РЕШЕНИЕ
№
гр. Русе, 16.09.2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд - Русе, VI състав, в публично заседание на осми
септември през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при
секретаря БИСЕРКА ВАСИЛЕВА като
разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА
адм.
дело
№ 422 по описа за 2020 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството
е по реда на чл. 186, ал. 4 от ЗДДС, вр. с чл. 145 АПК.
Образувано
е по жалба на „Жорела-ООД“ ООД, със седалище и адрес на
управление: гр.Русе, ул.“Чипровци“ № 31, представлявано от управителя С.Г.П.,
чрез адв. О.М. срещу Заповед за налагане на ПАМ № 168-ФК/13.07.2020 г.,
издадена от началник на отдел ОП – Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП,
с която на дружеството е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект –
ресторант „Жорела“ , находящ се в гр. Русе, ул. „Чипровци“ № 31, стопанисван от
жалбоподателя, и забрана за достъпа до обекта за срок от 14 (четиринадесет) дни
на основание чл. 186, ал. 1 и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС. В жалбата се релевират
основания за материална незаконосъобразност, противоречие с целта на закона и
допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на заповедта. Жалбоподателят претендира съдът да отмени
оспорената заповед в цялост. Претендира и сторените в производството разноски.
Ответникът по жалбата –
Началникът на Отдел
„Оперативни дейности“ - Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, чрез
процесуалния представител изразява становище за неоснователност на жалбата и моли тя да бъде
отхвърлена. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като съобрази
събраните по делото доказателства, приема за установено следното:
По фактите.
От представените с административната преписка писмени
доказателства се установява, че на 08.07.2020 г. в 12,06ч.е направена поръчка
за доставка на храна от електронен сайт www.jorela.com на ресторант „Жорела“, стопанисван
от жалбоподателя чрез заявка по телефон ,която включвала 2бр.свински филета с
ед.цена 9,99 лв. и 2бр.селски картофи с ед. цена 4,99лв.,като поръчката е
направена от органи по приходите. Поръчката е доставена на адрес
гр.Русе,ул.Независимост 2 в 13,06ч. и заплатена в бой на обща стойност 31,16лв.
Към момента на доставката е представен от търговеца касов бон № 001396 с ФУ с ИН ZK052379 и ФП 50138552, издаден в
12,40ч. На същият ден в 15,20ч. е извършена проверка на място в ресторант
„Жорела“ находящ се в гр.Русе,ул.“Чипровци“ № 31,разполагащо със 186 бр.места.
Извършена е проверка за налични и работещи в обекта фискални устройства.
Установено е наличие на работещо ФУ с
изградена дистанционна връзка с НАП –TREMOL M 20 с рег.№ 4384793/ 21.01.2020Г с ИН на
ФУ ZK 139742, ИН на ФП 50177270, за което
се установило, че е различно от това на което е била издадена касовата
бележка.Така е установено ,че данните на приложената при доставката касова
бележка не кореспондират с данните на действащото в обекта ФУ. Представен е
протокол за демонтаж на фискална памет от 22.01.2020г на ФУ с ИН ZK052379 и ФП 50138552, с посочена
причина за демонтажа-„ бракуван“, поради което е направена и фактическата
констатация, че търговецът не е издал ФКБ при извършена доставка на храна по
заявка от наличното в обекта –ресторант „Жорела“ ФУ с изградена дистанционна
връзка с НАП.
Резултатите от проверката са материализирани в Протокол
за извършена проверка № 0385720 от 08.07.2020 г. (л. 8 - л.12 от преписката). В протокола и в оспорената ЗНПАМ е
посочено, че нарушението се потвърждава от изведен КЛЕН от фискалната памет на работещото в
обекта ФУ за дата 08.07.2020 г. и протокол за демонтаж на ФП от 22.01.2020г/
л.13-л.22/. Посочено е още, че при извършена проверка на касовата наличност е
установена разлика между разчетената касова наличност от ФУ и фактическата
такава в размер на 0,03лв.Към преписката са приложени и писмените обяснения на
управителя на оспорващото дружество, в които не се отрича наличие на бракувано
ФУ, изведено от експлоатация, като се твърди ,че често системата/ програмата/
дава грешка, след въвеждането на 9 % ДДС.
Съставени са протоколи №№ 1482661 и 1482662 от
08.07.2020г.за направената поръчка за доставка на храна от електронен сайт www.jorela.com на ресторант „Жорела и за доставката на същата, подписани от
доставчика на поръчката.
С оспорената по делото Заповед за налагане на ПАМ № 168-ФК/13.07.2020
г., издадена от началник на отдел ОП –
Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, на „Жорела-ООД“ ООД , със
седалище: гр.Русе е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект – ресторант
„Жорела“ , находящ се в гр. Русе, ул. „Чипровци“ № 31, стопанисван от търговеца
за срок от 14 (четиринадесет) дни на основание чл. 186, ал. 1 и чл. 187, ал. 1
от ЗДДС.
В заповедта има изрично позоваване на горецитираните
протоколи за извършена проверка и изцяло е възприета описаната в тях фактическа
обстановка. Във връзка с констатациите при проверката от административния орган
е прието, че търговецът е извършил
нарушение на чл. 25, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ вр. с чл.118,
ал.1 от ЗДДС.
АУАН № F560072 е съставен по-късно на 20.07.2020г.,
когато е и връчена оспорената заповед
По правото
Жалбата е процесуално допустима. Подадена e от надлежна страна – адресата на процесната ПАМ. Заповедта е получена лично от
представляващия по закон търговското дружество – управителя Светлана Павлова на
20.07.2020 г., видно от подписана
разписка /л.7 от преписката/. Жалбата до съда е подадена на 31.07.2020 г., с
което е спазен законоустановения 14-дневен срок за
оспорване по чл.149,ал.1 от АПК вр. чл.186,ал.4 ЗДДС.
Разгледана по същество,
жалбата е неоснователна.
Обжалваната заповед е
издадена от компетентен административен орган - в съответствие с разпоредбата на чл. 186, ал.3, предл. второ ЗДДС. Видно от съдържащата се в
приобщената към делото административна преписка Заповед № ЗЦУ-ОПР-16 от
17.05.2018 г. на Изпълнителния директор на НАП, на основание чл. 10, ал. 1, т.
1 от Закона за Националната агенция за приходите, чл. 186, ал. 3 и ал. 4 от ЗДДС и чл. 81, ал. 1 от АПК, Директорите на Дирекции „Контрол“ в Териториалните
дирекции на НАП и Началниците на Отдели „Оперативни дейности“ в Дирекция
„Оперативни дейности“ в Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП са
оправомощени да издават заповеди за налагане на принудителни административни
мерки „Запечатване на обект“ по чл. 186 от ЗДДС .
Спазена
е изискуемата писмена форма - заповедта съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК, включително фактически и правни основания за издаването й.
Съгласно чл. 186, ал. 1, т. 1, б.
"а" ЗДДС, на която се позовава административния орган в
процесната заповед,
принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до един
месец, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на
лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен документ за
продажба, издаден по установения ред за доставка /продажба. В нормата на чл. 118, ал. 1, предл. първо от ЗДДС е предвидено задължение за лицата да
регистрират и отчитат извършените от тях доставки/продажби в търговски обект
чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон)
или чрез издаване на касова бележка от интегрирана автоматизирана система за
управление на търговската дейност (системен бон), независимо от това дали е
поискан друг данъчен документ.
Смисловото и граматическо тълкуване на цитираните норми
налагат извода, че във всеки един случай на констатирано нарушение на реда за
отчитане на продажбите в търговски обект, административният орган действа при
обвързана компетентност, т.е. констатира ли такъв вид нарушение той е длъжен да
наложи принудителна мярка (в този смисъл вж. решение № 1929 от 13.02.2018 г. на
ВАС по адм. д. № 13684/2017 г., I о., решение № 14927 от 4.12.2018 г. на ВАС по
адм. д. № 8212/2018 г., I о., решение № 3418 от 19.03.2018 г. на ВАС по адм. д.
№ 1208/2018 г., I о. и мн.др.). Следователно свободата на органа не обхваща
преценката дали да наложи мярката или не, а се отнася само до определянето на
продължителността на срока, за който тя се налага. При тази своя дейност той
действа в условията на оперативна самостоятелност като в акта следва да са
изложени мотиви относно продължителността на срока, за който се нарежда
запечатване на обекта и се забранява достъпът до него.
Оспорващият твърди
материална и процесуална незаконосъобразност на оспореният индивидуален
административен акт, тъй като не е установен елемент от фактическия състав на
приложената разпоредба на чл. 186, ал. 1, т. 1, б.
"а" ЗДДС –
установено нарушение,респ. неправилното му квалифициране по чл.25 ал.1 т.1 от
Наредба Н-18/2006г на МФ ,вместо по чл.25 ал.2 от наредбата.
ПАМ от вида на процесната, по
аргумент от разпоредбата на чл. 186, ал. 1 ЗДДС, не съставлява административно
наказание и няма санкционен характер. Производството по прилагането й е различно
и самостоятелно от това по ангажиране на административно-наказателната
отговорност на субекта по реда и условията на ЗАНН за извършено административно
нарушение по ЗДДС. Двете производства не са обусловени едно от друго, респ. не
са във връзка на преюдициалност. В този смисъл,
образуването на административно-наказателно производство по ЗАНН със
съставянето на АУАН не е условие за налагане на мярката. За издаването на
индивидуалния административен акт по чл. 186, ал. 1, т. 1, б.
"а" ЗДДС е
достатъчно да е установено, че е налице неспазване на предвидения в закона ред
за отчитане на продажбите в търговския обект.Разпоредбите на чл.186-чл.188 от ЗДДС, регламентиращи прилагането на ПАМ, не задължават административният орган да установи
нарушението единствено посредством съставен АУАН по чл.36,ал.1 ЗАНН.
От съществено значение не е
правната квалификация на нарушението, а дали фактическите констатации са
свързани с не спазване реда или начина за издаване на съответен документ за
продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба. Действително при разносна търговия
фискалната касова бележка се издава от търговеца и се предава на разносвача,
който от своя страна я предоставя на купувача при плащането, освен когато
плащането по продажбата се регистрира и отчита чрез фискално устройство на
мястото на предаване на стоката или услугата. В случая извършването на нарушението може да
бъде доказано с всички доказателствени средства, предвидени в закона.В Протокол
за извършена проверка № 0385720 и в
протоколи №№ 1482661 и 1482662, всички от 08.07.2020г. за извършените от
органите по приходите действия подробно са описани относимите обстоятелства: за
извършената поръчка от електронен сайт, за доставката й и за заплащането на
цената, за издадената ФКБ ,но от устройство, което не е функциониращо, тъй като
е демонтирано и изведено от експлоатация и не се осъществява с него връзка с
НАП, а продажбата/ доставката/,заплатена в брой на доставчика въобще не е
отразена в наличното в обекта-ресторант ,ФУ и такава не е издавана от работещо
и налично в обекта ФУ. Данни от всяка
фискална касова бележка се предават автоматично от ФУ/ИАСУТД по дистанционната
връзка към НАП, а в случая е установено противното, с оглед неиздаване на ФКБ
от работещо и налично ФУ. Т.е. на 08.07.2020г. приходната администрация е
установила, че от дружеството-жалбоподател не е изпълнено задължението за регистриране на
извършена продажба на стока в стопанисвания от него търговски обект, чрез
издаване на касова бележка от въведено и регистрирано фискално устройство,
което се явава нарушение именно на чл.25 ал.1
от Наредба Н-18/2006г на МФ . Протоколите, съставени по установения ред
и форма от органите по приходите в кръга на правомощията им, се ползва с
материална доказателствена сила за извършените от органите по приходите
действия и за установените факти и обстоятелства, съгласно чл. 50, ал. 1 от ДОПК. Констатациите в протокола установяват
нарушението, което е достатъчно условие органът по приходите да наложи ПАМ. Така
описаната продажба не е отразена и в изведения на хартиен носител КЛЕН (контролна
лента на електронен носител) за 08.07.2020 г., приложена по преписката. Издаването
на ФКБ от нефункциониращо, демонтирано ФУ е идентично с неиздаване на ФКБ
,респ. с неотчитане на извършени продажби и получини суми в брой чрез фискална
бележка от регистрирано ФУ с изградена дистанционна връзка с НАП.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не
било установено извършването на вмененото му нарушение поради това, че е налична пренебрежима разлика между
фактическата касова наличност и регистрираната от фискалното устройство сума по
дневния отчет от 0,03лв., което не било съобразено от административния орган
при определяне на срока на ПАМ, и сочело на липса на укрити приходи.
Само по себе си обстоятелството, че касовата наличност
съответства на регистрираната от работещото фискалното устройство сума не е
достатъчно, за да опровергае констатацията за неиздадена касова бележка.
Съществено е, че въобще сумата от 31,16лв. не е отчетена в това устройство.
Възможно и житейски логично е, с цел избягване на
евентуална констатация за разминаване между двете стойности, заплатената в брой
цена на закупените храни при контролната покупка да не е била вложена в касата,
а да се съхранява у самия касиер или на друго място,напр. там където се намира нефункциониращото
ФУ. Това обстоятелство няма как да бъде установено при проверката, тъй като
органите по приходите не разполагат с полицейски правомощия и не могат да
извършват лични обиски и претърсвания с цел нейното установяване (арг. от
чл.42, ал.1 от ДОПК и чл.13 от Инструкция № 39 от 12.12.2011 г. за
взаимодействие между МВР и НАП, които предвиждат, че за целите на ревизията или
проверката може да бъде извършено претърсване и изземване в подлежащ на контрол
обект, но не от органа по приходите, а от органите на МВР по реда на НПК).
С неиздаване на фискална
касова бележка, което безспорно се установява от доказателствата по делото, е
налице хипотезата на чл. 186, ал. 3 във
вр. с ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗДДС и ответникът, в условията на обвързана компетентност,
е издал процесната заповед за налагане на ПАМ в съответствие на материалния
закон.
Оспорващият твърди, че
административния орган не е изложил конкретни мотиви относно продължителността
на срока на ПАМ, а наличните такива са общи, бланкетни и неясно формулирани и е
нарушена целта на закона съобразно изискванията на чл. 6 ал.2 АПК
В т.2 от
Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г. е прието,
че в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна
преценка, неизлагането на мотиви по въпроса защо е избрано едно от няколкото
възможни законосъобразни решения съставлява съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и съответно е основание за отмяна на
административния акт. В случая такова нарушение не е допуснато. Макар и по –
общи като съдържание, в заповедта са изложени мотиви относно избраната
продължителност на мярката като по този начин е удовлетворено изискването на
чл.186, ал.3 от ЗДДС и чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Към органите по приходите не
следва да бъдат поставяни неизпълними условия за мотивиране всеки път по
различен начин на постановените заповеди за налагане на ПАМ, тъй като те често
касаят практически идентични случаи, които съгласно закона следва да бъдат
третирани еднакво – чл.8, ал.2 от АПК. Противното би означавало, по съображения
за контрол за законосъобразност върху определената продължителност на срока на
мярката, на органа по приходите да бъде отнета възможността да осъществява
вменените му контролни правомощия. Така е и в разглеждания случай, който по принцип
не се отличава от типичното нарушение по чл.25, ал.1 вр. ал.3 от Наредба № Н-18
от 13.12.2006 г., представляващо неиздаване на фискална касова бележка, за
което, съгласно чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС, се налага оспорената мярка, но
начина на извършване сочат на нарушаване на реда на данъчна дисциплина, за
липса на пълна отчетност за извършваните продажби и тяхната регистрация.
Мотивите на административния орган почиват
на конкретни фактически основания и съвпадат с целта на самата принудителна
административна мярка, която е с преустановителен и превантивен характер, т. е.
цели осуетяване възможността на дееца да извърши други подобни нарушения.
Съдът приема, че срокът от 14 дни за запечатване на
обекта, ориентиран към средата на максималния
предвиден в закона 30-дневен,
отговаря на тежестта на нарушението и е съобразен с целите предвидени в чл. 22
от ЗАНН за налагане на ПАМ. Не е нарушен и принципът на съразмерност по чл.6 от АПК. Както беше посочено, при извършената проверка безспорно е установено
нарушение на данъчното законодателство и конкретните в тази връзка
обстоятелства. Срокът на мярката кореспондира на установените по делото
обстоятелства, при които то е извършено. Касае се за обект за търговия с
дейност ресторантьорство и разносна търговия, с голям капацитет и е съобразен
оборота. Оспорената заповед е постановена както в съответствие с приложимия
материален закон, но така също и в съответствие с неговата цел.
Мярката има превантивен характер, като целта й е да
осуети възможността на нарушителя да извърши други подобни противоправни
деяния, а от тук да се предотвратят и вредните последици от тях, като по този
начин се осигури защита на утвърдения ред на данъчна дисциплина чрез пълна
отчетност на извършваните от лицата продажби, с цел гарантиране на обективно
данъчно облагане и бюджетни приходи. По изложените съображения съдът намира
жалбата неоснователна и като такава тя следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на делото и на основание
чл.143, ал.4 от АПК, чл.78, ал.8 от ГПК вр.чл.144 от АПК и чл.24 от Наредбата
за заплащане на правната помощ, ответникът по жалбата има право на
юрисконсултско възнаграждение, което, предвид липсата на правна и фактическа
сложност на делото, съдът определя в размер на 100 лева. Както се приема и в
Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълк. д. № 5/2009 г.на ВАС,
възнаграждението се присъжда в полза на юридическото лице, в чиято структура се
намира представляваният от юрисконсулта едноличен административен орган, т.е. в
полза на Националната агенция за приходите съгласно чл.2, ал.2 от ЗНАП.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Жорела-ООД“ ООД ЕИК *********, със седалище
и адрес на управление: гр.Русе, ул.“Чипровци“ № 31, представлявано от
управителя С.Г.П., срещу Заповед за налагане на ПАМ № 168-ФК/13.07.2020 г.,
издадена от началник на отдел ОП – Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП,
с която на дружеството е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект –
ресторант „Жорела“ , находящ се в гр. Русе, ул. „Чипровци“ № 31, стопанисван от
жалбоподателя, и забрана за достъпа до обекта за срок от 14 (четиринадесет) дни
на основание чл. 186, ал. 1 и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС.
ОСЪЖДА „Жорела-ООД“ ООД ЕИК 117651194да
заплати на Националната агенция за приходите сумата от 100 лева – юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва
в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред ВАС.
СЪДИЯ: