№
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Кърджали в открито заседание
на шести април през две хиляди двадесет и първа година в състав:
СЪДИЯ:
АЙГЮЛ ШЕФКИ
при секретаря Мариана Кадиева като разгледа докладваното от съдия Шефки
адм. дело № 32
по описа за 2021 г. на КАС и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) във връзка с вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано
по жалба от
“ВиК“ ООД,
***, ***, ЕИК ***, против Решение от
29.01.2021 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда
2014-2020 г.“,
с което, по отношение
на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор №**/*** г., на стойност *** лв.,
без ДДС,
както и
5% от стойността на Договор
№**/*** г., на стойност *** лв., без ДДС, сключeни с изпълнителя „Кристална
вода“ АД.
Жалбоподателят намира оспорения акт за незаконосъобразен, като постановен при
неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. В тази връзка излага подробни
съображения. Счита, че разпоредбата на чл.59, ал.6 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/ е тълкувана стеснително, по отношение на предвиденото в текста изключение,
изискващо необходимата за изпълнение на поръчката регистрация на участниците в обединението.
Твърди, че документацията за участие в процедурата по ЗОП е изготвена при стриктно
спазване на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, както и че в случая е налице изключението,
предвидено изрично в чл.59, ал.6 ЗОП. Така, според спорния критерий за подбор, описан
в документацията, следва всеки член на обединението, който ще изпълнява самостоятелно
строително-монтажни работи, да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/, като членовете на обединението,
които ще изпълняват строителство се определя от разпределението на дейностите в
договора за създаване на обединението. Счита, че не е налице твърдяното от Управляващия
орган /УО/ нарушение на чл.2, ал.2, чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/,
както и че не е налице нередност по смисъла на чл.2 от Регламент №1303/2013 и чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Позовава се на практика на ВАС и КЗК, по сходни случаи. По
изложените съображения иска отмяна на оспореното решение. В с.з. чрез процесуален
представител, поддържа подадената жалба. Претендира направените по делото разноски,
съобразно представен списък.
Ответникът - ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда
2014-2020 г.“
/УО на ОПОС/, чрез
процесуалния си представител, намира жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена.
Счита, че оспореното решение е законосъобразно,
като издадено при спазване изискванията на
чл.59 от АПК и чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, както и възражение за прекомерност
на адвокатското възнаграждение.
Административният
съд, като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено следното:
На 07.10.2019 г. между Министъра на околната среда и водите, като ръководител
на УО на ОП „ОС 2014-2020г.“ и „ВиК” ООД, ***, като Бенефициент е сключен Административен договор
№ ***/*** г, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно
предоставяне BG161M10P002-1.016 „Изграждане на ВиК
инфраструктура” по приоритетна ос 1 „Води“, съфинансирана
в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение
на проект ИСУН № BG161M10P002-1.016-0010 ,Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната
система и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от „ВиК” ООД, ***, България” по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“. Предвидено е проектът да е на стойност *** лева, а срокът за изпълнение - 54 месеца, считано от датата на влизането в сила
на договора.
За изпълнение на дейностите, предмет на сключения договор, жалбоподателят, като бенефициент по предоставената финансова помощ, е провел открита процедура по ЗОП, с предмет „Инженеринг на обект „Външни водопроводи
на ВС „***“ в две обособени позиции: Обособена позиция № 1 - „Инженеринг на обект
„Реконструкция на магистрален водопровод на ВС „***“ от *** до ПСПВ ***“ и Обособена
позиция № 2 - „Инженеринг на обект „Реконструкция на главните водопроводи на ВС
„***“ - от ПСПВ *** до HP *** и до HP ***“, Подобект: „Изграждане на втора камера
па HP ***“.
В раздел
III.1.1 „Годност
за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ на Обявлението за поръчка, и по двете обособени позиции е поставено условие, участниците да притежават регистрация
в Централния професионален регистър на строителя,
към Камарата на строителите
в РБ, за изпълнение на строежи от Четвърта
група, Първа категория или да притежават еквивалентна
такава регистрация в професионален
или търговски регистър. Предвидено е,
при участие на обединения,
които не са юридически
лица горното изискване да
се прилага за всеки член
на обединението, който ще изпълнява строителни
дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа.
Във връзка с проведената
процедура по ЗОП, за изпълнител и по двете обособени позиции
е избран участникът „***” АД, ***. С последното дружество е сключен Договор № ** от *** г. по обособена позиция
№ 1, на стойност *** лв. без ДДС, както и Договор № ** от *** г. по обособена позиция
№ 2, на стойност *** лв. без ДДС.
С писмо с изх. № 1-016-0010-2-20/08.01.2021 г., ръководителят
на УО на ОПОС е уведомил „ВиК“ ООД, ***, за установено
нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, вр.
с чл.3, ал.3 ЗСК, поради поставяне на ограничително изискване, всеки член на обединение,
който ще изпълнява строителни дейности да притежава регистрация в ЦПРС за изпълнение на
строежи от четвърта група, първа категория или еквивалентна такава. Посочено е,
че горното нарушение представлява
„нередност“ по смисъла на чл.2,
т.36 от Регламент №1303/2013 г. и чл.70,
ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ и
попада в състава на нередност по
т.11, б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, за което следва да се определи
финансова корекция в размер на 5% от разходите
по Договор № **/ *** г., на стойност *** лв. без ДДС, както и по Договор № **/
*** г., на стойност *** лв. без ДДС.
По делото е приложено и възражение изх.№24-00-2/14.01.2021
г. от „ВиК“
ООД, срещу
констатациите и изводите, съдържащи се в писмо изх.№ 1-016-0010-2-20/08.01.2021
г., на ръководителя на УО на ОПОС.
С Решение от 29.01.2021 г.
на ръководителя на
Управляващия орган на ОПОС, по отношение на “ВиК“ ООД, *** е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор
№**/*** г., на стойност *** лв., без ДДС, както и 5% от стойността на Договор №**/*** г., на стойност *** лв.,без ДДС, сключeни с „***“ АД, ***. В мотивите към оспореното решение е прието нарушение на
разпоредбите на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП,
вр. с чл.3, ал.3 ЗСК, тъй като поставеният от възложителя
критерий за подбор - всеки член на обединение, който ще изпълнява строителни дейности да притежава регистрация в ЦПРС, е ограничителен.
Горното нарушение, и според УО представлява „нередност“ и попада
в обхвата на т.11, б.“б“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата. Обсъдени са възраженията на бенефициента, като в тази
връзка е посочено, че според изискването на чл.3, ал.3 от ЗСК, в случаите на обединяване
на физически и юридически лица, е достатъчно само един от членовете на обединението,
който ще извършва строителни дейности, да е вписан в ЦПРС за заложената от възложителя
категория строеж, докато за останалите членове, ангажирани със строителни дейности,
е достатъчно да притежават регистрация в ЦПРС, независимо от категорията строежи,
за която са регистрирани. Прието е, че в случая е неприложимо изключението по чл.59,
ал.6 ЗОП, предвид посоченото в специалната норма на чл.3, ал.3 ЗКС. Оспореното решение
е издадено на 29.01.2021 г., а жалбата срещу него е била депозирана на
09.02.2021 г., пред органа, чийто акт се оспорва.
По делото е приложена и Заповед №РД-ОП-11/04.02.2020 г., изд. от министъра на
околната среда и водите, за оправомощаване на главния
директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“, да изпълнява функциите на ръководител
на УО по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“.
При
така установените факти, съдът намира, че жалбата е допустима,
като подадена в законоустановения срок, от надлежно легитимирано
лице с правен интерес от оспорването и насочена срещу индивидуален административен
акт, подлежащ на съдебен контрол.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна, по следните съображения.
Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Видно от Заповед №РД-ОП-11/04.02.2020 г. на
министъра на околната среда и водите, за изпълняващ функциите на ръководител
на УО по ОП “ОС 2014-2020“, е определен главния директор на ГД „ОС“, поради което
оспореното решение е издадено от компетентен орган.
При извършената проверка за законосъобразност не се установиха и съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, които да са основание за отмяна на оспореното решение. Решението е издадено
в установената от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания.
В съответствие с чл. 73, ал. 2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението
по ал. 1, управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като в
мотивите на решението са обсъдени и депозираните възражения.
Решението
е основано на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, с който е предвидена възможност за пълна
или частична отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване
на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства
от ЕСИФ.
С оспореното решение е констатирано нарушение по чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и
ал.6 от ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 ЗСК, попадащо в обхвата
на т.11, б.“б“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, изразяващо се в поставено от възложителя ограничително условие - всеки член
на обединение, който ще
изпълнява строителни дейности, да притежава регистрация в ЦПРС, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа.
Съгласно предвиденото
в чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени
с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка
има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва
да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Съгласно чл.59, ал.5 от ЗОП, критериите за подбор и документите, чрез които се доказва
изпълнението им, се посочват в обявлението,
с което се оповестява откриването на процедурата.
Според чл.59, ал.6
от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна
регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение
на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.
Според чл.3, ал.2-4
от ЗКС, строителите, изпълняващи строежи
от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията
/ЗУТ/ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД, позиция
"Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Когато физически или юридически
лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра
/чл.3, ал.3/. Съгласно чл.3, ал.4 ЗКС, участието в обединението по ал.3 не поражда
права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи
или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2 /чл.3, ал.4 ЗКС/, а според чл.
163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи,
съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група
и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. В чл.14, ал.2 от ЗСК
е предвидено също строители, които не са вписани в регистъра, да могат да изпълняват
само строежи на жилищни и вилни сгради с ниско застрояване и строежи по чл.
137, ал. 1, т. 5, букви "в" и "г" от ЗУТ /пета категория/ с
разгъната застроена площ до 100 кв. м., като процесният
строеж безспорно не попада в обхвата на тази хипотеза.
По
делото няма спор, че и двете обособени позиции от процесната
поръчка касаят обекти от четвърта група, първа категория, по смисъла на чл.137,
ал.1 ЗУТ и чл.5, ал.6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален
регистър на строителя, изд. от Камарата на строителите в РБ, видно и от посоченото
в раздел IV.3
от Решението за откриване на процедурата и раздел II.2.4 от обявлението.
В случая,
по отношение на кандидатите,
които са обединения възложителят е поставил критерий за подбор в публикуваното
обявление: всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни
дейности, да притежава регистрация
в ЦПРС /еквивалентна такава - за чуждестранните лица/, като е уточнено,
че тази регистрация /относима само за членовете,
които ще изпълняват строителни
дейности/, следва да е
съобразно вида и обема на изпълняваната
от тях работа.
Така, според изискването, визирано в раздел III.1.1 от обявлението, необходимостта от регистрация е само по отношение
на членовете на обединението, изпълняващи строителни дейности и то с оглед вида
и обема на изпълняваната от тях работа, като по аргумент
от предвиденото в чл.59, ал.6
от ЗОП и чл.37, ал.4,
т.3 от ППЗОП, при обединенията, които не са юридически лица,
дейностите, които ще изпълнява всеки
член на обединението
/описани от възложителя като вид и обем
на изпълняваната работа/, следва да са предвидени в договора за създаване на
обединението. Т.е, в конкретната хипотеза, поставеното от
възложителя изискване за
регистрация е в зависимост от разпределението на дейностите /вид и обем на изпълняваната работа/, съгласно договора за създаване на обединението
и се отнася само до онези участници, изпълняващи строителни дейности. Последното изискване не е относимо към участници в обединението, които не се предвижда
да извършват дейност по строителство, за която не е необходима регистрация в ЦПРС, според разпределението на
дейностите в договора за създаване на обединението.
При посочената правна уредба, отнесена към разглежданата хипотеза, неправилен
е изводът на УО, че в случая е достатъчно само един от членовете на обединението,
който ще извършва строителни дейности, да е вписан в ЦПРС за заложената от възложителя
категория строеж, докато за останалите членове, ангажирани със строителни дейности,
е достатъчно да притежават регистрация в ЦПРС, независимо от категорията строежи,
за която са регистрирани. Последното тълкуване противоречи на предвиденото в чл.3,
ал.4 от ЗКС и не държи сметка за изключението, посочено в чл.59, ал.6 ЗОП, неправилно
преценено от УО, като неприложимо.
Предвид
изложеното съдът намира,
че заложеният от възложителя
критерий не е ограничителен, тъй е налице изключението
на чл.59, ал.6 от ЗОП. В конкретния случай за изпълнение на
поръчката е необходима регистрация в ЦПРС, а заложеното от възложителя
условие се отнася само до
участниците в обединението,
които ще изпълняват строителна
дейност, съгласно договора за създаването на обединението, поради което не е налице нарушение на чл.2,
ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 ЗСК,
както и нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
По горните съображения съдът намира, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, като постановен в несъответствие
с приложимия материален закон, поради което следва да бъде отменен.
При този изход на спора, на жалбоподателя следва да се присъдят
направените по делото разноски, общо в размер на 10 700 лв., от които:
1 700 лв. лв. за внесената д.т. и – 9 000 лв. за адвокатско възнаграждение,
договорено и изплатено, съгласно представения договор от 12.03.2021 г. Предвид установения
по делото материален интерес от 1 176 990 лв., неоснователно е възражението за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, като договорената сума е под минимума, определен в чл.8, ал.1, т.6
от Наредба №1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Ето защо и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от
29.01.2021 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда
2014-2020 г.“,
с което по
отношение на „ВиК“ ООД, ***
е определена финансова корекция в размер на
5% от стойността на Договор
№18/04.11.2020 г., на стойност
17 987 553,30 лв., без ДДС, както и 5% от стойността на Договор
№19/04.11.2020 г., на стойност
5 552 254, 85 лв., без ДДС, сключeни с „***“ АД, ***.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и
водите да заплати на „ВиК“ ООД, със седалище и адрес на управление:***, ЕИК ***, разноски по делото в размер на 10 700 лв.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
Препис от решението да се връчи на страните.
СЪДИЯ: