Решение по дело №551/2024 на Административен съд - Кърджали

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл.46, ал.1 Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/.

Делото е образувано по жалба от Ф. Ф., гражданин на [държава], роден на [дата]., с паспорт [номер], валиден до [дата], против Заповед №292з-3282/04.11.2024 г. на директора на ОД на МВР- Кърджали, с която на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка /ПАМ/ „Връщане до страната на произход – [държава]“, като на основание чл.39б, ал.1 от ЗЧРБ е определен 30-дневен срок за доброволно изпълнение.

В жалбата се твърди незаконосъобразност на оспорената заповед, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до нарушаване на правото на защита. Жалбоподателят сочи, че е получил само съобщение за издаването на оспорената заповед, но му било отказано връчването на препис от същата. Намира, че последният отказ нарушава гражданските му права и свободи, гарантирани с Конституцията на РБългария, както и с Хартата на основните права на Европейския съюз. Счита също, че в оспорения акт не са изложени надлежни фактически и правни основания, както и че административния орган не е изпълнил задълженията си по чл.35 от АПК, да изясни фактите от значение за изясняване на случая и обсъди обясненията на заинтересованите страни. В жалбата се излагат и доводи за нарушение на принципа на съразмерност, заложен в чл.6 от АПК. Иска отмяна на оспорената заповед. Претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание лично и чрез процесуалния си представител, поддържа подадената жалба. В писмено становище, представено от адв.К. са изложени допълнителни съображения за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон, тъй като при прилагането на процесната мярка административният орган не взел предвид обстоятелството, че чуждият гражданин е член на семейството на гражданин на ЕС и по отношение на него е приложима Директива 2004/38/ЕО от 29.04.2004 г. на Европейския парламент и на Съвета, както и Закона за влизането, пребиваването и напускането на РБ на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства.

Ответникът – Директор на ОД на МВР - Кърджали, чрез процесуалния си представител, намира жалбата за неоснователна. В съдебно заседание и в представени писмени бележки излага подробни съображения за законосъобразност на оспорената заповед. Счита, че са налице предпоставките за прилагане на процесната ПАМ, тъй като лицето не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред. Сочи, че лицето многократно и съзнателно е нарушавало ЗЧРБ, като е налице незачитане на правовия ред в страната. Претендира деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение. При условията на евентуалност, прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от жалбоподателя.

Съдът, като взе предвид постъпилата жалба с наведените в нея оплаквания и прецени събраните по делото доказателства, приема за установено следното:

Според приложената Докладна записка с рег. № 292р-29101/03.10.2024 г. до началника на група "Миграция", на 03.10.2024 г. служители на ОД на МВР-Кърджали извършили проверка на документите за самоличност на *** гражданин Ф. Ф., при която установили, че в паспорта му липсва печат, удостоверяващ законното му пребиваване в РБългария. В проведено с чуждия гражданин интервю същият заявил, че е нарушил гранично-пропускателния режим и е влязъл в страната не по законоустановения ред.

По делото е приложена и справка за пътуванията на Ф. Ф., за периода от 01.01.2020 г. до 01.10.2024 г., видно от която на 06.01.2020 г. жалбоподателя е излязъл от РБългария. Няма данни да е влизал в страната, но на 23.02.2023 г. е регистрирано ново излизане от страната, през ГКПП ***.

Със съобщение УРИ 292000-18046/03.10.2024 г., на основание чл.26, ал.1 от АПК, Ф. Ф. е уведомен, че срещу него е започнало административно производство за налагане на принудителна административна мярка „Връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“, на основание чл.41, т.1 ЗЧРБ, поради това, че не е влязъл в страната през установените ГКПП. На чуждия гражданин е разяснена възможността да изрази становище по събраните доказателства в 7- дневен срок от получаване на съобщението. Видно от отбелязаното в съобщението, жалбоподателят е запознат със съдържанието му на 03.10.2024 г., на езика, който владее.

Във връзка с образуваното административно производство, за изясняване на обстоятелствата по случая, на 03.10.2024 г., 18.10.2024 г. и 23.10.2023 г. с Ф. Ф. и съпругата му Д. Ф. са проведени интервюта.

Според отразеното в приложения въпросник УРИ 292р-29099/03.10.2024 г., жалбоподателят е заявил, че на 13.09.2024 г. заедно със съпругата си Д. Ш. Ф. са заминали от [държава] за [държава]. Пътували със самолет от [населено място] до [населено място]. През нощта на 14-ти срещу 15-ти септември 2024 г. влезли в Република България през зелена граница, движейки се по труднопроходима местност. Не е влязъл в страната по законоустановения ред - през ГКПП, тъй като не успял да се снабди с виза. Посочил е, че работи инцидентно в българско дружество, живее заедно със съпругата, сина си и тъща си в жилище, част от което е негова собственост.

В проведено интервю УРИ 292р-30704/18.10.2024 г. и УРИ 292р-31144/23.10.2024 г. Ф. е заявил, че желае да се установи в РБългария заради съпругата и детето си. Съзнавал е, че влизайки в страната не по установения ред е нарушил законите в страната. Издържа се със средства получени от търговия ***. Не е бил осъждан.

В хода на интервюто лицето е уведомено за започналото спрямо него производство по налагане на принудителна административна мярка на основание чл.41, т.1 от ЗЧРБ.

Със съобщение УРИ 292000-18591/10.10.2024 г. жалбоподателят е уведомен, че срокът за издаване на индивидуален административен акт е удължен с 14 дни, а със съобщение УРИ 292000-19670/24.10.2024 г. е уведомен, че административният акт ще бъде издаден на 03.11.2024 г. С горните съобщения жалбоподателят е запознат съответно на 10.10.2024 г. и на 25.10.2024 г.

Видно от приложен приемо-предавателен протокол, на 11.10.2024 г. жалбоподателят е получил заверено копие от преписката, свързана със започналото спрямо него производство по налагане на ПАМ.

С Предложение УРИ 292р-32467/04.11.2024 г., утвърдено от директора на ОДМВР-Кърджали, началникът на група „Миграция“ в ОДМВР-Кърджали, е предложил налагането на ПАМ „Връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“, поради наличие на предпоставките на чл.41, т.1 от ЗЧРБ, тъй като лицето не е влязло в страната по законоустановения ред. Констатирано е, че Ф. Ф. не притежава карта за пребиваване на член на семейството на гражданин на Европейския съюз, нито разрешение за пребиваване на член на семейството на български гражданин, издадено в Република България, като в информационните фондове на МВР не е налична информация, на лицето да е издавана виза. Прието е, че лицето нееднократно и съзнателно е нарушавало Закона за чужденците в Република България. В тази връзка са посочени: Заповед № 292з - 193/27.01.2023 г. и Заповед № 292з - 2155/07.11.2019 г. на директора на ОДМВР Кърджали, с които на жалбоподателя е наложена ПАМ “Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“, на основание чл.41, т.1, съответно-т.2 от ЗЧРБ. Посочено е също, че през 2017 г. за Ф. Ф. е въведен сигнал в ШИС - [номер], с който на 06.02.2017 г. му е наложена забрана за влизане или пребиваване на територията на Шенген до 06.02.2024 г. Във връзка с горната забрана, от Дирекция „Консулски отношения“ към МВнР, на основание чл.10, ал.1. т.19 от ЗЧРБ, на жалбоподателя е отказано издаване на виза по подадените от жалбоподателя пет заявления, в периода 11.08.2020 г.- 12.06.2024 г. По отношение на семейното положение на жалбоподателя е отбелязано, че същият има *** брака, *** от които са сключени с български граждани, като последният е сключен на 17.01.2022 г. с Д. Ф.. Отбелязано е също, че предходния му брак с Ф. М. Ф. е сключен с цел заобикаляне нормите на закона и получаване на пребиваване в страна-членка на ЕС, както и че нарушенията на граничния и паспортно-визовия режим датират от началото на 2017 г., много преди да се запознае е настоящата си съпруга. След пристигането си в Република България по негови данни /интервю УРИ 292р-29099/03.10.2024 г. и въпросник УРИ 292р-2773/25.01.2023 г./ чуждият гражданин работи в нарушение на трудовото законодателство. Посочено е, че за семейството е по-добре да се установи в [държава], където няма пречки за пребиваване и работа. Посочено е също, че ако след 5 години жалбоподателят не е извършвал нарушения на граничния, паспортно-визовия, валутния или митническия режим на Република България, има възможност да получи пребиваване в страната. Във връзка с горното е прието, че са налице основанията по чл.41, т.1 от ЗЧРБ и на чл.6 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, както и че не са налице изключенията по чл.5 от същата директива. В държавата по произход на чуждия гражданин няма непосредствена опасност за живота и здравето му, като за съпругата му също не съществуват пречки да пътува и да живее в [държава].

С обжалваната заповед, на основание чл.41, т.1 от ЗЧРБ, на жалбоподателя е наложена процесната принудителна административна мярка „Връщане до страната на произход – [държава]“, като на основание чл.39б, ал.1 от ЗЧРБ е определен 30-дневен срок за доброволно изпълнение. Според приетото в мотивите, чужденецът не може да удостовери влизането си в Република България по законоустановения ред, като в информационните фондове на МВР липсва информация за влизане на територията на Република България през граничните контролно-пропускателни пунктове. Приел е за установено, че лицето нееднократно е нарушавало ЗЧРБ, като през 2019 г. и 2023 г. са му наложени две принудителни административни мерки „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“. Взет е предвид и въведения през 2017 г. сигнал в ШИС за наложената забрана да влиза или пребивава на територията на Шенген до 06.02.2024 г., както и свързаните с това откази за издаването на визи за пребиваване. Отбелязано е, че лицето не попада в категорията на уязвимите лица, както и че по отношение на него не са налице производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, нито такива по Закона за убежището и бежанците. Посочено е, че жалбоподателят е сключил граждански брак с българската гражданка Д. Ш. Ф., от която има дете на *** години - Н. Ф. Ф., както и че живее заедно със съпругата и детето си в [населено място]. Въпреки, че е член на семейство на български гражданин и родител на български гражданин е прието, че чл.8 от ЕКПЧ не може да се тълкува като гарантиращ правото на определен вид разрешение за пребиваване, като за всеки конкретен случай следва да се преценява необходимостта и пропорционалността на намесата в правото на личен и семеен живот. Посочено е също, че правото на зачитане на семейния живот не гарантира по общ начин правото да се избира най-подходящото място, на което да се води семеен живот и не гарантира по никакъв начин правото на чужденеца да влиза и пребивава на територията на конкретна държава. Държавите имат право да контролират влизането на чужди граждани на тяхна територия, като се съобразяват с поетите от тях ангажименти по международни договори. В областта на имиграционната политика държавите нямат задължение да зачитат избора на сключилите брак чужди граждани за тяхното съвместно съжителство и да позволява събирането на семейства на тяхна територия. Предвид горното е направен извод, че са налице предпоставките на чл. 41, т.1 от ЗЧРБ, тъй като по административното производство не са ангажирани доказателства за наличие на пречки семейството да живее на територията на [държава], като в конкретния случай налагането на ПАМ „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", не ограничава несъразмерно правото на семеен живот на чуждия гражданин.

Съобщение УРИ 292000-20524/06.11.2024 г. за издадената заповед за прилагане на ПАМ, съдържащо указание за възможността и срока за обжалване заповедта, както и възможността горната заповед да бъде получена, е връчено на 08.11.2024 г., на Х. А., на посочения от жалбоподателя адрес в страната.

При така установените факти, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е допустима, като подадена в установения от закона срок и от лице с правен интерес от оспорването на заповед за прилагане на ПАМ, засягаща неблагоприятно правата и интересите на жалбоподателя.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

При проверката за законосъобразност на оспорения административен акт, съгласно изискванията на чл. 146 от АПК, съдът намира, че заповедта е издадена в предвидената писмена форма и от компетентен орган. Съгласно чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ, принудителните административни мерки, каквато е и процесната, се налагат със заповеди на директорите на областните дирекции.

Актът е издаден в предписаната от закона писмена форма. Обратно на твърдяното в жалбата, спазено е и изискването на чл.26, ал.1 от АПК, като лицето е надлежно уведомено за започналото производство по налагането на ПАМ, уведомено е също и за удължаването на срока за издаване на административния акт, както и за датата на предстоящото издаване на акта.

Настоящият съдебен състав намира обаче, че оспорената заповед за налагане на ПАМ е издадена при съществени нарушения на административнопроцесуалните правила, в нарушение на материалния закон и в противоречие с целта на закона.

Административният орган е обосновал изводите си за наличие на хипотезата на чл.41, т.1 от ЗЧРБ, с установеното при проверката, че лицето не може да удостовери влизането си в Република България по законоустановения ред; с наложените му през 2019 г. и 2023 г. две принудителни административни мерки; отказите за издаването на визи за пребиваване, както и с липсата на пречки семейството на чужденеца да живее на територията на [държава].

Съгласно разпоредбата на чл. 41, т.1 от ЗЧРБ, на която е основан оспореният акт, принудителната административна мярка "връщане до страната на произход" се прилага, когато чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред.

В случая няма спор, че жалбоподателят е *** гражданин, без надлежно разрешение за пребиваване РБ, както и че лицето не е влязло в страната по законоустановения ред.

Същевременно, в чл.44, ал.2 от ЗЧРБ е предвидено, при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето.

По аргумент от горната разпоредба, при прилагането на принудителните административни мерки, административният орган следва задължително да отчете както наличието на производства по ЗУБ и АПК, така и продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на РБ, категориите уязвими лица, както и семейното положение на лицето. Целта на закона е да бъдат изяснени всички факти, касаещи наличието или липсата на трайни връзки със страната за всеки конкретен случай, при спазване на принципите на пропорционалност и ефективност при прилагането на мярката.

Съдът намира, че в разглеждания случай административният орган не е изследвал и не е отчел всички релевантни за случая факти и обстоятелства, като например: периода на пребиваване на чужденеца в РБ; наличието на действителни семейни връзки; ангажираността на чуждия гражданин с отглеждането на детето и с подпомагане на семейството. От събраните по делото доказателства, се установява, че жалбоподателят е сключил граждански брак с българска гражданка и има *** дете, което понастоящем живее в [населено място], заедно с родителите си и баба си по майчина линия. Установено е също, че за детето се грижи основно майка му, която е българска гражданка, трайно установена на територията на страната, без установени връзки с [държава], като не са констатирани намерения на майката да се премести в държавата по произход на чуждия гражданин. В тази връзка съдът намира, че не са отчетени интересите на детето, при прилагане на принудителната мярка спрямо неговия баща.

Тук следва да се отбележи, че задължението на органа да зачете висшите интереси на детето следва от приетото в решение по дело С-112/2020 г. на СЕС, съгласно което "член 5 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, във връзка с член 24 от Хартата на основните права на Европейския съюз трябва да се тълкува в смисъл, че държавите членки са длъжни да вземат надлежно предвид висшите интереси на детето, преди да приемат решение за връщане, едновременно с което се постановява и забрана за влизане, дори когато адресат на това решение не е ненавършило пълнолетие лице, а неговият баща. " СЕС е приел, че съгласно чл. 3, ал. 1 от Международната конвенция за правата на детето, към който препраща чл. 24 от Хартата, висшият интерес на детето трябва да бъде от първостепенно значение и следва да бъде отчитан при всички действия, които се предприемат от публичните власти, включително и когато детето не е адресат на решението.

С оглед изложеното, съдът приема, че оспорената заповед е издадена без органът да е преценил налице ли са факти, които биха могли да доведат до нарушаване на правото на личен живот на жалбоподателя, по смисъла на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Безспорно е, че това право не е абсолютно и може да бъде предмет на ограничения, наложени от държавата, но само, когато ограничението е предвидено в закон и е необходимо в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. В случая, в оспорения акт не се твърди да е налице някоя от горните хипотези.

Необсъждането на всички релевантни за прилагане на мярката факти и обстоятелства обуславя извода, че оспореният акт постановен в нарушение на административнопроизводствените правила. Нарушението е съществено, тъй като ако не бе допуснато, административния орган би направил друг извод и би издал акт с друго съдържание. Заповедта е издадена и в нарушение на материалния закон - чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ и чл. 6, ал. 2 и ал. 5 от АПК, поради което следва да бъде отменена.

При този изход на делото и своевременно направеното искане, в полза на жалбоподателя се следват деловодни разноски. Съдът намира за основателно възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, съобразно приложен ДПЗС от 20.11.2024 г., за заплатено от жалбоподателя адвокатско възнаграждение в размер на 1250 лв. Съобразявайки размера на заплатеното адвокатско възнаграждение съдът намира, че то се явява прекомерно и непропорционално на обема на оказаната правна помощ. Предвид фактическата и правна сложност на делото, проведеното само едно открито съдебно заседание с участието на адв.К. и като съобрази решението по дело С-438/22 от 25.01.2024 г. на Съда на ЕС, съгласно което националният съд е длъжен да откаже прилагането на наредба, която определя минималните размери на адвокатските възнаграждения и на която е придаден задължителен характер с национална правна уредба, когато тя нарушава забраната по член 101, параграф 1 ДФЕС, настоящият съдебен състав намира, че присъждането на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева, за настоящата инстанция е справедливо и отговаря на правната и фактическа сложност на делото и извършената от адвоката дейност. Така, на жалбоподателя се следват деловодни разноски, общо в размер на 610 лв., от които: 600 лв. за адвокатско възнаграждение; 10 лв. за внесена д.т.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Заповед №292з-3282/04.11.2024 г. на директора на ОД на МВР- Кърджали, с която на Ф. Ф., гражданин на [държава], роден на [дата]., е наложена принудителна административна мярка „Връщане до страната на произход – [държава]“, като незаконосъобразна.

ОСЪЖДА Областна дирекция на МВР-Кърджали да заплати на Ф. Ф., гражданин на [държава], роден на [дата]., с паспорт [номер], с адрес: [населено място], [улица], деловодни разноски в размер на 610 лв.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на РБ, в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от решението, на основание чл.138, ал.3 АПК, да се връчи на страните.