Решение по дело №307/2019 на Административен съд - Шумен

Номер на акта: 200
Дата: 6 ноември 2019 г. (в сила от 8 юли 2020 г.)
Съдия: Снежина Петкова Чолакова
Дело: 20197270700307
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 14 юни 2019 г.

Съдържание на акта

                                      Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                               

                                             №.......

                                            гр. Шумен, 06.11.2019г.

 

Административен съд – гр. Шумен, в публично заседание на седми октомври две хиляди и деветнадесета година, в следния състав:

 

                                      Административен съдия: Снежина Чолакова

 

при участието на секретаря Ив.Велчева, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 307 по описа за 2019 година на Административен съд – гр. Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27, ал. 1-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Шумен, с ЕИК 000931731, с адрес гр.Шумен, бул.Славянски № 17, представлявана от кмета Л.Д.Х., срещу Решение № РД-02-36-631/17.05.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ за определяне на Община Шумен на финансова корекция  в размер на 2 940 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор: № BG16RFOP001-1.014-001-C01-U-10 от 20.12.2017г. с изпълнител "Ем Консулт Финанс"ЕООД на стойност 49 000,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен", като определената финансова корекция следва да не се верифицира при обработване на последващи искания за плащане.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради постановяването му в противоречие с административнопроизводствените правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и Закона за обществените поръчки (ЗОП), при неспазване на материалния закон, както и поради несъответствието му с целта на закона. Сочи се, че процесният акт е немотивиран, издаден е в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му. Посочено е също, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция, е необходимо да се установи извършване на някое от предвидените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ нарушения. Това обаче не е сторено, тъй като УО не е посочил коя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ приема за осъществена. Немотивирано е и соченото нарушение на чл.70, ал.5, изр.второ и ал.7, т.1-3 от ЗОП. По съществото на спора се твърди, че заложената Методика за оценка дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответните технически предложения на участниците, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация, дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения и осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в съответствие с чл.70, ал.7 от ЗОП. Сочи се също, че произнасянето по законосъобразността на Методиката е извън материалната компетентност на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, доколкото в нито един от актовете, регламентиращи компетентността на УО не са разписани правомощия, позволяващи му да преценява законосъобразността на методиките, по които се възлагат обществени поръчки. Счита се, че не е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП, което да попада в някоя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Счита се, че неправилно се приема, че комисията, оценяваща офертите, има неограничена възможност и прекомерна свобода по отношение на преценката за прилагане на разглежданата методика, тъй като възложителят е посочил подробно какво следва да направи всеки потенциален участник в техническото си предложение, за да попадне в хипотезата на съответствие изготвеното от него техническо предложение. Твърди се също, че финансовата корекция, посочена в процесния акт, е определена незаконосъобразно, тъй като не са посочени мотиви за избор на приложимия метод, нито е мотивиран видът на нарушението, не е обоснова размерът на санкцията съобразно твърдяното нарушение, извършването на което не е доказано, нито е установена вредата от твърдените нарушения, за да е правомерно и обосновано налагане на финансова корекция. Излагат се и доводи за липса на елементите "вреда" и "нарушение" от състава на дефиницията "нередност" по т.9 от "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката и/или документацията за участие" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, тъй като от УО не е доказано нито наличието на неправомерни критерии за подбор, нито твърдените нарушения са съотнесени към съответните разпоредби на Директива 2014/24 и ЗОП. Въз основа на изложените подробни аргументи се отправя искане за отмяна на оспорваното решение като незаконосъобразно, поради наличие на отменителните основания, визирани в чл.146 от АПК. В съдебно заседание, редовно и своевременно призован, оспорващият Община Шумен не изпраща представител.

Ответната страна Заместник - министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014– 2020, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище, депозирано чрез процесуален представител старши юрисконсулт Нели Николова, оспорва жалбата и отправя искане до съда за отхвърляне на оспорването срещу атакувания административен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ.

Съдът, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Община Шумен като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 е налице сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.014 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", № от ИСУН -  BG16RFOP001-1.014-С01, № РД-02-37-4/04.01.2017г. Съгласно чл. 2.1 от договора, безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 7 178 080,96 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Приоритетна ос 1Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение  „Енергийна ефективност в периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен". В Общи условия към договора са конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност.

С Решение № ЗОП 21-01 от 24.03.2017г. на заместник кмет по строителство и екология - гр.Шумен, упълномощено лице по чл.7, ал.1 съгласно Заповед № РД-25-862/20.04.2016г., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект  BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен".

Във връзка с участието в процедурата била утвърдена Документация за  обществена поръчка, възлагана по реда на ЗОП с предмет Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен", финансиран по приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, като в Раздел VI. "Критерии за оценка на офертите" била регламентирана Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател на офертите.

Видно от Протокол № 1 от 20.04.2017г., Протокол № 2 от 20.10.2017г. и Протокол № 3 от 16.11.2017г., назначена за целта от Заместник  кмет на Община Шумен комисия разгледала постъпилите общо шест оферти за участие в обществената поръчка, като допуснала до участие единствено офертата на "Ем Консулт Финанс"ЕООД и след оценяване на същата съобразно утвърдената Методика, класирала на първо място участника "Ем Консулт Финанс"ЕООД с комплексна оценка 100.

С Решение № ЗОП 21-04/21.11.2017г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, издадена от Кмета на Община Шумен, "Ем Консулт Финанс"ЕООД било определено за изпълнител на обществената поръчка с предмет Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен" в изпълнение на проект, финансиран по приоритетна ос 1 на ОП "Региони в растеж" 2014-2020.

В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката, Община Шумен и "Ем Консулт Финанс"ЕООД бил сключен договор № ЗОП 21-05/20.12.2017г., BG16RFOP001-1.014-0001-С01-U-10 от 20.12.2017г. на стойност 49 000,00 лева без ДДС, респ. 58  800,00 лева с ДДС, с предмет: Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен".

В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ /СППРР/ към МРРБ бил получен сигнал с рег.№ 963 за нередност във връзка с проведената процедура по ЗОП с предмет "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект  BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен".

С писмо изх. №99-00-6-241(1)/01.04.2019г., Община Шумен била информирана, че се открива производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ.

С писмо входящ номер №99-00-6-241(2) от 17.04.2019г. били депозирани писмени възражения от Община Шумен до Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.

С оспореното в настоящото производство Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-631/17.05.2019г., Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 наложил на Община Шумен финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил нарушения на чл. 2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-т.3, буква "б" от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП - нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г.

В Решението е посочено, че възложителя в т.VI. "Критерии за оценка на офертите" от Документацията за участие е одобрил неясна Методика за оценка. По-конкретно, по подпоказател  ТО1 е посочено, че 20 точки се присъждат на участник, чиято обосновка съдържа "конкретно адаптирано описание на дейности и процедури на самия одиторски екип, съгласно спецификацията на съответната оперативна програма и конкретен проект...". В тази връзка е констатирана незаконосъобразност на Методиката, тъй като с оглед предмета на разглежданата поръчка, предложение, което е неотносимо към конкретния проект и оперативна програма, следва да бъде отстранено от по-нататъшшно участие, а не да му бъдат присъждани точки, както и предвид липсата на яснота какво се разбира под "конкретно адаптирано описание на дейностите". Наред с това УО е установил липса на ясна терминология, пораждащо прекомерна свобода по отношение преценката от страна на комисията за прилагане на разглежданата Методика досежно подпоказатели ТО1 и ТО2. Констатирал е и, че не са дефинирани рисковете, които участниците следва да опишат, с оглед на което не става ясно какво възложителят ще приема за възможни рискове. Според УО, липсата на на конкретни параметри, спрямо които да се съотнасят подадените от участниците технически предложения, препятства възможността им сами да могат да определят предполагаемите точки, които биха получили в хода на оценка, което е нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП. Прието е и, че липсата на информация в документацията за участие обуславя субективна преценка от комисията дали даден риск, предложен от участник, е възможен. Посочено е, че липсва и обективен критерий за съпоставяне на предложените от участниците мерки, както и дали тези мерки биха довели до преодоляване на рискове, респ. до по-качествено изпълнение. Счетено е, че комисията следва да преценява кои от предложените от участниците мерки ще доведат до по-качествено изпълнение на поръчката при липса на единни правила за сравнение, а този показател има относителна тежест в комплексната оценка на техническия показател, който е с по-голяма тежест в общата оценка. УО е изразил несъгласие с тезата на Община Шумен, че членовете на комисията са с квалификация и опит, позволяващи компетентна преценка коя мярка ще доведе до по-качествено изпълнение, тъй като това не променя извода за липса на ясни изисквания, заложени от възложителя, обуславящи субективна преценка в хода на оценяване на офертите. Посочено е също, че така определената Методика създава неяснота относно начина на оценяване на офертите. УО е приел, че е налице и нарушение на чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, тъй като утвърдената Методика предпоставя оценка на пълнотата и начина на предоставяне на информация от участника, доколкото дава преимущество не на оценката на съществените характеристики на съответните подпоказатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника.

Допуснатите нарушения са квалифицирани като нередност, доколкото е установено, че нарушението произтича от действието на възложителя; нарушени са нормативни разпоредби от националното законодателство - чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-т.3, б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП; нарушението има финансово изражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ, доколкото одобряването на незаконосъобразна Методика дава необосновано предимство на стопански субекти, възложителят е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта и е създал предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, водещо до вреда на националния и на бюджета на ЕСИФ.

Като е съобразил естеството на констатираното нарушение, представляващо нередности по т.9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката и в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., УО е посочил, че предвиденият размер на финансовата корекция е 25 на сто, който може да бъде намален до 10 или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението, като същият следва да бъде определен съобразно регламентирания в чл.3, ал.2 от Наредбата пропорционален подход, а именно - в процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка, тъй като се касае за нарушение, влияещо на конкуренцията в поръчката и обективно не е възможно да се определи точен размер на причинената вреда, тъй като не е възможно да се предположи с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали в проведената от страна на Община Шумен процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение в случай, че спечелилият участник би бил друг. Съобразявайки това и като е отчел финансовото влияние на нарушението, а именно: че възлагането е по реда на „публично състезание“, въпреки, че възложителят е разполагал с възможност да проведе възлагане чрез „събиране на оферти с обява“; постъпили са 6 броя оферти, т.е. процедурата е проведена при условията на добра конкурентна среда; няма отстранени участници на база одобрената Методика и обявлението няма трансграничен ефект и не подлежи на публикуване н ОВ на ЕС, УО е приел, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № ЗОП 21-05/20.12.2017г., BG16RFOP001-1.014-0001-С01-U-10 от 20.12.2017г. на стойност 49 000,00 лева без ДДС, респ. 58  800,00 лева с ДДС, поради което е изчислил финансова корекция в размер на 2 940,00 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

От така установеното фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна страна:

Видно от приложеното по делото известие за доставяне, оспорваното решение е било съобщено на жалбоподателя на 21.05.2019г. С оглед на това и доколкото жалбата срещу него е изпратена чрез куриер на 04.06.2019г. (видно от представеното от Община Шумен заверено копие от товарителница № 23066073/04.06.2019г. (л.130)), съдът приема, че същата е подадена в законоустановения преклузивен срок.

Жалбата изхожда от адресата на решението - легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е  процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна. Съображенията на съда са следните:

Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., а според чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, доколкото правомощията му по този закон могат да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г., приложена по делото, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от Устройствен правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Деница Николова - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото е постановено от компетентен орган. Неоснователна в тази връзка е тезата на оспорващия, че административният орган не е овластен да преценява законосъобразността на утвърдената Методика, тъй като това е в компетентността на Агенцията за обществените поръчки. С постановеното от Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството решение се извършва преценка досежно наличието на нередност, явяваща се предпоставка финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ да бъде отменена чрез извършване на финансова корекция, което е изцяло в правомощията му в качеството му на ръководител на УО на проекта по смисъла на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В тази връзка неоснователни са доводите на оспорващия за немотивираност на акта, обусловено от непосочване на конкретното основание по чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, доколкото в атакуваното решение изрично е посочено, че се издава на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Нещо повече, за пълнота следва да се посочи, че съдът извършва своята преценка за законосъобразност на оспорения пред него акт въз основа на изложените в акта фактически основания, като не е обвързан с дадената от административния орган правна квалификация, тъй като може да прецени коя е относимата към казуса такава въз основа на направените фактически установявания. В този смисъл, дори и да нямаше изрично позоваване на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, доколкото в мотивите на решението ясно е посочено, че финансовата корекция се налага за допуснати конкретни нарушения на българското законодателство, извършени чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, същите съответстват на чл.71, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (ред.преди изм.с ДВ бр.85/2017г., относима към казуса, понастоящем т.10). Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно установените от него нарушения на ЗОП и ППЗОП. Подробни аргументи са изложени и досежно метода, по който е определен размера на финансовата корекция, като са наведени конкретни и ясно формулирани аргументи за причините, обусловили прилагането му, както и по какъв начин е изчислена конкретната стойност на корекцията. В разрез с тезата на оспорващия съдът приема и, че административният орган е отговорил на направените от оспорващия възражения в хода на административното производство, като надлежно се е аргументирал защо счита същите за неоснователни. Изложеното обосновава извода, че решението не страда от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.

Административният акт е издаден при спазване на административно-производствените правила, на материално правните разпоредби и в съответствие с целта на закона - да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство - чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл. 71, ал. 1 - ал. 5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициента в производството. Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал № 963, като в хода на административното производство административният орган е дал възможност на бенефициента да се запознае с установените нередности и да възрази срещу същите, като решението е постановено след обезпечаване правото на Община Шумен да вземе участие в административното производство и при обсъждане на наведените от последната възражения и доводи.

Съдът намира, че процесното Решение съответства на материално-правните разпоредби на закона. Финансовата корекция е наложена с правно основание  чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (в редакцията й преди изм. с ДВ бр.85/2017г., понастоящем т.10) – друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая е установена нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост Наредбата), а именно -  „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ относно нарушенията за незаконосъобразно определени критерии за възлагане по чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-т.3, б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.

Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г. и приложима по отношение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., „Нередност“ съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 и чл. 98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже бенефициерът /коректното понятие съобразно уредбата на  Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. „ж“, и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10/ и жалбоподател Община Шумен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по Оперативна програма „Региони в растеж“, сключен на основание чл. 45, ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ и е получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция, съгласно чл. 70, ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ ( ред. преди изм. с ДВ, бр. 85 от 2017 г., понастоящем т.10), се налага за друга нередност ( извън изброените в т.1-8), съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В случая от събраните доказателства се установява по безсъмнен начин, че в качеството си на възложител на обществената поръчка, Община Шумен е допуснала нарушение на българското законодателство, а именно -  чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр.с чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1- т. 3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.второ от ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно определени критерии за възлагане.

Съгласно  т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено поставянето на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, в резултат на които потенциалните участници са възпрепятствани от участие. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В изпълнение на предвидените в ЗОП принципи, в чл.70, ал.5 от ЗОП е предвидено показателите, включени в критериите за ниво на разходите и оптимално съотношение качество/цена, да са свързани с предмета на поръчката, като същите могат да съдържат фактори, отнасящи се до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките и услугите, независимо, че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, като не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Съгласно чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б."б" от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. А според чл.33, ал.1, изр.второ от ППЗОП (ред. преди изм.с ДВ бр.17/2019г.), пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

По делото не е спорно, че възложителят е утвърдил Методика за комплексна оценка, съдържаща се в "Раздел VI. Критерии за оценка на офертите" към документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, която съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на критерий за възлагане - икономически най-изгодна оферта при оптимално съотношение качество/цена.

От съдържанието на въпросната Методика  е видно, че действително при утвърждаване на "Раздел VI. Критерии за оценка на офертите" от Документацията за участие, възложителят е допуснал установените от УО нарушения на ЗОП и ППЗОП, като същите правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - неправомерни критерии за подбор.

Според Документация за обществена поръчка, класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта „Комплексна оценка“ (КО), представляваща сума от индивидуалните оценки по определените предварително показатели и има максимална стойност 100 точки. КО на всеки участник се получава като сума от оценките на офертата по следните два показателя: "Техническа оценка на офертата" (ТО) с относителна тежест 60 %, включваща следните два подпоказатели: Т01 "Обосновка на участника" - 60 точки и Т02 "Концепция за изпълнение на ангажимента" - 40 точки; както и "Финансова оценка на офертата "(ФО)  с относителна тежест 40 %.

Оценката за показател "Техническа оценка" за всеки участник се формира от получените оценки на двата подпоказателя и се изчислява по следната формула:

ТО = Т01 + Т02, където:

TO1 е брой точки на участника на предложената от него Обосновка за необходимите дейности за изпълнение на обществената поръчка и ключовите моменти при изпълнението на ангажимента като част от техническото му предложение.

ТО2 е брой точки на участника от предложената от него Концепция за изпълнение на ангажимента като част от техническото му предложение.

По подпоказател TO1 „Обосновка на участника“ се присъждат от 20 до 60 точки, като минималното изискване за присъждане на 20 точки е следното:

Участникът е предложил обосновка, която съдържа конкретно адаптирано описание на дейностите и процедурите на самия одиторски екип съгласно и спрямо спецификата на съответната оперативна програма и конкретния проект, ключовите моменти при изпълнението на ангажимента.

В зависимост от броя на описаните допълнителни обстоятелства, в допълнение към посоченото минимално изискване, се присъждат и по-висок брой точки по скалата за оценка:

В допълнение: участникът е направил анализ на възможните рискове съгласно дефинираните групи от Техническата спецификация, както и предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирано спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите/разходите на конкретния проект.

В допълнение: участникът е представил работна програма за изпълнение на конкретните дейности, процедури на контрол и качество, комбинация от процедури за контрол и качество, в това число и срокът за тяхното изпълнение.

По сходен начин се формират точките (от 10 до 40 точки) и по под-показател Т02 „Концепция за изпълнение на ангажимента“. За 10 точки са посочени следните изисквания:

Участникът е предложил концепция за изпълнение на ангажимента включваща конкретни комбинации от процедури от одиторски тип - време и подход. Посочени са конкретно какви тестове ще бъдат извършвани по време на изпълнение на ангажимента на ниво окончателна проверка, които са логически обвързани с предмета, обема и сложността на ангажимента по съответния проект и спецификата на дейностите и разходите по него.

В зависимост от броя на описаните допълнителни обстоятелства, в допълнение към посоченото минимално изискване, се присъждат и по-висок брой точки по скалата за оценка:

В допълнение: участникът е посочил връзката между комбинацията от процедури от одиторски тип с информацията, идентифицирана на етап планиране. В техническото предложение се съдържа информация, от която е видно по какъв начин идентифицираните рискове на етап планиране се покриват чрез избраната комбинация от процедури за изпълнение на проверката.

В допълнение: участникът е предложил организация на работа, която покрива всички дейности/етапи на ангажимента чрез разпределение на отделните задачи и отговорности в рамките на предложения екип.

От изложеното е видно, че според утвърдената с Документация за обществена поръчка Методика за оценка, по подпоказател ТО1 20 точки се присъждат на участник, чиято обосновка съдържа „конкретно адаптирано описание на дейностите и процедурите на самия одиторски екип съгласно и спрямо спецификата на съответната оперативна програма и конкретния проект“. Това на практика означава, че въпросните 20 точки ще се присъждат в зависимост от това дали и доколко описанието на дейностите и процедурите на самия одиторски екип  са съобразени със специфичните особености на оперативната програма и конкретния проект, при положение, че предложение, което не е относимо към съответните проект и оперативна програма, би следвало да бъде отстранено от по-нататъшно участие, а не да му се присъждат точки. Описаното представлява нарушение на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП, доколкото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, а и нарушава забраната пълнотата и начина на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите, визирана в чл.33, ал.1, изр. второ (ред. преди изм. с ДВ бр.17/2019г.) от ППЗОП.

На следващо място, по отношение на обсъжданите „възможни рискове“ в подпоказател ТО1 и „идентифицираните рискове“ по подпоказател ТО2, имащи значение за формиране на съответните подпоказатели, формиращи Техническата оценка на офертата, обосновано УО приема, че никъде не са дефинирани рисковете, които участниците следва да опишат, респективно не може да се установи какво възложителят ще приема като възможни рискове. Това обстоятелство изключва възможността участниците в процедурата по еднозначен начин да установят в какво точно се изразяват заявените изисквания на възложителя по тези подпоказатели, респективно по какъв начин техните предложения да удовлетворят тези изисквания. Липсата на конкретните параметри, спрямо които участниците да формулират своите технически предложения, се явява и пречка същите сами да могат да определят предполагаемия брой точки,които биха могли да получат при оценяването, което е в разрез с изискванията на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, съгласно който начинът за определяне на оценката по всеки показател следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В тази връзка напълно обосновано УО е отхвърлил и възражението на оспорващия, че са налице „дефинирани групи рискове“, доколкото в Документацията за участие такава информация не се съдържа.

Съдът споделя извода на УО, че липсата на информация в документацията за участие води до възможност за субективна преценка от страна на комисията дали даден предложен от участник риск е възможен. Не е налице и обективен критерий за съпоставяне на предложените мерки от различните участници, както и за преценка доколко са относими и адекватни за преодоляване на рискове и доколко водят до по-качествено изпълнение. Липсата на въведени правила какви конкретни мерки ще доведат до по-високо качество на предложението дава възможност на кандидата да избере такива според субективната си преценка, но се явява и предпоставка за субективното им оценяване от комисията, която в етапа на оценяване ще следва да преценява коя предложена мярка ще доведе до по-качествено изпълнение в сравнение с друга, без да прилага единни правила за всички участници, а тази оценка е решаваща по отношение на крайното класиране, предвид по-високата относителна тежест на подпоказателя в комплексната оценка на техническия показател. Наличието на съответна квалификация и професионален опит на членовете на комисията не е в състояние да опровергае направените по-горе констатации, доколкото обстоятелството, че офертите ще се оценяват от компетентни в съответната област лица не изключва предоставената им от Методиката възможност за субективна преценка при оценяване на допуснатите оферти на участниците, предвид липсата на  ясни изисквания, възложени от възложителя.

С оглед изложеното, обоснована е тезата на УО, че утвърдената Методика създава неяснота относно начина на оценяване на офертите от комисията и е пречка за обективна съпоставка на отделните оферти, доколкото такава съпоставка е възможна само при разписани ясни и недвусмислени критерии, докато в случая са налице понятия, които са разписани разбираемо и подлежат на противоречиво и нееднозначно тълкуване, в разрез с изискванията на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП.

На следващо място съдът приема, в унисон с тезата на ответната страна, че процесната Методика противоречи и на чл.33, ал.1, изр.второ от ППЗОП (изм.) в относимата към казуса редакция. Това е така, доколкото предвидената скала за оценка отчита пълнотата на информацията, съдържаща се в техническото предложение¸от което следва, че при по-подробни описания, съдържащи повече надграждащи елементи, се присъждат повече точки. В същото време липсват критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, от което следва, че оценката на предложенията на участниците зависи повече от пълнотата и начина на предоставяне на информацията в съответното предложение, отколкото от качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, безспорно съставляващо нарушение на чл.33, ал.1, изр.второ от ППЗОП.

В обобщение на изложеното, в унисон с тезата на административния орган, съдът намира, че Община Шумен действително е допуснала нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, т.2 от ППЗОП, доколкото утвърдената от възложителя Методика за комплексна оценка не позволява да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и използва като показател за оценка на офертите пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите. Това от своя страна води до ограничаване на конкуренцията и невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.

Допуснатите нарушения на цитираните разпоредби от националното законодателство съставляват нередност по т.9 от Раздел I „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ по Приложение № 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г.  и подлежи на финансова корекция в предвидените в цитираната наредба, параметри.

Този извод не се променя от сочения от Община Шумен факт, че нито решението за откриване на обществената поръчка, нито оценителната методика като част от документацията по поръчката, нито решението за избор на изпълнител са били обжалвани, тъй като преценката дали е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. не е свързана с наличието или не на подадени жалби, искания за разяснения и т.н., а единствено и само с наличието на всички предпоставки, визирани в приложимата нормативна разпоредба.

На следващо място, събраните доказателства сочат, че е налице и последната кумулативно изискуема предпоставка за налагане на финансова корекция, доколкото допуснатото нарушение има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Това е така, защото допуснатите нарушения са от такова естество, че са създали предпоставки неопределен брой потенциални участници да не се включат в процедурата, респективно са създали условия за осигуряване на необосновано предимство на едни участници и необосновано ограничение на други, което от своя страна пряко ограничава конкуренцията и произтичащата от това възможност за избор на офертата с най-добро съотношение между цена и качество.В тази връзка съдът напълно споделя извода на административния орган, че предвид националното и европейското законодателство (цитираната по-горе дефиниция за нередност, както и определението, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година), наличието на реална вреда не се поставя като изискване. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. От това следва, че нито националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда, а в случая безусловно такава възможност е налице. Това от своя страна изключва застъпената от оспорващия теза за липса на реално настъпила щета, представляващо основание за липса на подлежаща на финансова корекция нередност.

Обосновани са и доводите на административния орган, че предвид характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но същото е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, който гласи: „Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи“. В този смисъл е и чл.3, ал.2 от Наредбата: “Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез диференциален метод, а когато е невъзможно – чрез пропорционален метод". Поради спецификата на конкретното нарушение, безусловно рефлектиращо върху конкуренцията в поръчката, обективно е невъзможно да се определи точен размер на причинената вреда, тъй като не е възможно да се установи кои икономически обекти на пазара не са участвали в проведената от Община Шумен процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение при друг участник. В такива случаи, при които не може да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка. Поради изложеното правилно ответникът е използвал пропорционалният метод при избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция, както и правилно е установил въз основа на каква база следва да се изчисли размера на финансовата корекция.

Предвиденият в горецитираната наредба размер на финансовата корекция е процентен показател от 25 на сто, който може да бъде намален до 10 или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая е наложена финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на допустимите разходи по договора с „Ем Консулт Финанс“ЕООД на стойност 49 000,00 лева без ДДС, респективно 58 800,00 лева с ДДС, поради което размерът на финансовата корекция е 2 940.00 лева. Същата е определена в минималния предвиден размер за допуснатата нередност, като административният орган подробно е аргументирал защо счита, че финансовата корекция следва да бъде именно в размер на 5 %, което опровергава тезата на оспорващия за неправилно определяне на размера на корекцията и липсата на мотиви защо същата е определена именно в този размер.

В обобщение на изложеното съдът приема, че атакуваното решение е издадено при спазване на материалния закон, доколкото по делото е безспорно установено нарушение на приложимото право на българското законодателство, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (ред. преди изм. с ДВ бр.85/2017г., понастоящем т.10).

Административният акт е постановен и при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена и процесната финансова корекция, което обуславя извода, че същата е определена при спазване на законовата цел.

Мотивиран от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и със съдържание, включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на финансовата корекция, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

С оглед изхода на правния спор, обстоятелството, че по делото е депозирано писмено становище от юрисконсулт на ответната страна и предвид изрично и своевременно направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът намира, че в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура попада ответният административен орган, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 2 от  Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното, съдът  

 

                                        Р     Е     Ш     И   :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Шумен, с ЕИК *********, с адрес гр.Шумен, бул.Славянски № 17, представлявана от кмета Л.Д.Х., срещу Решение № РД-02-36-631/17.05.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ за определяне на финансова корекция  на бенефициента Община Шумен в размер на 2 940,00 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор: № BG16RFOP001-1.014-001-C01-U-10 от 20.12.2017г. с изпълнител "Ем Консулт Финанс"ЕООД на стойност 49 000,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен".

ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството направените по делото разноски в размер на 100 /сто/ лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл. 137 от АПК.

 

  

 

                                   АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: