Решение по дело №40/2022 на Административен съд - Шумен

Номер на акта: 53
Дата: 5 май 2022 г.
Съдия: Бистра Радкова Бойн
Дело: 20227270700040
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 9 февруари 2022 г.

Съдържание на акта

Р Е Ш Е Н И Е

 

 

гр. Шумен, 05.05.2022год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Шуменски административен съд, в публично заседание на четиринадесети април през две хиляди двадесет и втора година в състав:  

                                                                                 Председател: Бистра Бойн

 

при секретаря Р.Хаджидимитрова, като разгледа докладваното от съдията  административно дело № 40 по описа за 2022 год. на Шуменски административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:

 

        Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

       Образувано е по жалба на „В.и к.Ш.“ ООД, представлявано от управителя Ж.Г-П.срещу Решение изх.№ 1-016-0012-2-24/ 14.01.2022г. за налагане на финансова корекция в размер на 5% по Договор № ДОП-36/12.11.2021г. на стойност 2700000.00лв. без ДДС по проект BG16M1OP002-1.016-0012 „Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен“, издадено на 14.01.2022г. от Главен директор на ГД ОПОС в Министерство на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган по ОП“Околна среда 2014-2020г.“.

           Жалбоподателят твърди, че е допуснато нарушение на процедурата за издаване на оспорения акт, предвидена в ЗУСЕСИФ, понеже не е било разгледано възражението на възложителя. Оспорва изводите на административния орган за нарушения в проведената обществена поръчка като твърди, че критериите за възлагане и използваната методика за оценка на офертите, одобрени от възложителя не ограничават свободната и лоялна конкуренция, съответно липсва нередност и основание за налагане на корекция. Оспорва се тезата на Ръководителя на УО на ОПОС за припокриване на анализираните в решението базови изисквания с обстоятелство № 1 и обстоятелство № 2 в методиката за комплексна оценка, като се твърди, че възприетият начин на формулиране на изискванията, позволява на възложителя да оцени познанията на бъдещия изпълнител в конкретната среда. Актът е и немотивиран и издаден в нарушение на чл.59 ал.2 т.4 от АПК, представляващо отменително основание по чл.146 т.4 от АПК, понеже не съдържа правилни и относими фактически и правни основания, обосноваващи издаването му- не е налице конкретна правна квалификация на нередностите и кои условия са счетени за дискриминационни и защо, предвид допуснатите осем оферти в проведената обществена поръчка. Излага аргументи, че не е бил отчетен фактът, че решението за избор на изпълнител е било обжалвано и по него има постановено Решение №8475/13.07.2021г. на ВАС. Моли за отмяна на оспореното решение, като при условие на евентуалност спрямо посочените аргументи, оспорва изводът на УО, че нарушението има финансово отражение и е нанесена или е могла да бъда нанесена вреда на средства от ЕСИФ. Представя писмени доказателства и претендира разноски. В открито съдебно заседание изпраща представител- юрисконсулт М., която поддържа жалбата и представя списък за разноски.

         Ответникът Главен директор на ГД ОПОС и ръководител на управляващия орган по ОП“Околна среда 2014-2020г.“, в открито съдебно заседание изпраща процесуален представител- Й. Т., юрист и главен експерт в дирекцията, с юридическа правоспособност, редовно упълномощен, който счита жалбата за неоснователна. Претендира деловодни разноски.

         Съдът, като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото доказателства, намери за установено от фактическа страна следното:

         Оспореното решение е получено на 14.01.2022г., според приложената разпечатка от ИСУН/стр.105/.  Жалбата е депозирана пред административния орган чрез пощенски оператор на 27.01.2022г./стр.19/ или в рамките на законоустановения срок. Жалбата е подадена от адресат на акта, който представлява  индивидуален административен акт по смисъла на АПК и  подлежи на съдебен контрол. Поради това е допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

         Между „В.и к.“ООД- Ш. като бенефициер и Главен директор на ГД ОПОС и ръководител на Управляващия орган по ОП“Околна среда 2014-2020г.“, бил сключен Административен договор № Д-34-11/15.04.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма ОП“Околна среда 2014-2020г.“ съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ по приоритетна ос 1 „Води“ за изпълнение на проектно предложение ИСУН BG16M1OP002-1.016-0012 „Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен“/стр.51 и сл. по делото/. Съгласно чл.2.1 от договора безвъзмездната финансова помощ е 85% до 93 382 184,96лв. и същата се предоставя за изпълнение на проекта в срок от 51 месеца/чл.2.3/. В Приложение 1-4 към договора се съдържа проектното предложение и условията за изпълнение на договора.

        Във връзка с изпълнението на проекта, управител на „ВиК Шумен“ООД с Решение № ОП-76/21.04.2020г., изменено с Решение №ОП-105/07.05.2020г. открил процедура за провеждане на обществена поръчка чрез открита процедура по чл.18 т.1 от ЗОП с вид- „услуги“ и предмет „Избор на звено за управление на проект: Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен“. Прогнозната стойност на поръчката била 3 412 542,67лева без ДДС. Решението за откриване на обявлението за обществена поръчка било публикувано в РОП, съгласно чл.36 ал.2 на 24.04.2020г. с уникален номер 00550-2020-0011.

        Според критерии за оценка на офертите, приложени на стр.176-178  по делото, възложителят избрал критерий за възлагане въз основа на „икономически най-изгодна оферта“ при „оптимално съотношение качество/цена“, съобразно чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП. Методиката, приложена на стр.210 и сл. по делото, съдържаща критериите за оценка на възложителя, била приета от УО като незаконосъобразна, понеже съдържа дискриминационни критерии за възлагане, налице е препокриване на исканата информация от участниците, заложени са параметри за субективно оценяване и липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят предложенията си, за да получат максимален брой точки.

        Методиката предвижда комплексна оценка на офертите представляваща сума от индивидуалните оценки по два показателя: ниво на изпълнение, като измерител на качеството- 1. „Техническа оценка на офертата (ТО)“- максимален брой точки 100 с относителна тежест 70% и 2. „Финансова оценка на офертата (ФО)“- максимален брой точки 100 с относителна тежест 30%. По отношение на първия показател е регламентирано, че до неговата оценка се допускат само оферти, които съответстват на Техническата спецификация и изискванията на възложителя. Предложението на участника следва да съдържа всички условия, описани в дадения ред от таблицата за оценка на показателя, за да му бъдат присъдени съответния брой точки. Оценка от 20 точки се присъжда, когато офертата отговаря на минимални изисквания към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, изготвена е в съответствие с изискванията на възложителя в техническата спецификация, но не може да се установи наличието на допълнителни обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение, а именно: Участникът е предложил програма за качествено изпълнение на предмета на поръчката, в която са анализирани общите задължения на Звеното за управление на проекта, произтичащи от Условията за изпълнение на одобрените проекти по процедура „Изграждане на ВиК инфраструктура" по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г." съгласно Техническата спецификация. Разгледани са задълженията и отговорностите на отделните експерти от Звеното за управление на проекта, като поредност от задачи, гарантиращи качествено изпълнение на предвидените дейности по проектното предложение. Оценка от 40т. се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 20т.| и в нея се установи наличието на допълнителното обстоятелство под номер 1 в таблицата, което обосновава по-високо качество на изпълнение, а именно: „Допълнително обстоятелство № 1: Участникът е посочил система от подготвителни действия и действия по същинска реализация на задължения от Техническата спецификация, свързани с дейности по: извършване на предварителен финансов контрол; изготвяне на искания за плащане на ниво проект; верификация на фактури/документи с доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки „на място"; съхранение и архивиране на документацията по проекта.“ Оценка от 60т. се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 40т. и в нея се установи наличие на допълнителното обстоятелство под номер 2 в таблицата, което обосновава по-високо качество на изпълнение, а именно: „Допълнително обстоятелство № 2: Дейностите по извършване на предварителен финансов контрол; изготвяне на искания за плащане на ниво проект; верификация на фактури/документи с доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки „на място“; съхранение и архивиране на документацията по проекта са обвързани с приложимите нормативни изисквания, наръчници, насоки за кандидатстване и указания." Оценка от 80т. се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 60т. и в нея се установи наличие на допълнителното обстоятелство под номер 3 в таблицата, което обосновава по-високо качество на изпълнение, а именно:      „Допълнително обстоятелство № 3: Участникът е представил начини на комуникация между Звено за управление на проекта и другите участници при изпълнението на проекта- Управляващ орган на Околна среда 2014-2020г., Бенефициент, Изпълнители по проекта и заинтересовани страни.“ Оценка от 100т. се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 80 точки и в нея се установи допълнителното обстоятелство под номер 4 в таблицата, което обосновава по-високо качество на изпълнение, а именно: „Допълнително обстоятелство № 4: Участникът е предложил процедури за осъществяване на самоконтрол върху качеството на изпълнение на задълженията и отговорностите, вменени на членовете на Звеното за управление на проекта съгласно техническата спецификация.“

         За целите на методиката, възложителят е дал дефиниция, какво следва да се разбира под качествено изпълнение на поръчката, а именно: изпълнение, което ще доведе до постигане на целените резултати от Възложителя за конкретната поръчка, съобразено е и е в съответствие с Насоките за кандидатстване на УО на ОПОС, приложимата нормативна уредба и Техническата спецификация. “        

         Видно от публикуваните документи, са били спазени сроковете за достъп до документацията и за получаване на офертите, съгласно чл.32 ал.1 т.1 и ал.2 и чл.45 от ЗОП и чл.24 ал.4 от ППЗОП. Съдът констатира, че документите са достъпни и към момента на съдебното производство на сайта на ВиК Шумен, конфигурирани по файлове под номер на поръчката в раздел „За потребителите“- „Профил на купувача“ на адрес: https://www.vik-shumen.net/za-potrebitelite/profil-na-kupuvacha/obshtestveni-porachki/protseduri-po-zop/.

          По така обявената процедура постъпили осем оферти. Били отстранени шест участника на етап оценяване на допуснати оферти- Технически предложения, като по отношение на участника „И.К.“ДЗЗД и „БИМ К.“ ООД било прието, че отговарят на критериите за подбор и същите били класиран на първо и съответно второ място с Решение №38 от 09.02.2021г. на възложителя въз основа на мотивите в доклади и Протоколи №1/17.06.2020г., №2/30.09.2020г. и №3/14.01.2021г. на назначена със Заповед № 117/17.06.2020г. комисия/приложени по делото/. Решението било обжалвано пред КЗК, която с Решение № 452 от 29.04.2021г. по преписка №КЗК-154/164/167/203/2021г. по жалба на „БИМ К.“ООД отменила решението на възложителя в частта за класирането на двамата участника и определяне на изпълнител на ОП и върнала преписката на управителя на ВиК Шумен за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения в офертите на участниците при спазване на задължителни указания. С Решение №8475 от 13.07.2021г. по адм.д.№ 5989/2021г., ВАС оставил в сила решението на КЗК/стр.21-27 по делото/. С Решение № ОП-181 от 25.10.2021г. на възложителя, по предложение на комисията в Протокол № 4 от 30.08.2021г. и доклад на осн.чл.60 ал.1 от ППЗОП, бил определен за изпълнител на обществената поръчка участникът класиран на първо място при повторното разглеждане на офертите- „БИМ К.“ООД .

          Бенефициерът сключил с изпълнителя Договор за възлагане на обществена поръчка № ДОП-36/12.11.2021г. на стойност 2 700 000.00лв. без ДДС с предмет на договора: услуга, осъществяване на функциите на екип за управление на проект „Избор на звено за управление на проект: Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен“ финансиран по ОП Околна среда 2014-2021г., приложен по делото на стр.273 и сл.

          Главна дирекция „ОПОС“ осъществила последващ контрол по законосъобразност на обществената поръчка и сключените в резултат на нея договори. С писмо изх. № 1-016-0012-2-1112/15.12.2021г., връчено чрез ИСУН на 16.12.2021г., „ВиК“ООД Шумен било информирано, че е констатирано едно нарушение с финансов ефект- наличие на незаконосъобразна методика на оценка, поради което се открива производство по налагане на финансова корекция на осн.чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ. Бил предоставен минималния срок за възражения- 14 дни, считано от датата на получаване на писмото. Видно от приложената извадка от системата ИСУН, писмото е регистрирано в нея на 15.12.2021г., съответно срокът изтича на 29.12.2021г. На 30.12.2021г. в ИСУН били депозирани писмени възражения с изх.№ 2457 от бенефициента до Ръководителя на УО на ОПОС с твърдения за липса на извършени нарушения по подробно изложени аргументи/41 и сл./.

          С оспореното в настоящото производство Решение изх.№ 1-016-0012-2-24/ 14.01.2022г. Главен директор на ГД ОПОС в Министерство на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган по ОП“Околна среда 2014-2020г. наложил финансова корекция по пропорционалния метод в размер от 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ по Договор № ДОП-36/12.11.2021г. на стойност 2700000.00лв. без ДДС по проект BG16M1OP002-1.016-0012 „Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен“, като установил нарушение на чл.70 ал.7 т.3 б.“б“  и чл.33 ал.1 от ППЗОП, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, а именно определяне на незаконосъобразна методика за оценка- дискриминационен критерий за възлагане, представляващо нередност по т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017г., изм. с ПМС №35/04.03.2020г.

          В Решението не са съобразени депозираните от възложителя възражения относно процесните нарушения и същите не са обсъдени, като било прието, че са недопустими поради просрочие. Направен бил извод, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразни дискриминиционни критерии и нарушава принципите за свободна конкуренция, понеже е установено препокриване на исканата информация между минималните изисквания за допустимост и първото и второто допълнително обстоятелство в методологията. По отношение на заложените минимални изисквания, предвиждащи 20т., възложителят е описал подробно, че следва да се предложи програма за качествено изпълнение на предмета на поръчката, в която са анализирани общите задължения на Звеното за управление на проекта, произтичащи от Условията за изпълнение на одобрените проекти по процедура „Изграждане на ВиК инфраструктура“ съгласно Техническата спецификация, като включително са разгледани задълженията и отговорностите на отделните експерти от Звеното за управление на проекта, като поредност от задачи, гарантиращи качествено изпълнение на предвидените дейности по проектното предложение, което УО намира, че не е нещо по- различно от представената информация по първото допълнително Обстоятелство №1, а именно да се посочи система от подготвителни действия и действия по същинска реализация на задължения от Техническата спецификация, свързани с дейности по: извършване на предварителен финансов контрол; изготвяне на искания за плащане на ниво проект; верификация на фактури/документи с доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки „на място“; съхранение и архивиране на документацията по проекта. По този начин за потенциалните участници не е ясно какво следва да представят в отделните две обстоятелства (минималното и първото допълнително), тъй като и в двете обстоятелства следва да се опишат отговорностите и задълженията на експертите от екипа за изпълнение на поръчката, които освен това, са описани подробно от възложителя в техническата спецификация на поръчката. В мотивите на решението са анализирани задълженията на петима експерти от екипа на звеното за управление на проекта, съгласно техническата спецификация и е достигнат извода, че  самия възложител не е изключил като отговорности и задължения на експертите „мониторинг и извършване на проверки „на място“, „верификация на фактури/документи с доказателствена стойност“, „съхранение и архивиране на документацията по проекта“. В тази връзка УО на ОПОС е счел, че с допълнително обстоятелство № 1 се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията, което е в противоречие с разпоредбата на чл.33 от ППЗОП. Респективно и в двата случая се касае за описание на организацията и работата на експертите, т.е. за идентично съдържание, противно на логиката на надграждане при оценка на качеството в методиката за оценка, ще следва да се присъдят два пъти допълнителен брой точки. УО на ОПОС е приел, че с посочените неясноти и припокривания между изискванията по отделните показатели за оценка, методиката не постига надграждане на качеството на изпълнение, изложения начин на оценка не гарантира обективност и не предоставя ясни указания към самите участници, как те да подготвят конкурентно своите технически предложения.

         Относно второто допълнително обстоятелство ,Дейностите по извършване на предварителен финансов контрол; изготвяне на искания за плащане на ниво проект; верификация на фактури/документи с доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки „ на място"; съхранение и архивиране на документацията по проекта са обвързани с приложимите нормативни изисквания, наръчници, насоки за кандидатстване и указания“ УО на ОПОС счита, че ако потенциален участник представи оферта, която не е обвързана с приложимите нормативни изисквания, наръчници, насоки за кандидатстване и указания, същата би следвало да бъде отстранена, а не допусната до оценка. Съгласно минималните изисквания на възложителя, касаещи техническото предложение, потенциален участник следва да предложи програма за качествено изпълнение на предмета на поръчката, в която са анализирани общите задължения на Звеното за управление на проекта, произтичащи от Условията за изпълнение на одобрените проекти по процедура „Изграждане на ВиК инфраструктура“ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ съгласно Техническата спецификация. Съгласно дадената дефиниция от възложителя „Качествено изпълнение на поръчката“ за целите на настоящата методика, означава- изпълнение, което ще доведе до постигане на целените резултати от Възложителя за конкретната поръчка, съобразено е и е в съответствие с Насоките за кандидатстване на УО на ОПОС, приложимата нормативна уредба и Техническата спецификация. Освен това в т.4 от техническата спецификация възложителят е посочил, че „при изпълнение на задълженията си по настоящата обществена поръчка, експертите от Екипа за управление на проекта са длъжни да спазват изискванията на: Насоките за кандидатстване по процедура BG161M10P002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура" на приоритетна ос 1 на Оперативна програма „Околна среда 2014- 2020"/ОПОС 2014-2020/. В решението си УО на ОПОС счита, че в методиката за оценка не са определени ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят техническите оферти на потенциалните участници, за да бъдат оценени с повече точки. С посочените неясноти и припокривания между изискванията по отделните показатели за оценка (минимални, първо и второ допълнително), методиката не постига надграждане на качеството на изпълнение и изложения начин на оценка не гарантира обективност и не предоставя ясни указания към самите участници, как те да подготвят конкурентно своите технически предложения, води до субективна преценка на оценителите при оценка на всяко едно предложение, което е в нарушение на чл.70 ал.7 т.3 б.„б“ от ЗОП и чл.33 ал.1 от ППЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП.

          Противоправното поведение на възложителя, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като утвърждаването на начин на оценка и критерий за възлагане, който води до ограничаване на достъпа на участниците до процедурата, е или би могло да е оказало възпиращ ефект върху потенциални участници да участват в процедурата. Прието е, че е налице непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.  Допуснатото нарушение следвало да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност по т.11 б.„б” от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.  и нарушение на чл.70 ал.7 т.3 б.“б“ и чл.33 ал.1 от ППЗОП, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП по отношение на одобрената незаконосъобразна методика за оценка на офертите.          

           В Решението е посочено също, че нарушенията имат финансово изражение- нанесена вреда на средства от Европейския съюз при неспазване на принципите на ЗОП. Като е съобразил естеството на нарушението и свързаната с това невъзможност да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху безвъзмездната финансова помощ по договорите, УО определил финансова корекция, чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности в размер 5% за нередностите по т.11 от Приложение №1 на Наредбата от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения Договор № ДОП-36/12.11.2021г. на стойност 2 700 000.00лв. без ДДС, като стойността следва да бъде изчислена в процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за допустими.

           Предвид установеното от фактическа страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна:

           Съгласно чл.33 ал.1 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от Главен директор, а според ал.2, изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със заповед № РД- 13/04.02.2020г. на Министъра на околната среда и водите, е оправомощена Г.С.– Главен директор на ГД "ОПОС" в МОСВ за ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда 2014г.– 2020г."/стр.32/. Следователно оспореното решение е издадено от компетентен орган.

           Актът е издаден в изискуемата от закона писмена форма и от формална страна съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед на изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ и на чл.59 ал.2 т.4 от АПК, при спазване на административно-производствените правила и на материално правните разпоредби и в съответствие с целта на закона- да се възстанови ситуацията при която всички разходи сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото право на ЕС- чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ.

           Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

          В производството по издаване на оспореното решение не са допуснати нарушения на административно-производствените правила, представляващи основание за неговата отмяна, каквито твърдения се правят в жалбата. Административният орган е изпълнил задължението си по чл.73 ал. 2 от ЗУСЕИФ за предоставяне на разумен срок на бенефициера за излагане на възражения и ангажиране на доказателства и е издал административния акт в срока по чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ. Правилно е приел възражението за просрочено, тъй като съгласно чл.13 ал 1 от Наредба за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН писмото се счита за връчено в деня, в който е изпратено в ИСУН. В случая това е датата 15.12.2021г. Считано от същата, 14-дневният срок е изтекъл на 29.12.2021г. Възражението е регистрирано в ИСУН на следващия ден– 30.12.2021г. и правилно не е било съобразено от УО в Решението.

          Неоснователни са доводите на касатора за процесуално нарушение при издаването на оспорения акт, понеже в него не е взет под внимание фактът, че по отношение на процесната ОП е налице постановено решение на ВАС, което е от значение за спора. Видно от същото, съдът не обсъжда законосъобразността на критериите за възлагане в поръчката, а липсата на законосъобразно провеждане на процедурата, като е прието, че помощният орган на възложителя- комисията е променила предварително обявените от него условия, като е допълнила методиката за оценка, включвайки нови минимално необходими елементи в съдържанието на техническото предложение на участниците, но така установеното нарушение на чл.58 ал.1 от ППЗОП касае допълнително Обстоятелство № 3 за присъждане на 80т. от методиката, което е извън преценката за законосъобразност на настоящия административен акт.

           Финансовата корекция в настоящия казус, е наложена с правно основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.2 ал.2 от ЗОП, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и приложима по отношение на Оперативна програма "Околна среда 2014г.– 2020г.", се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция. "Нередност" съгласно определението, дадено в чл.1 параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки- действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже жалбоподателят „В.и к.“ООД- Ш. има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по Оперативна програма "Околна среда 2014г.– 2020г.", сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и е получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание и размер.

          Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

          Разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1, т.2 и т.4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност.  Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

          По делото не е спорно, че възложителят е утвърдил критерии за възлагане на поръчката в методика за комплексна оценка, които съдържат конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на критерий за възлагане- оптимално съотношение качество/цена. В случая от страна на ръководителя на УО на ОПОС са констатирани нарушения, които са квалифицирани като нередности по т.11 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата- използвани са критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Според т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата вид нередност представляват случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.          

          По отношение на установеното нарушение от УО, във връзка с незаконосъобразна методика за определяне на комплексната оценка на офертите, определена от възложителя, включваща неясни и припокриващи се понятия /текста на методиката за оценка в частта относно заложените показатели е посочен в установеното от фактическа страна в настоящото решение/, съдът напълно споделя изводите на УО, обосноваващи нарушение на чл.70 ал.7 т.3 б.“б“, във връзка с чл.33 ал.1 от ППЗОП, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП.

          Критериите за възлагане, представляват измерител на относимите качества на офертите, състоящи се от различни показатели за оценка, насочени към избора на икономически най-изгодната оферта. Съгласно чл.70 ал.7 т.1-3 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл.70 ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по чл.70 ал.2 т.2- „организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“, релевантен относно настоящия казус, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. При изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП. Залагането на качествени показатели за оценка следва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като конкретно за качествените показатели, които са количествено неопределими, възложителят трябва да посочи начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка /чл.70 ал.7 т.3 б. "б" ЗОП/. Заложените в тази насока показатели за оценка следва да не дават възможност за субективна преценка от страна на комисията, а да съдържат ясни указания за обстоятелствата, съдържащи се в офертите, които ще подлежат на оценка.

         В случая правилно УО е изложил по отношение на първите две допълнителни обстоятелства, предвиждащи оценка от 40т. и 60т., че възложителят е утвърдил незаконосъобразна методика, която създава предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за потенциалните участници в процедурата, като не предоставя възможност да се прецени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, съответно да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците, същата не осигурява достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и която води до нарушаване на основни принципи в процедурата по възлагане на обществената поръчка.

         Съдът напълно споделя изводът на УО, че е налице припокриване на минималните изисквания с част от надграждащите обстоятелства. Видно е от съпоставката на текста на минималните изисквания и на Обстоятелство №1, "програма за качественото изпълнение на поръчката, в която са анализирани общите задължения на Звеното за управление на проекта" и са разгледани „задълженията и отговорностите на отделните експерти“, съгласно Техническата спецификация от минималното изискване и „система от подготвителни действия и действия по същинска реализация на задължения от Техническата спецификация“ от първото надграждащо обстоятелство не дават възможност да бъдат изпълнени изискванията на чл.70 ал.7 ЗОП, защото смислово няма ясно разграничение помежду им. Минималното изискване включва описание на задълженията и отговорностите на отделните експерти от екипа по управление на проекта, съгласно Техническата спецификация, а първото надграждащо обстоятелство– действия по подготовка и същинска реализация на задължения на експертите, отново съгласно Техническата спецификация по всяка от дейностите на ниво отделна задача. Второто надграждащо  допълнително Обстоятелство №2 посочва, че  „Дейностите по извършване на предварителен финансов контрол; изготвяне на искания за плащане на ниво проект; верификация на фактури/документи с доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки „на място“; съхранение и архивиране на документацията по проекта са обвързани с приложимите нормативни изисквания, наръчници, насоки за кандидатстване и указания." При отчитане на предмета на поръчката, който е: дейност по организация и управление на проект от звено от специалисти с различна професионална компетентност в рамките на предвидената структура и състав, и съобразявайки посоченото в Техническата спецификация/приложение №1 към документацията- стр.215 и сл. по делото/ относно вида и обхвата на проекта /неговите основни групи дейности и цели/, съдът намира, че трите изисквания нямат ясно определен разграничителен критерий. Включеното в първото надграждащо обстоятелство изискване за посочване на задълженията на експертите е в значителна степен част от минималното изискване относно задълженията и отговорностите на експертите, които са описани в Техническата спецификация. Второто надграждащо обстоятелство указва отново дейностите на експертите да са съобразени с насоките за кандидатстване, съответно Техническата спецификация.

         Съдът споделя направения анализ на задълженията на част от екипа на Звено за управление на проекта, съдържащ се в мотивите на решението- на Ръководителя на проекта, на Експертите с техническа експертиза на ПСПВ, на довеждащ водопровод от язовир Тича, на SCADA система и експерт счетоводител, по отношение на всеки от които, съгласно спецификацията, фигурира изискването за осъществяване на мониторинг и извършване на „проверки на място“, верификация на фактури/ документи и др. Съответно, в показателите за оценка са залегнали базовите изисквания спрямо дейността на експертите в документацията на поръчката и минималния показател, както и надграждащите два, формулирани от възложителя с идентично смислово съдържание, препращат към Техническата спецификация.

         С оглед на горното, съдът намира за правилен и аргументиран изводът на УО, че процесните показатели не отговарят на изискванията на чл.70 ал.7 ЗОП, защото не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дават възможност за сравнение и обективна оценка на техническите предложения и не осигуряват на участниците достатъчно информация за начина на оценяване и за подготовка на техните оферти.

        Даденото допълнително определение за „Качествено изпълнение на поръчката“, макар и само по себе си да не е неправилно, не може да създаде представа в евентуалните участници, за това какво следва да предложат, понеже е общо формулирано и препраща към Насоките за кандидатстване на УО на ОПОС, приложимата нормативна уредба и Техническата спецификация в документацията. Освен това, същото се припокрива с базовите изисквания и първите две допълнителни обстоятелства даващи 40т., съответно 60т., доколкото същите отново препращат към насоките за кандидатстване и Техническата спецификация. В случая участниците са в положение да не могат да преценят какви качествени показатели да посочат, доколкото използваното понятие за качествено изпълнение не създава необходимата за тях яснота.

         Разпоредбата на чл.33 ал.1 изр.2 ЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл.33 ал.1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването като заложен  показател, какъвто е настоящият казус. Предвид неясната скала за оценка, при която липсват точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на конкретен брой точки, участници с подробна оферта, включваща всички задължения и отговорности на експертите в звеното имат възможност да получат различен брой точки по този показател, макар че предлагат програма за качествено изпълнение на предмета на поръчката, изцяло съобразена с Техническите спецификации. По този начин еднакви по същността си предложения, но с различна пълнота и представяне, в следствие на липсата на ясни критерии и предвид създадените предпоставки за субективно оценяване, ще получат различен брой точки, което е незаконосъобразно.

         Правилен е изводът на административния орган, че чрез утвърдената методиката за оценка не се гарантира еднаква конкуренция и участниците не са поставени при равни условия, доколкото няма яснота при какви предложения същите ще получат най-висока оценка. Правният ефект на нарушаването на посочените принципи е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата. В случая нарушението засяга основните принципи при провеждане и възлагане на обществени поръчки- принципите за равно третиране, недискриминация и въвеждане на задължение за прозрачност, посочени в чл.2 ал.1 от ЗОП, при което възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите. Съдът съобрази практиката на ВАС по сходни казуси относно утвърдена незаконосъобразна методика- Решение № 11859 от 22.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6979/2021 г., VII о., Решение № 9185 от 16.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4558/2021 г., VII о., Решение № 8145 от 5.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5878/2021 г., VII о. и др.    

         Като извод на гореизложените мотиви относно констатираното нарушение на чл.70 ал.7 т.3 б.“б“ от ЗОП и чл.33 ал.1 от ППЗОП, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, съдът приема, че в следствие на незаконосъобразно заложените критерии за възлагане и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка при така утвърдената методика, е била понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта. Разубеждаващият ефект, който има нарушението върху потенциалните кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него. Но въпреки осъществените нарушения, в настоящия казус е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са осем оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, следователно всяко едно от нарушенията правилно е квалифицирано като нередност по т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., за която се предвижда финансова корекция в размер на 5%.

         По отношение на наложената с оспореното решение финансова корекция, съдът намира, че нейната цел е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от изложеното, са допуснати от бенефициера нарушения на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допуснатата нередност е съществена, тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне до избягване разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципа на равнопоставеност, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания и принципа на свободна конкуренция при неправомерно отстранен участник, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

          Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл.72 ЗУСЕСИФ. При определяне размера на финансовите корекции, по правилото на чл.5 ал.1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на загубата на публични средства и каква би била стойността на договора за изпълнение, при спечелването на поръчката от друг икономически субект. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо допустимите разходи, засегнати от нарушението, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Размерът на корекцията от 5% е обоснован с фактът на добра конкуренция при провеждането на обществената поръчка.

          Мотивиран от горното, при проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила и със съдържание включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на финансовата корекция в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. В настоящото съдебно производство бяха установени и трите елемента на нередност от обективна страна по отношение на установеното нарушение, поради което подадената срещу Решението на УО жалба се явява неоснователна.

         С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 ал. 4 във вр. чл.228 АПК, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на околната среда и водите– юридическото лице, в чиято структура е органът– ответник, направените по делото разноски. Съгласно чл.78 ал. 8 от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК, в полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт, като размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл.37 от Закона за правната помощ. Относно размера на адвокатските възнаграждения чл.37 от ЗПП препраща към Наредбата за заплащането на правната помощ. В чл.25 ал.1 от НЗПП е предвидено, че при административни дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100 до 360 лева, като по силата на ал.2, за защита по дела с материален интерес над 10 000 лв. възнаграждението може да бъде увеличено с до 50 на сто от максимално предвидения размер по ал.1. Доколкото в случая се касае именно за дело с установен материален интерес, надхвърлящ 10 000 лева, в полза на МОСВ следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева. Съгласно чл.78 ал.5 ГПК, във вр. с чл.144 АПК, възражение за прекомерност може да се иска, когато страната е представлявана от адвокат, какъвто не е настоящият случай, поради което направеното от жалбоподателя възражение не следва да бъде съобразено при определяне на разноските.

            Водим от горното, съдът 

 

Р Е Ш И:

 

            ОТХВЪРЛЯ жалбата на „В.и к.Ш.“ ООД, представлявано от управителя Ж.Г-П.срещу Решение изх.№ 1-016-0012-2-24/ 14.01.2022г. за налагане на финансова корекция, издадено на 14.01.2022г. от Главен директор на ГД ОПОС в Министерство на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган по ОП“Околна среда 2014-2020г., с което на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т.11 буква "б" от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на „В.и к.Ш.“ ООД е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, по Договор № ДОП-36/12.11.2021г. на стойност 2 700 000.00лв. без ДДС с изпълнител „БИМ К.“ООД по проект BG16M1OP002-1.016-0012 „Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен“.

 

            ОСЪЖДА „В.и к.Ш.“ ООД, с ЕИК: ****, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя Ж.Г-П.да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. "Уилям Гладстон" № 67, сумата 540.00лв./петстотин и четиридесет лева/, представляващи деловодни разноски.      

 

            Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14- дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне. 

 

                                                                                    Съдия: