Р Е Ш Е Н И Е
№ 260015
гр.Варна, 24 август 2020г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ
АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично
заседание, проведено на 25 юни две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЯНКО ЯНКОВ
ЧЛЕНОВЕ:
С.А КОЛЕВА
СВЕТЛА
ДАСКАЛОВА
при участието на прокурора МИЛЕНА ГАМОЗОВА и секретаря ГЕНОВЕВА
НЕНЧЕВА, като разгледа докладваното от съдия С.а Колева ВНОХД № 126
по описа на ВАпС за 2020 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Настоящото съдебно
производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и е второ по ред, тъй като с
Решение № 29/14.05.2020 г. по нд № 30/2020 г. състав на ВКС на РБ, 2 но е
отменил присъда № 8/25.10.2019 г., постановена от ВАпС по ВНОХД № 332/2019 г.
Предмет на
въззивната проверка е законосъобразността на присъда № 40/03.07.2019г.,
постановена по НОХД № 28/2019г. на Окръжен съд - Варна, с която подсъдимият И.В.П. *** е признат за виновен в извършване
на деяние, наказуемо по чл.354а, ал.1, пр.5 от НК, тъй като на 12.12.2017 г. в гр.Девня, обл.Варна, без надлежно разрешително,
разпространил на С.А. Г. високорисково наркотично вещество - 0,30 гр. марихуана
с процентно съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 7,26% на
стойност 1.80 /един лев и осемдесет стотинки/ лева. На основание чл. 54 от НК са му наложени наказания „Лишаване от
свобода“ за срок от ДВЕ ГОДИНИ, изтърпяването на което на основание чл.66 ал.1 от НК е
отложено с изпитателен срок от три години и „Глоба“ в размер на 5 000 /пет
хиляди/ лева.
Със същата
присъда подсъдимият е осъден да заплати направените по делото разноски; налице
е произнасяне досежно вещественото доказателство по делото.
Присъдата е подписана с особено мнение на председателя
на съдебния състав и докладчик по делото, в което се излагат съображения за
недоказаност на обвинението, поради недопустимост на част от доказателствените
източници.
Въззивното производство е инициирано по жалби на
двамата защитници на подс.П. – адв.А.А. ***, в които се твърди, че така
постановената осъдителна присъда е неправилна и постановена в нарушение на
материалния и процесуалния закон, почива на негодни доказателства и доказателствени
средства, т. к. същите са събрани в
разрез с изискванията на НПК. Прави се искане за отмяната й и постановяване на
нова такава, с която подс П. бъде оправдан поради липса на категорични
доказателства в подкрепа на обвинението. В допълнение към жалбата адв.А.
развива доводите си.
В съдебно заседание пред състава на АС-Варна, подс.П. се явява лично и чрез
защитника си – адв. А., поддържа жалбата, отново акцентирайки на негодността на
част от събраните на досъдебното производство доказателства – протокол за
доброволно предаване, недопустима замяна на преки доказателствени източници с
косвени такива. Настоящата инстанция е сезирана с искане за отмяна на така
постановената присъда и постановяване на нова, с която подс.И.П. да бъде
оправдан, поради липса на безспорни и категорични доказателства в подкрепа на
обвинението.
Представителят на
АП-Варна изразява становище за неоснователност на жалбата и несъгласие с развитите
доводи от защитата, като моли за обективен анализ на показанията на свидетелите
Г. и Р., на факта на веществото, което е предадено от свидетеля Г. и следите от
вещества по електронната везна, които са намерени в дома на подсъдимия.
Изразява становище за потвърждаване на първоинстанционния съдебен акт.
В
последната си дума пред настоящата инстанция подс. П. моли да бъде оправдан, т.
к. не е извършил вмененото му престъпление.
Въззивният съд, след като прецени доводите на страните
и след цялостна служебна проверка на присъдата на основание чл.313 и чл.314 от НПК констатира, че жалбата е неоснователна
по следните съображения:
Съдебното производство по отношение
на подсъдимия И.П. пред първостепенния съд – ВОС, е проведено по общия ред. От
събраната по делото доказателствена съвкупност - показания на разпитани
свидетели, включително и тези
приобщени по реда на чл.281, ал.4, вр. ал.1, т. 1 и 2 от НПК по досъдебното
производство;
заключението по физикохимическата експертиза;
писмените доказателства - протокол за оценка на наркотично вещество, протоколи
за претърсване и изземване, протокол за доброволно предаване и разписки,
протокол за обиск на лице, заповед за задържане на лице, свидетелство за
съдимост, справка-характеристика, веществените доказателства, се установява
следната фактическа обстановка:
През 2017 година подс.И.П.
*** заедно със съпругата и малкото им дете. Същият бил известен с прякора „Д.“,
както и че продава наркотични вещества – марихуана. Този факт бил известен на
полицейските служители от РУ-Девня – св.Й. Р. и колегата му Стоян С., които по
този повод предприели наблюдение над апартамента, обитаван от подсъдимия. Така установили,
че домът му се посещава многократно от различни лица от криминалния контингент,
които след кратък разговор веднага си тръгвали.
На 12.12.2017 г., около
10.30 ч. свид.С.А. Г., който употребявал наркотични вещества, посетил дома на
подсъдимия П., тъй като вече си бил купувал „трева“ от него. Свидетелят се
качил на четвъртия етаж на блок 3, вх.В, находящ се на ул.“Просвета“, гр.Девня,
и позвънил на входната врата на ап.40. Подсъдимият му отворил вратата и свид.Г.
му заявил, че иска да си купи „трева“ за 5 лева. Подсъдимият му казал да
изчака, влязъл в жилището, след малко се върнал и му дал топче марихуана, увито
в жълт найлон. Св.Г. поставил топчето в кутията си с цигари, дал пет лева на
подсъдимия и напуснал блока.
Междувременно полицейски
служители - Р. и С., отново се намирали в района на блока, обитаван от подс.П..
Свидетелят Й. Р. видял, че св.С. Г. /за когото знаел, че употребява наркотични
вещества/ се качил до етажа, на който се намирал апартамента на подсъдимия.
Полицейските служители изчакали св. Г. да излезе и да се отдалечи от жилищния
блок и тогава го спрели за проверка. На зададения въпрос, дали носи в себе си
неразрешени вещи, свидетелят отговорил, че току-що си е закупил от „Д.“
марихуана. Св. Ив. Р. съставил протокол за обиск на лице по чл.80 ал. 1 от ЗМВР
/копие - л.73
от делото, приобщено от ВОС в с.з.на 03.07.2019г/., в
който било отразено, че от свид. С. Г. е било иззето „1 брой жълто найлоново
пликче, съдържащо суха зелено-кафява тревиста маса“, а св. Г. собственоръчно
написал, че е закупил „марихуаната същия ден от Д. от гр.Девня“. Св. Г.
бил задържан по ЗМВР от полицейските служители отведен в РПУ Девня. Там вещите,
установени при обиска по чл.80, ал.1 ЗМВР, му били върнати, след което св.Г.
отново доброволно предал на св.Р. пликчето с тревна маса. Бил съставен и
протокол за доброволно предаване /л. 65 от ДП/ и разписка, която удостоверява,
че разследващия полицай Е.Т. е получила от инспектор Й. Р. вещественото
доказателство, предадено от С.А. Г. (л.66 ДП).
В късния следобед на същия
ден – 12.12.2017г., в условията на чл.161, ал.2 от НПК било извършено
претърсване в дома на подс.П., при което били намерени и иззети електронна
везна и жълта кутийка от шоколадово яйце, със следи от наркотична субстанция по
тях, а при извършено претърсване на друго, ползвано от подсъдимия и семейството
му помещение в гр.Девня, ул. „Съединение“ 166, не били открити вещи, имащи
отношение към воденото разследване. Протоколите от извършените от разследващите
органи действия били одобрени от съдия при Окръжен съд – Варна.
От заключението по
извършената в хода на разследването СФХ експертиза било установено, че
предадената от св.Г. суха зелено- кафява тревиста маса, находяща се в жълто
найлоново пликче, представлява марихуана с тегло 0,30 грама с процентно
съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол - 7,26%, а по вътрешната
част на намерената и иззетата от дома на подс. П. жълта кутийка от шоколадово
яйце с полепнала тревиста маса се установяват следи от наркотична субстанция -
тетрахидроканабинол. По работната повърхност на иззетата от дома му електронна
везна също се установяват следи от наркотична субстанция- тетрахидроканабинол и
амфетаминови производни, които са високорискови наркотични вещества под
разрешителен режим, съгласно Закона за контрол върху наркотичните вещества и
прекурсорите. От протокола за оценка на наркотичните вещества е видно, че
пазарната оценка на марихуаната е в размер на 1,80 лева.
Видно
от изложената по-горе фактическа обстановка, въззивната инстанция приема за
установена идентична на тази, описана в мотивите от първостепенния съд. На
първо място тя е изводима от показанията на свид.С. Г., който непосредствено и
последователно е разказал в рамките на проведеното от ВОС съдебно следствие за
посещението си в дома на подсъдимия, за покупката на една доза марихуана, за
обстоятелството, че я е поставил в кутията си с цигари. Въззивната инстанция не
споделя аргументите на защитата за наличие на някаква заинтересованост на
свидетеля от изхода на делото, която да поставя под съмнение достоверността на
заявеното от него. На първо място неговите твърдения са били неизменни в цялото
наказателно производство и въпреки изминалия значителен период от време те не
са претърпели промени. Напротив, въпреки уличаващия характер на показанията си
по отношение на собствената си личност, свидетелят добросъвестно е пресъздал
фактите, възприети непосредствено от него. Това той е сторил след
предупреждението на съда за отговорността по чл.290 от НК. Обстоятелството, че
прокуратурата не е взела решение да образува наказателно производство срещу
него, не променя този извод. Това е нейно конституционно правомощие, което тя
упражнява суверенно и стои извън волята или контрола на свидетеля. В нито един
момент св.Св.Г. не е заявявал, че по отношение на него е бил оказван натиск
било то от полицейски служители или от разследващи органи да депозира показания
в една или друга насока. Напротив, още при първия си контакт с полицейските
служители, на техния въпрос дали има в себе си забранени вещества, той е
отговорил положително и сам е предал топчето марихуана, поставено в кутията
цигари. Това действие, оформено като обиск на лице по чл.80, ал.1от ЗМВР,
безспорно е било извън рамките на наказателното производство, защото то е и
било осъществено от оперативни работници, които не са разследващи органи и
съответно не може да положи началото на разследването. От друга страна, е
безспорно че то има характер на доброволно предаване на вещ, за която е имало
съмнение, че е наркотично вещество и би дало основание за образуване на
наказателно производство. Характерът на веществото обаче подлежи на
установяване единствено по експертен път. Затова логично св.Г. е бил задържан
по реда чл.72 от ЗМВР и отведен в РУ Девня, видно от съставените заповед за
задържане на лице (л.72 от НОХД № 28/19 г). Защо Янев ОДЧ е върнал на св.Г.
вещите, иззети с протокола за обиск на лице (л.73 от НОХД № 28/19 г) стои извън
предметните предели на настоящото дело. От съществено значение по делото е, че
са налице достатъчно писмени и гласни доказателства, които позволяват да се
проследи движението на вещественото доказателство от подсъдимия, през свид.Св. Г.,
през св.Р. до приобщаването му към доказателствата по разследването по ДП №
301/20017 г на РУ-Девня.
В
Районното управление св.С. Г. в 11.30 ч на 12.12.2017 г. е бил разпитан в
качеството на свидетел по вече образуваното наказателно производство № 301/2017
г. по описа на РУ Девня и доброволно е предал отново върнатото му 1 брой жълто
найлоново пликче, съдържащо суха зелено-кафява тревиста маса, видно от
съставения протокол за доброволно предаване от 12.12.2017г. (л.65 от ДП). Едва
на 13.12.2017 г. е било установено с Експертна справка № 1285/13.12.2017 г., че
предадената тревиста маса е марихуана. Затова съставеният протокол за
доброволно предаване, вече в рамките на образуваното наказателно производство,
отразява вярно действителността и не може да бъде изключен от доказателствената
маса само на това основание. На следващо място не може да бъде споделено в
принципен план становището на защитата, че НПК не познава действие като
„доброволно предаване“. Това виждане би означавало, че единственият способ за приобщаване
на веществените доказателства, е само принудителен - чрез претърсване и
изземване. Тези доводи са неприемливи и не държат сметка за разпоредбата на чл.159
ал.1 и чл.14,
ал.2 от НПК, за същността на веществените доказателства като самостоятелен
носител на информация, както и за това, че в процесуалния закон липсва забрана
предметите, свързани с престъплението, да могат да станат част от
доказателствената съвкупност и чрез прилагането им по делото. Действително доброволното предаване
не е изрично посочено от законодателя като способ за събиране и проверка на
доказателства в разпоредбата на чл.136 НПК, но това не означава, че то е забранено или че е лишено от стойност за
наказателния процес. Както правната теория, така и практиката на ВКС приема
обстоятелството, че с оглед своята специфика и предназначение, протоколът за доброволно предаване
дава процесуална легитимация на приобщаването на веществени доказателства, като
установява връзката на материалните факти с обстоятелствата по делото. При
положение, че НПК не предвижда ред за съставяне на протоколите за доброволно предаване,
приложими са общите правила по чл.127
- чл.131
от НПК, които в случая са спазени, видно съдържанието на приложения по
делото протокол. По изложените съображения въззивната инстанция намира, че
коментирания протокол за доброволно предаване е годен да попълни
доказателствената съвкупност и не може да се отрече неговата принадлежност към
писмените доказателствени средства. В тази насока е и практиката на ВКС, обективирана
в Р-192/2012 г. на ІІ н.
о., Р-454/2010
г. на І н. о., Р-204-2010
г. на ІІ н. о., Р-358-2009
г. на І н. о, Решение № 390 от 2.12.2015 г. на ВКС по н. д. № 1120/2015 г.,
I н. о., НК, Решение № 50 от 1.03.2016 г. на ВКС по н. д. № 117/2016 г., II н.
о., НК, Решение № 33 от 24.06.2020 г. на ВКС по н. д. № 49/2020 г., I н. о.,
НК, Решение № 204 от 28.05.2010 г. на ВКС по н. д. № 129/2010 г., II н. о.
На следващо място показанията на св.Св.Г. се
потвърждават и от показанията на св.Р. – полицейски служител, който пряко и
непосредствено е наблюдавал посещението на св.Св.Г. до жилището на подс.П. и
след напускането на блока е извършил полицейска проверка, при която е разбрал
за осъществената покупка на наркотично вещество, предадено му от свидетеля. В
този смисъл въззивната инстанция намира, че неговите показания са пряк
доказателствен източник на информация, свързана с предмета на доказване по
делото. На следващо място намира, че показанията на свид.Р. са и процесуално
допустими, тъй като не попадат в обхвата на забраната по чл.118 от НПК. Както
вече бе посочено по-горе свид.Р. не е осъществявал действия по разследването, тъй
като най-малкото не е разполагал с подобни правомощия – свид.Р. е оперативен
работник и неговите действия са предхождали наказателното производство. В качеството му на оперативен
работник в РУ Девня, на свидетеля е била възложена оперативна работа,
изразяваща се в събиране и проверка чрез различни оперативни способи на информация
за осъществявана от подсъдимия престъпна дейност. В рамките на тази проверка
свидетелят събирал и анализирал оперативни данни, които докладвал на водещия
разследването и на прокурора, като необходим източник на информация за
възлагане и извършване на различни процесуално-следствени действия. Самият
свидетел не е разследващ орган по смисъла на НПК, не е имал право и не е
извършвал такива действия. В хода на наказателното производство Й. Р.
свидетелства именно за извършената от него дейност, както и за получената
информация, впоследствие проверена и закрепена чрез съответните
процесуално-следствени действия, регламентирани в НПК. Служителите, ангажирани
с оперативна работа преди или по време на наказателния процес, не са участници
в самата процесуална дейност и не попадат в рамките на забраната по чл.118, ал.2
от НПК. Аргумент в подкрепа на тази теза се извежда и от регламента, даден в
чл. 118, ал. 1, т. 3 от НПК, според който е допустимо да бъдат свидетели в
наказателното производство служители на МВР, на военната полиция и пр., които
са "присъствали" при извършване на оглед, претърсване, изземване,
следствен експеримент и разпознаване, като по този начин законодателят ясно е
отграничил хипотезите на забраната по чл. 118, ал.2 от НПК с оглед конкретно
извършваната дейност в рамките на производството. Евентуалната заинтересованост
на ангажираните с оперативна работа служители от разкриване на престъплението,
подлежи на отчитане и внимателна преценка в рамките на осъществяваната от съда
дейност по проверка и оценка на доказателствените източници, наред с всички останали
такива.
Съгласно
чл.117 от НПК, със свидетелски показания могат да се установяват всички факти,
които свидетелят е възприел и които допринасят за разкриване на обективната
истина, в това число и извънпроцесуални действия и поведение на други лица,
включително и на такива, които в рамките на конкретния наказателен процес
по-късно придобиват процесуалното качество на обвиняеми. В случая, депозираните
от свидетеля Р. показания биха могли да бъдат надлежен доказателствен източник,
а съдържащите се в тях факти и обстоятелства могат и следва да бъдат ценени
наред с останалите доказателства по делото. Въпросът за тяхната доказателствена
достоверност е оценка, различна от тази за процесуалната им годност. Тази
оценка обаче следва да зачете съдържанието и на другите доказателствени
източници по делото, каквито са протоколите за претърсване и изземване,
констатациите и изводите на експертните изследвания на ВД, данните от
показанията на свидетелите, и пр. (вж. р. № 15/2012 г. на ВКС, I НО, р. № 19/2012
г. на ВКС, III НО, р. № 524/2012 г. на ВКС, III НО, р. № 294/2013 г. на ВКС, II
НО, р. № 198/2013 г. на ВКС, I НО, р. № 556/2012 г. на ВКС, I НО, р. № 299/2011
г. на ВКС, II НО, р. 256/2009 г. на ВКС, I НО и др.).
Така
че, съдът няма основание да оцени показанията на този свидетел изначално като
негоден източник на доказателствени факти. Тези показания имат своето значение
като средство за разкриване на първични доказателства и за тяхната проверка,
като дори могат и да заменят първичните, когато те се окажат недостъпни. В
конкретната хипотеза, разпитът на Р. е необходим именно за проверка на други първични
доказателства – показанията на св.Св.Г. и обясненията на подсъдимия.
От
значение за извода на въззивната инстанция да кредитира с доверие показанията
на св.Р. е и обстоятелството, че твърдението му за получена оперативна
информация, че подс.П. е разпространявал наркотични вещества, се подкрепя и от
други доказателствени източници – показанията на св.Р.Р.С., дадени в съдебно
заседание на 06.06.2019 г. по НОХД № 28/2019 г. по описа на ВОС, показанията на
М., В.,
И., дадени на досъдебното производство и приобщени по съответния процесуален
ред, обстоятелството, че по вещи, иззети от дома на подс.П. са установени следи
от две различни наркотични вещества – везна и жълта кутийка от шоколадово яйце.
Всичко
изложено по-горе мотивира въззивната инстанция да не кредитира с доверие
обясненията на подс.П., че не е продал процесната марихуана на св.Г.. Тази
негова позиция е неизменно негово право по осъществяване на защитата му в
процеса, но останалия доказателствен материал опроверга нейната истинност.
При
така установената фактическа обстановка Варненският апелативен съд споделя
мотивите на първата инстанция относно материално-правната квалификация на
деянието на подсъдимия П.. Същият е осъществил от обективна и субективна страна
състав на престъпление по чл.354а, ал.1, пр.5 от НК. . Изпълнени са
предписанията на тази законова норма за ангажиране наказателната отговорност на
подсъдимия за коментираното престъпление с цитираните правни характеристики и
липсват предпоставките, визирани в чл.
304 от НПК, за оправдаването му.
Настоящият
състав на въззивната инстанция намира, че при индивидуализацията на
наказанието, съответно на обществената опасност на деянието и дееца, ОС Варна
не е допуснал нарушение на закона.
Определеното
от първоинстанционния съд основно наказание от две години лишаване от свобода
не е завишено – то е на минимума и е съобразено с обществената опасност на
деянието и данните за личността на подсъдимия – лице с чисто съдебно минало,
работи, семеен. В този кръг обстоятелства следва да се включи и малкото
количество на разпространеното наркотично вещество. Нито едно от коментираните
по-горе характеристики на деянието и личността на дееца обаче не може да се
разглежда като изключително, нито пък са многобройни. В наказателното дело не
се съдържат доказателства, които да установят наличието на многобройни или
изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл.
55, ал. 1, т. 1 от НК, които да обосноват извод, че определеното в приложимата
наказателноправна норма наказание лишаване от свобода с минимален предвиден
предел от две години ще бъде несъразмерно тежко и които да налагат определяне
на наказанието лишаване от свобода под този специален минимум. Обществено
неоправдано е в случая би било налагане на подсъдимия наказание лишаване от
свобода за по-малък срок. Продължителността на наказателното производство също
не е значителна – в рамките на две години и осем месеца от деня на извършване
на деянието наказателното производство е преминало през първа инстанция, през
въззивна и касационна проверка и понастоящем е за втори път във въззивната
инстанция. Съвкупната преценка на относимите към наказателната отговорност на
подсъдимия обстоятелства изисква за извършеното престъпление да се определи
наказание лишаване от свобода в съгласие с чл.
54 от НК в минималния предвиден в чл.
354а, ал.1, пр.5 от НК – две години, така както е постановил и окръжният
съд. Изложеното е относимо и по отношение на кумулативно предвиденото наказание
„Глоба“, наложено отново в минималния му размер от 5 000 лева.
Въззивната
инстанция не намира основания да преразгледа приложението на института на условното
осъждане, нито разполага с подобна процесуална възможност предвид липсата на
протест, който би позволил влошаване положението на подсъдимия.
При
служебната проверка на присъдата, на основание чл. 313 от НПК, въззивният съд
не констатира нарушения /допуснати на досъдебното производство или в с. з./, които да се явяват
съществени по смисъла на НПК и да налагат връщане на делото за ново разглеждане
на от друг състав на съда.
По изложените съображения настоящият
състав на въззивния съд намира, че обжалваната първоинстанционна присъда следва
да бъде потвърдена изцяло.
Водим от горното и на основание
чл.338 от НПК, въззивният съд
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА присъда
40/03.07.2019г., постановена по НОХД № 28/2019г. на Окръжен съд - Варна.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в
15-дневен срок от съобщаването на страните.
Препис от решението да се връчи на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.