Р Е Ш Е
Н И Е
№
2021 година град Варна
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Апелативен съд – Варна търговско отделение
на двадесет и
четвърти февруари година 2021
в открито заседание в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: В.Аракелян ЧЛЕНОВЕ
: А.Братанова
М.Недева
при секретар : Е.Т.
като разгледа
докладваното от съдия М.Недева в.т.д. № 542 по описа на Варненския апелативен съд за 2020г., за да
се произнесе, взе пред вид следното :
Производството по делото е по реда на
чл.258 ГПК.
Образувано е по подадена въззивна
жалба от "Марк 1" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.София, бул.
"България" № 51Б, ет. 4 против решение № 260040/13.07.2020г. на
Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1973/2019г.,
с което са отхвърлени предявените от дружеството искове против „Енерго-Про
Продажби“ АД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр.Варна,
бул.Вл.Варненчик № 258, Варна Тауърс-Г за заплащане на сума в размер 76
336,27 лв., дължима от "Енерго-Про Продажби" АД като цена за
произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец септември
2016 г., произведена от възобновяем източник Вятърна централа – ВяЕЦ „Храброво
2“ с обща инсталирана мощност 4000 kW, състояща се от два генератора тип VESTAS
V90, находяща се в поземлен имот с кадастрален номер № 77390.11.89 в землището
на с. Храброво, Община Балчик, Област Добрич, на основание Договор за
изкупуване на електрическа енергия № 176 от 30.08.2011 г.; сума в размер 22 540, 46 лв.,
представляваща обезщетение за забава за плащане на главницата от 76 336,27 лв.
с ДДС за периода от 01.01.2017 г. до датата на предявяване на иска – 29.11.2019
г.; както и законната лихва върху горепосочените суми от датата на подаване на
исковата молба до окончателното плащане; сума в размер 120 728,45 лв., дължима от
"Енерго-Про Продажби" АД като цена за произведена и доставена, но
неплатена електрическа енергия за месец октомври 2016 г., произведена от
възобновяем източник вятърна централа – ВяЕЦ „Храброво 2“ с обща инсталирана
мощност 4000 kW, състояща се от два генератора тип VESTAS V90, находяща се в поземлен
имот с кадастрален номер № 77390.11.89 в землището на с. Храброво, Община
Балчик, Област Добрич, на основание Договор за изкупуване на електрическа
енергия № 176 от 30.08.2011 г.; сума в
размер 35 648,50 лв., представляваща обезщетение за забава за плащане на
главницата от 120 728,45 лв. с ДДС за периода от 01.01.2017 г. до датата на
предявяване на иска – 29.11.2019 г., както и законната лихва върху
горепосочените суми от датата на подаване на исковата молба до окончателното
плащане, на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД, и с което са присъдени
в полза на „Енерго-Про Продажби“ АД разноски в размер на 6 600лв, на
основание чл. 78, ал. 3 и ал. 5 от ГПК. Според въззивното дружество обжалваното
решение е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон,
при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради
необоснованост, поради което се иска от съда същото да бъде отменено и вместо
него постановено друго, по съществото на
спора, с което предявените искове да бъдат уважени. Изложените в жалбата доводи
се свеждат до следното : Първоинстанционният съд неправилно е приложил
последствията от отмяната на т.т. 2.7 и 2.8 от Решение № СП – 1/31.07.2015г. за
определяне на „нетно специфично производство на електроенергия“. Не е
съобразено, че влязлото в сила решение на ВАС има обратно действие и „по
отношение на всички“, поради което вече не съществува НСПЕ, до което
жалбоподателят да подаде произведената от него ел.енергия на ответника по
съответната преференциална цена. Поради това напълно правилно и
законосъобразно е фактурирано
количеството произведена ел.енергия съгласно механизма, подробно описан и
доказан в исковата молба и приложените документи по делото. Неправилно и в
противоречие с изразеното в решението на
ВАС становище е прието, че ВяЕЦ на
жалбоподателя не може да се отнесе едновременно до централите, работещи до
2 250 часа и тези, работещи над 2 250часа в рамките на една
календарна година. Още повече че в чл.16 ал.4 от договора между страните за изкупуване
на ел.енергия изрично е предвидена възможността за приложение и на двете
преференциални цени. Липсва и нормативен акт, определящ индивидуализиращ
критерий, по който всеки от енергийните източници може да бъде условно отнесен
към едната или другата група производители. Първоинстанционният съд неправилно
е анализирал ефекта на измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма на
производителите на ВяЕЦ, като отношенията между страните преди тези изменения
не са съобразени. С изменението на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ с ДВ бр.56/2015г., в сила
от 24.07.2015г., количествата ел.енергия, подлежащи на изкупуване по
преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий, а
именно – НСПЕ, без обаче това да води до промяна на съществуващата структура,
размер и досега прилаганата методология по отношение на приложимите
преференциални цени към производителите на енергия от ВИ вятър. Не са обсъдени
и аргументите на въззивника, че отказът за плащане от страна на ответника се
обосновава единствено и само с тълкуването на закона от страна на НЕК.
Въззиваемата страна счита жалбата за
неоснователна и иска то съда същата да бъде оставена без уважение, а
обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
Същото становище и искане е направено
и в писмения отговор на жалбата от НЕК, ЕАД в качеството му на трето
лице.помагач на ответника.
Съдът, след преценка на
доказателствата по делото, намери следното :
Предявени са в условията на обективно кумулативно
съединяване искове с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД във вр. с чл.327, ал.1
от ТЗ и чл.294, ал.1 от ТЗ, във вр. с чл.86, ал.1 от ЗЗД.
Безспорно
установено от фактическа страна по спора е, че ищецът е производител на
електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници чрез енергиен обект –
вятърна електроцентрала (ВяЕЦ) „Храброво-2“ с обща инсталирана мощност от 4000
кВт, находящ се в землището на с. Храброво, общ. Балчик, присъединена към
електроразпределителната мрежа на „Електроразпределение Север“ АД по силата на Договор
за присъединяване от 27.07.2009г. По силата на сключения с ответника Договор за
изкупуване на ел.енергия от възобновяем енергиен източник от 30.08.2011г. и на
осн.чл.31 от ЗЕВИ ищецът поел ангажимент да
произвежда, доставя и продава ел.енергия на „Енерго-Про Продажби“ АД в
качеството му на краен снабдител – курувач. На сн.чл.94 от ЗЕ НЕК, ЕАД, в
качеството му на обществен доставчик, се задължило да изкупува същата тази
ел.енергия по цена, закупена от производителя. Съгласно чл.16 от договора цената
за продажба на ел.енергията е регулирана и се определя от КЕВР. Приложимата към
договора преференциална цена за процесния период е тази, определена с Решение
Ц-18/20.06.2011г., посочена в т.7 – за вятърни електрически централи, работещи
до 2 250 часа – в размер на 191.00
лв./МВтч и по т.8 - за вятърни електрически централи, работещи над 2 250 часа –
в размер на 173.06 лв./МВтч. Преференциалната цена се дължи за количествата
ел.енергия до размера на съответното нетно специфично производство на ел.енергия
/НСП/, а за количествата, надхвърлящи това НСП ел.енергията се изкупува по цена
за излишък на балансиращия пазар, на осн.чл.31 ал.5 ЗЕВИ.
През
м. септември 2016 г. ищцовата централа
достигнала НСП от 1 907 кВч за 1 кВт инсталирана мощност за вятърни
електрически централи работещи до 2 250 часа, определено с т.2.7 на
Решение СП-1. Част от произведените общо
за месеца 558,245 мВтч, в размер на 195,102 МВч до достигане на НСП от 1 907 кВт, е закупена по преференциална цена от 191.00 лв./МВтч, определена съгласно т. 7 от
Решение № Ц-18. Останалата част в размер на 363,143 MWh е изкупена от ответника
по цени за излишък на балансиращия пазар в размер на 15,8251 лв./МВтч, за което
количество ищецът издал фактура
98/12.10.2016 г. на обща стойност 6 896,11 лева с ДДС. След като през м. ноември 2016 г. централата на ищеца
надминала 2 250 часа работа, ищецът издал и Дебитно известие
№101/30.11.2016 г. към Фактура №98/12.10.2016 г. на стойност 76 336,27
лева с ДДС, представляваща разликата между преференциалната цена по т.8 от
Решение Ц-18/20.06.2011г. на КЕВР и заплатената сума по цена за излишък,
приемайки че за цялата произведена електрическа енергия през месец септември
2016г. му се дължи преференциална цена, а не цена за излишък, тъй като не е
достигнал 2 139 KWh нетно специфично производство.
През м. октомври 2016
г. ищецът продал на ответника 926,611 мВтч ел.енергия след достигане на НСП над 1 907 КВч, но
преди достигане на НСП от 2 139 КВч. За тази доставка ищецът издал издал Фактура № 99/14.11.2016 г. на стойност
14 332,12 лв. с ДДС по цена за излишък на балансиращия пазар в размер на
12,8894 лв./MWh. След като през м. ноември 2016 г. ВяЕЦ надминала 2 250 часа, ищецът издал
и Дебитно известие №102/30.11.2016 г. към фактура №99/14.11.2016 г. на стойност
120 728,45 лева с ДДС, представляваща разликата между преференциалната цена по
т.8 от Решение Ц-18 и заплатената цена
за излишък.
Спорът между страните
се свежда до това на каква цена следва да бъде изкупена от ответника
произведената от ищеца ел.енергия след достигане на НСП от 1 907 КВч, но
преди достигане на НПС от 2 139 КВч – по преференциалната цена, определена
с Решение Ц-18 на КЕВР или по цена за
излишък на балансиращия пазар, определяна от ЕСО, ЕАД по реда на Правилата за
търговия с ел.енергия, респ. дали една централа, след изменението на
разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на
КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 2.
7 и т. 2. 8 от Решение № СП– 1/31.07.2015г. в рамките на една и съща календарна
година.
За настоящия състав е
налично произнасяне по този въпрос в рамките на идентични искови претенции, в
следния смисъл :
Договорът за
изкупуване на ел.енергия между страните е сключен при действието на ЗЕВИ /обн.
ДВ бр.35/2011г. в сила от 03.05.2011г./, съгласно който общественият доставчик, съответно крайните
снабдители, изкупуват цялото количество ел.енергия от възобновяеми източници,
за които има издадена гаранция за произход съгласно наредбата по чл.35 ал.4, с
изключение на няколко лимитативно изброени случаи, в които процесният не
попада.
С изменението на
нормата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ /обн.ДВ бр.56 от 24.07.2015г./ се въвежда ограничение на преференциално изкупуваната ел.енергия не само
като цени, но и като обем, чрез използване на праг
Нетно специфично производство, до който
крайният снабдител е задължен за изкупи по вече замразените за този
производител преференциални цени, а съответно остатъкът от производството,
доколкото не е договорено за свободна доставка на други клиенти, може да бъде
също изкупено от крайния снабдител и съответно доставено на обществения
доставчик, но на много по-ниските цени за излишъци на балансиращия пазар.
Съгласно легалната
дефиниция, съдържаща се в пар.1, т.29 от ДП на ЗЕВИ, „нетното специфично
производство“ - НСП е средногодишното
производство на ел.енергия от 1 кW инсталирана мощност съгласно решението на
КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствените нужди.
В § 17 от ПЗР на ЗИД
на ЗЕ е предвидено, че „ в срок до 31.07.2015 г., в съответствие със ЗЕВИ КЕВР
приема решение, с което установява нетно специфично производство на ел.
енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните
решения на комисията, приети до влизане в сила на този закон.“. В изпълнение на
това законово задължение, с решение № СП-1/31.07.2015г. КЕВР определя нетното специфично производство на
ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение
№ Ц-18 на КЕВР, като критерият е работа до и над 2 250 годишни часове
работа на ветровите генератори.
Произведената и продадена ел.енергия над така определените в Решение СП-1 нетни
количества се изкупува по цена на излишък.
Разпоредбата на чл.31
ал.5 от ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи
производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори,
доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени
заварени правоотношения.
Настоящият състав е
споделял трайно наложилото се в съдебната практика по приложението на
посочената разпоредба разбиране, че ако се допусне, че един и същи производител
може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа
в рамките на една и съща година, това би довело до получаване на приход на
производителя над заложената за съответната група централи норма на
възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща
ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза
на обществото.
Т.е. – дори и да се
приеме, че първоначално страните по спора са договорили заплащане на
изкупуваната ел.енергия от ищцовата ВяЕЦ по двете преференциални цени, то след
влизането в сила на изменената редакция на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ от 25.07.2015г.,
тази договореност не намира приложение, тъй като
противоречи на въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по
преференциална цена. В този смисъл и
в мотивите към законопроекта за изменение
на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ изрично е разписано, че замяната на понятието
„средногодишна продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на
ел.енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани
само онези количества ел.енергия, „които осигуряват приходи на производителите
от възобновяеми източници, съответстващи
на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със
съответните решения на КЕВР“. Целта на изменението на закона е да постигне
баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на
производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който
изключва възможността от неоснователно обогатяване на последните.
Горното налага
извода, че липсва законова възможност произведената и продадена от ищеца ел.енергия за м.септември
и откомври 2016г. да бъде изкупена и по
втората преференциална цена. Т.е. – като неоснователно се преценява
поддържаното във въззивната жалба твърдение, че ВяЕЦ може да се отнесе
едновременно към двете категории производители, работещи до и над
2 250часа, поради което са приложими двете преференциални цени, установени
в Решение Ц-18 на КЕВР в рамките на една календарна година. Цитираната в
обратния смисъл практика на ВАС няма задължителен характер.
Горните изводи на
съда отричат и основателността на поддържаното във въззивната жалба оплакване,
че при изследване ефекта на изменението
на нормата на чл.31 ал.5 ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма на заплащане на
цената на произведената ел.енергия от възобновяеми източници преди това
изменение, би се стигнало до друг правен резултат.
Другият спорен между страните въпрос касае
правните последици от отмяната на решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР в частта
му по т.2.7. и т.2.8.
Действително, с
решение № 3312/04.03.2020г. по адм. дело №14112/2018 на ВАС, ІІІ отд. е
потвърдено решение № 5483/26.09.2018г. по адм. дело № 8493/2015г. по описа на
Административния съд София - град, с което
е отменено Решение СП-1 в частта по т.2.7 и т.2.8, раздел втори, за
определяне на НСП за процесната ВяЕЦ. Според ищеца това решение има за резултат
отмяната с обратна сила на нормативно установено НСПЕ, което го ограничава да
продаде произведената от него ел.енергия на ответника както към спорния
процесен период, така и към настоящия момент. Ето защо в съответствие с
нормативната уредба ищецът е фактурирал произведената от него ел.енергия при
отчитане на НСП по т.2.7 и 2.8 на Решение СП-1 в зависимост от това дали е
достигнал или не съответните стойности на НСП и прагове съответно от 2 250часа
средно годишно производство, посочени в Решение Ц-18 и в изпълнение на
сключения между страните Договор за изкупуване на ел.енергия. И тъй като
отмяната на Решение СП-1 по т.2.7 и т.2.8
има действие по отношение на всички (erga
omnes) и считано от датата на постановяване на административния акт (ex tunc) /ТР на ВКС от 04.10.2018г. по
тълк.дело № 7/2017г./ според ищеца следва да се приеме тезата, че след тази
отмяна липсва НСП, което да е приложимо
към процесните търговски отношения.
Тази теза настоящият
състав не споделя.
Преди всичко правото
на производителя на ел.енергия от ВИ да продава произведената от него
ел.енергия по преференциална цена до
размера на нетното специфично производство и съответстващото му задължение на
крайния снабдител/обществения доставчик да заплаща тая преференциална цена до
този праг е ограничено по силата на закона – чл.31 ал.5 ЗЕВИ в сила от
24.07.2015г., а не произтича от отменения административен акт. Решение СП-1 не
създава това ограничение. Ето защо отмяната на този акт, издаден при условията
на обвързана компетентност, няма за
последица заличаване на ограничението в количествата ел.енергия, за които може
да се ползва преференциална цена, тъй като това ограничение е въведено с
императивна правна норма. Резултатът от тази отмяна е възобновяване на
задължението на секторния регулатор да приеме ново решение по предвидения от
закона ред, което в същност той е и сторил, приемайки две нови решения – Решение СП-1/15.10.2020г. и Решение
СП-2/15.10.2020г., служебно известни на съда.
С Решение
СП-1/15.10.2020г. се установява, считано от 31.07.2015г., нетно специфично
производство на ел.енергия в размер на 1 907 кWh,
въз основа на което в Решение № Ц-18 от 20.06.2011г. на КЕВР, в частта по т.7,
е определена преференциална цена в размер на 191,лв/МWh
за ВяЕЦ, работещи до 2 250часа. А с Решение СП-2/15.10.2020г. се
установява, считано от 31.07.2015г., нетно специфично производство на
ел.енергия в размер на 2 139 кWh, въз основа на което
в Решение № Ц-18 от 20.06.2011г. на КЕВР, в частта по т.8, е определена
преференциална цена в размер на 173,06лв/МWh
за ВяЕЦ, работещи над 2 250часа.
В този смисъл
неоснователно се явява поддържаното в жалбата твърдение, че с отмяната на
т.т.2.7 и 2.8 от Решение СП-1 вече не съществува НСП, до което ищецът да продаде произведената от
него ел.енергия по съответната преференциална цена, поради което правилно е
фактурирал продадената от него ел.енергия
съобразно механизма, посочен в исковата молба.
Неоснователно е и
оплакването в жалбата, че отказът на ответника за заплащане на преференциалната
цена на изкупената ел.енергия при достигнати 2 250часа работа на ВяЕЦ за
процесния период се обосновава единствено и само с тълкуването на НЕК, което
тълкуване въззивното дружество счита за неотносимо към процесните отношения.
Както бе изяснено п-горе съдът намира този отказ за постановен в съответствие с
изменението на релевантния към процесните отношения закон.
Въззивното дружество
е направило и искане съдът да се произнесе по реда на инцидентния контрол
относно валидността на тези две решения от 15.10.2020г. на КЕВР, на осн.чл.17
ал.2 ГПК.
Съдът намира искането
за лишено от правен интерес. Основният спорен по делото въпрос, както бе
посочено по-горе, се концентрира върху
това дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една
календарна година, са приложими и двете тарифи за изкупуване на произведената
ел.енергия по преференциални цени или спрямо една централа, в рамките на една
календарна година е приложима само едната тарифа при достигане на размера, след
който разликата се заплаща по цени на излишък. Признаването на новоприетите
решения на КЕВР за незаконосъобразни и следващото от това незачитане на
правните им последици не би допринесло за разрешаването на този въпрос. Предвид
на това съдът отклонява произнасянето си по този въпрос.
Поради изцяло
съвпадение на фактическите констатации и правни изводи на двете инстанции
обжалваното решение се потвърждава.
С оглед изхода на
спора пред настоящата инстанция на въззиваемото дружество се присъждат направените
от него разноски за водене на делото във въззивното производство в размер на 6
635лв – адв.хонорар, редуциран до нормативно определения минимум по Наредба №
1/2004г. за мин.размери на адв.възнаграждения, предвид направеното възражение
за прекомерност и съобразявайки липсата на усложнения във въззивното
производство от фактическо и правно естество и броя на проведените съдебни
заседания.
Водим от горното,
съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение №
260040/13.07.2020г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено
по т.д. № 1973/2019г.
ОСЪЖДА "Марк
1" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.София, бул. "България" № 51Б, ет. 4 да
заплати на „Енерго-Про Продажби“ АД ЕИК
********* със седалище и адрес на управление гр.Варна, бул.Вл.Варненчик № 258,
Варна Тауърс-Г сумата от 6 635лв – адв.хонорар за въззивната инстанция.
Решението е постановено при участието на трето лице – помагач на страната
на ответника – НЕК, ЕАД.
Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от
съобщаването му на страните при условията на чл.280 ал.1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: