисквания спрямо чуждестранните участници

А) Неравното третиране на участниците

Неравното третиране на участниците в процедурата е установено, чрез въведените от възложителя различни изисквания за доказване на съответствието на подадената оферта с предварително поставените условия в документацията – в зависимост от формата на ЕЕДОП, която се попълва от участника. В документацията си възложителят е определил различни изисквания за обхвата на декларираната информация:

- за подаващите ЕЕДОП през информационната система на ЕК е било достатъчно да попълнят раздел А „Годност“, поле първо;

- подаващите ЕЕДОП във формат WORD, освен тази информация, е следвало да предоставят и допълнителна информация – документ за регистрация (с наименование на документа, номер и дата на вписване на документа в съответния регистър, срок на валидност), професионален или търговски регистър (наименование на съответния регистър, наименование на органа или службата, извършила регистрацията и издала документа за упражняване на професионална дейност);

- за доказване на опит в изпълнението на дейността по обществената поръчка подаващите ЕЕДОП през информационната система на ЕК е било достатъчно да попълнят раздел В „Технически и професионални способности“, поле първо;

- за доказване на опит подаващите ЕЕДОП във формат WORD, освен тази информация, е следвало да предоставят допълнителни данни относно конкретните дейности/услуги, които са извършили както и относно лицето (възложител/инвеститор), получило услугата, стойността на изпълнените дейности, датата, на която е приключило изпълнението, както и описание на конкретния документ, удостоверяващ приемането на изпълнените услуги.

От доказателствата по делото, приети без оспорване от страните, такива различни условия са определяни към различните участници – в зависимост от вида на ЕЕДОП, който подават. Допуснатото нарушение е довело до неравнопоставеност на отделните участници. Действително, към момента на откриване на процедурата тези два варианта на ЕЕДОП са били налични и всеки участник е имал възможност да използва един от тях при подаване на предложението си. Възложителят, обаче, е следвало да съблюдава изискването условията, поставени към всички участници, да осигуряват пълна равнопоставеност в процедурата, така както повелява ЗОбП. В случая, от доказателствата по делото се установява по несъмнен начин, че възложителят е бил наясно с разликите в съдържанието на отделните формати на ЕЕДОП, но не е намерил за необходимо да посочи само един от тях като допустима форма за кандидатстване, за да осигури еднакви условия на кандидатите. Така се е стигнало до поставянето на различни изисквания към различните участници, а с това е било допуснато нарушение на чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОбП. В тази си част изводите на ответника са съобразени с приложимото материално право.

Б) Ограничителни изисквания спрямо чуждестранните участници

Ограничителните изисквания спрямо чуждестранните участници са установени по отношение на минималните изисквания и доказателства за правоспособност за упражняване на дейността, поставени към тях в утвърдената от възложителя документация. В нея е записано, че „участникът трябва да притежава валиден Лиценз (съгласно § 128 от ПЗР на ЗИДЗУТ) или валидно Удостоверение (съобразно изискванията на Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 година за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор) – за упражняване на дейностите по чл. 166 ал. 1 от ЗУТ или валидно Удостоверение за правото за упражняване на дейностите по чл. 166 ал. 1 т. 1 от ЗУТ на лицата по чл. 166 ал. 7 от ЗУТ (съгласно националното им законодателство)“.

Според жалбоподателя, това изискване не поставя в неблагоприятно положение чуждестранните участници, защото в утвърдените изисквания към тях – по процедурата – е указано изрично, че чуждестранните участници могат да представят необходимото удостоверение за извършване на дейността във формат, предвиден в съответното им национално законодателство.

След като съпостави твърденията на страните, по тази констатация съдът приема следното.

Нормата на чл. 166 ал. 1 от ЗУТ предвижда, че консултантът въз основа на писмен договор с възложителя: 1. извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор; 2. извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите при упражняване на дейностите по т. 1; 3. може да изпълнява прединвестиционни проучвания, подготовка на проектантския процес и координация на строителния процес до въвеждането на строежа в експлоатация, включително контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи с договорите за изпълнение на строителството, както и други дейности - предмет на договори.

Според чл. 166 ал. 7 от ЗУТ, дейностите като консултант по ал. 1 могат да се извършват и от лица, представили копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Съгласно № 128 от ЗИДЗУТ, лицата, получили лиценз от министъра на регионалното развитие и благоустройството, могат да продължат да извършват дейността си по чл. 166, ал. 1 до изтичане срока на лиценза. В тримесечен срок преди изтичането на срока на лиценза лицата по ал. 1 могат да подадат писмено заявление до началника на Дирекцията за национален строителен контрол за издаване на удостоверение с нов срок 5 години. Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол се произнася въз основа на декларация от заявителя, че не са отпаднали някои от основанията, послужили за издаване на удостоверение. Новите обстоятелства по чл. 167 се удостоверяват със съответните документи.

Прегледът на цитираните норми и съпоставката им с условията, поставени от възложителя към участниците – за установяване на професионалната им правоспособност, показва, че при провеждането на обществената поръчка от администрацията на О. С. е била отчетена възможността за поява на кандидати, които не са регистрирани по българското законодателство, като за тях е предвидено, че могат да докажат своята компетентност чрез документ, изготвен според собствената им национална правна уредба. Действително, текстът с указанието в утвърдената документация е пестелив и смислово набляга на приложимото национално право (разпоредбите на ЗУТ и на Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 година). Доколкото, обаче, той изрично завършва с възможност за доказване на правоспособността от чуждестранен участник, съгласно „националното му законодателство“, настоящият състав приема, че в случая няма допуснато нарушение, изразяващо се в поставянето на отделно ограничително изискване спрямо чуждестранните участници. Дали съответното чуждестранно „национално законодателство“ изисква или не предварителното наличие на списък с правоспособни специалисти на разположение на консултанта, за да получи той съответния документ, удостоверяващ професионалната му правоспособност, е обстоятелство, които е ирелевантно за спора. От текста на изисквания, поставени от възложителя, се констатира, че за проведената процедура по възлагане на обществена поръчка е било достатъчно наличието на такъв документ по българското или по съответното „национално законодателство“, за да приеме, че участникът разполага с необходимата компетентност. В тази си част, изводите на ответника не са съобразени с приложимото материално право.

Въпреки частичната незаконосъобразност на констатациите в тази част от Решението, настоящият състав приема, че крайният извод на административния орган за допуснато нарушение, обуславящо налагане на финансова корекция в размер на 10 % е законосъобразно. Всяко от двете нарушения – неравноправно третиране на участниците в процедурата и въвеждането на ограничителни изисквания спрямо чуждестранните участници – само по себе си, е достатъчно да обоснове определяне на финансова корекция в размера, посочен в Решението, съгласно т. 10 б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата, с оглед обстоятелството, че съществува нередност, но в проведената обществена поръчка е имало минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

3. За нарушението на чл. 70 ал. 7 от ЗОбП, изразяващо се в използване на незаконосъобразна методика за оценка на оферти по проведена обществена поръчка.

Твърдението на ответника за допускането на това нарушение е резултат от анализ на конкретни изрази в Методиката при оценяването на отделните предложения, при използването на които е прието, че липсва единна база за сравнение между предлаганите качествени мерки, т.е. комисията (провеждаща процедурата) ще трябва да оценява различни по своята същност дейности, а оттам – че начинът на оценяване и предлаганото допълнително качество на изпълнението не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (хипотезата на чл. 70 ал. 7 т. 2 от ЗОбП). Посочено е, че за присъждане на точки по показател „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“ (лист 335 - 340) възложителят е дефинирал седем направления, по които участниците следва да предложат „качествени мерки“, които да са „аргументирани“, „адекватни“ и да имат „качествен ефект“. От приетата невъзможност да бъдат сравнени обективно отделните предложени мерки, които може да са с различно съдържание (т.е. нееднакви) е направен извод за невъзможност за реално сравнение на отделните технически предложения.

Отделно, при констатирането на това нарушение ответникът поддържа, че липсата на ясни указания в Методиката за начина на оценяване на предлаганото допълнително качество на изпълнението предоставя възможност за субективизъм в работата на назначената комисия, а това обстоятелство е имало разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка.

Според жалбоподателя, използването на понятия, като „аргументирани“, „адекватни“ и „качествен ефект“ при формулиране на изискванията към кандидатите, не е довело до закононарушение, защото значението им е общоизвестно и не може да предизвика объркване, т.е. Методиката не е незаконосъобразна.

Материалната законосъобразност на тази част от административния акт следва да бъде преценена с оглед разпоредбата на чл. 70 ал. 7 от ЗОбП.

Съгласно чл. 70 ал. 7 от ЗОбП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:

1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;

2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:

а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;

б) (доп. - ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информацията.

Съдът счита, че в тази си част административният акт не е съобразен с приложимото материално право.

Неоснователен е доводът на ответника, че правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показателя „Ниво на изпълнение като измерител на качеството“, са неясни. Нормите на чл. 36 ал. 1 и чл. 37 ал. 1 и 2 от Указ № 883/24.04.1974 година за прилагане на Закона за нормативните актове постановяват, че смисълът на употребените понятия трябва да бъде този, който думите имат в общоупотребимия български език, ако възложителят не е дал легална дефиниция на използваните в рамките на методиката понятия и изрази. В случая възложителят е включил изрични определения на понятията „аргументирани“, „адекватни“ и „качествен ефект“ (лист 337). Според Методиката, под „аргументирана“ следва да се разбира качествена мярка, отчитаща спецификата на обществената поръчка и съответстваща на конкретен елемент или съставна част от предмета на поръчката, за който се отнася и предоставя описан мотив за избран вид, метод, начин, подход, организация с цел обосноваване и доказване на изисканите или целени характеристики, ефект или очакван резултат. Методиката определя като „адекватни“ качествените мерки, които съответстват и отговарят на техническите спецификации, нормативните изисквания за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка, както и условията на обществената поръчка, отчитащи нейната специфика и съответстваща на конкретен елемент или съставна част от предмета на поръчката, за който се отнасят. „Качествен ефект“ на предложената мярка, според Методиката, е ефектът от предлагането и използването на методи, начини, организация на изпълнение, подходи и съоръжаване, формиращи дейностите по конкретната мярка, които имат за краен резултат ефект, чрез който се пести време на възложителя, и/или се постига ефективност, и/или се постига сигурност и законосъобразност при съставянето на документи и/или се постигат гаранции за постигане на качество при постигане на целите на дейността, и/или е налице документална яснота и проследимост.

Посочените надграждащи обстоятелства са относими към качеството на крайните резултати, описани са тромаво и многословно, но, все пак, достатъчно изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците, както и да предоставят насоки какво трябва да съдържа съответната оферта, за да получи повече точки. Качествените мерки са включени в Методиката, за да се оценят дейности, извън минималните изисквания, т.е. надграждащи ги и водещи до по-качествено изпълнение на поръчката. Съдът счита, че така описаните правила в Методиката осигуряват на участниците достатъчно информация, относима при определяне на оценката по цитирания показател, предлагат начин на оценяване, който да позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях. Отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки, като не са създадени предпоставки за различното им тълкуване от участниците и/или от комисия, провеждаща процедурата. Така разписаните правила предоставят на участника достатъчно информация за механизма, който ще се прилага при определяне на оценката по обжалвания показател. Възложителят е формулирал минималните изисквания към техническите оферти на участниците, а допълнително Методиката, чрез показателя „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“ предвижда да бъдат оценени с повече точки участниците, в чиито предложения са предвидени мерки, надграждащи основните изисквания и водещи до повишаване качеството на изпълнението. Методиката не е в противоречие и с разпоредбите на чл. 2 ал. 1 т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОбП. Те регламентират принципи при възлагане на обществените поръчки, като съдържат и забрани за определено поведение от страна на възложителите, обективират различни хипотези на нарушения. В случая така формулираните показатели дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения, и осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата за оценка на тези качествени показатели, защото мерките са относими към предмета на поръчката и са от значение за качественото изпълнение, така че липсват основания да се твърди, че е допуснато нарушение на чл. 70 ал. 7 от ЗОбП с утвърждаването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Решението – в тази си част – е материално незаконосъобразно.

Като краен резултат от спора, обаче, жалбата е неоснователна. В административното производство са установени три нарушения, като за извършването на първото и на третото от ответника са определени финансови корекции в размер на по 5 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя, а за второто - в размер на 10 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя. Спазвайки принципа за неакулмулиране на санкциите, ответникът е наложил най – високата по стойност финансова корекция (в размер на 10 %).

Според настоящия състав, извършването на нарушението (нарушение № 2), за което е наложена най – високата финансова корекция, е доказано в съдебното производство, поради което незаконосъобразността на други части от административния акт, с които са определени по – ниски финансови корекции, няма за крайна последица отмяната на Решението. Затова съдът приема, че жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Разноски

Изходът от оспорването обуславя възлагане на разноските в процеса върху жалбоподателя, съобразно нормата на чл. 143 ал. 3 от АПК. Ответникът своевременно е претендирал разноски за юрисконсултско възнаграждение. З. О. С. следва да запрати на Държавен фонд „Земеделие“, юридическото лице, в чиято структура е ответника, разноски в размер на 100 (сто) лева, юрисконсултско възнаграждение, на основание Наредбата за заплащането на правната помощ и нормата на чл. 144 от АПК във връзка с чл. 78 ал. 8 от ГПК.

В хода на съдебното производство е допусната експертиза като жалбоподателят е задължен да внесе първоначален депозит в размер на 700 (седемстотин) лева, а с определение в последното съдебно заседание – още 480 (четиристотин и осемдесет) лева, за възнаграждение на вещото лице. От жалбоподателя е представено доказателство за първоначално внесени 700 лева по сметка на Апелативен съд – Бургас, като въпреки допълнителните указания и отправени съобщения до него, депозит за вещото лице не е внесен до датата на постановяване на настоящото решение. Не е внесен и допълнително определения депозит в размер на 480 лева, т.е. общо 1180 (хиляда сто и осемдесет) лева, определено възнаграждение на вещото лице. Сумата е дължима, на основание чл. 77 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, и в тази насока съдът следва да се произнесе с отделен диспозитив, имащ характер на определение.

С оглед на изложеното, на основание чл. 172 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Созопол, представлявана по пълномощие от адвокат И. А. - Репуц от АК - София, срещу решение за налагане на финансова корекция № 03 – РД/3668 от 07.08.2023 година, издадено от заместник - изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“.

ОСЪЖДА О. С. да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сумата от 100 (сто) лева, разноски – юрисконсултско възнаграждение.

ОСЪЖДА О. С. да заплати по сметката за вещи лица на Административен съд - Бургас сумата от 1180 (хиляда сто и осемдесет) лева –възнаграждение на вещо лице.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му, а в частта, имаща характер на определение по чл. 77 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК – пред същия съд в седемдневен срок от съобщаването му.