Определение по дело №146/2024 на Административен съд - Габрово

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-948 от 09.04.2024 г., подадена от Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, чрез адв. Е. Р. от САК, против Решение от 20.03.2024 г. за определяне корекция на зам.-министъра на МРРБ и ръководител УО на ОПРР, по сигнал № 2398, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД «Стратегическо планиране и програми за регионално развитие» при същото Министерство.

С обжалвания административен акт /АА/ е приключен сигнал № 2398, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения по обществена поръчка с предмет: „Разработване на анализ "разходи-ползи" във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово“. В резултат на процедурата е сключен договор № BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-3/19.07.2023 г. с изпълнител "Юропиън дивелъпмънт консултинт" ЕООД на стойност 29 100,00 лв.

Сигналът със съмнение за нередност се приключва с установяване на нередности на бенефициента, както следва:

Установена е нередност на бенефициента – Община Габрово, „Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части, буква а) обществена поръчка за строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности. В резултат на това не е налице изискуемата публичност в "ОВ" на ЕС, съответно в Регистъра на обществените поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво. За да е налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката следва да не са публикувани в "ОВ" на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията от процесното решение.

Засегнатите договори са следните: 1. Договор № BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-3 с изпълнител "Юропиън дивелъпмънт консултинг" ЕООД с предмет „Услуги, свързани с разработване на анализ разходи/ползи във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово“ е подписан на 19.07.2023 г.; 2. Договор № BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-4 с изпълнител „Реформатор“ ООД с предмет „Услуги, свързани с разработване на анализ разходи-ползи във връзка със създаване на Център за съвременно изкуство Кристо и Жан-Клод“ в сграда бивша Професионална техническа гимназия „Проф. Никола Василиади - Габрово” с адрес [населено място], [улица]“ е подписан на 24.07.2023 г. Поръчките са възложени в рамките на 12 месеца. Предметите на двата договора е следвало да бъдат обединени в една обществена поръчка, която да се възложи по по-високия ред за възлагане.

Съгласно чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност по-малка от 30 000 лв. - при доставки и услуги извън тези по т. 2. Видно от представената в ИСУН информация, сумарната прогнозна стойност на двата договора надхвърля определената в чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП стойност, като същите са в общ размер на 53 100,00 лв.

Договорите са със сходен или идентичен предмет. Съгласно офертата към договор № BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-3/19.07.2023 г. с изпълнител "Юропиън дивелъпмънт консултинг" ЕООД, на стойност 29 100,00 лв. без ДДС, дейността, която ще се осъществява е анализ разходи/ползи, който обхваща следните задачи: прецизиране на разходите по отделните компоненти по предложените мерки от проведено пред-инвестиционно проучване; анализ на разходите и ползите във връзка с предложените варианти на мерки от проведено пред-инвестиционно проучване; определяне на източниците за финансиране на проекта и финансовия план; становище по отношение на държавните помощи. Съгласно офертата на „Реформатор“ ООД, приложена към договора, ще се извършват следните дейности: преглед и описание на настоящата ситуация; пазарен анализ и оценка на стойностите; анализ на инвестиционните разходи и оперативните приходи и разходи; източници и форми на финансиране; структура на управление; оценка на рисковете; анализ на разходите спрямо ползите, изводи и препоръки.

Към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят е бил наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет. Видно от описанието на проекта в ИСУН, проектът обхваща комплекс от мерки, които ще подпомогнат Община Габрово при подготовката на изпълнението на качествени ИТИ проекти по ПРР 2021-2027. Предвижда се повишаване на капацитета на администрацията посредством организиране на обмен на опит извън страната, свързан с приоритетни ИТИ проекти, планирани за реализиране по ПРР в рамките на ПИРО на Община Габрово - Създаване на Център за съвременно изкуство "Кристо и Жан-Клод" (Стратегическа цел 3, Приоритет 4 от ПИРО на Община Габрово) и Интегриран проект за устойчива градска мобилност (Стратегическа цел 1, Приоритет 1, Подцел 1 и Приоритет 2, Подцел 3 от ПИРО). Във връзка с подготовката на горецитираните проекти за интегрирани териториални инвестиции, проектът предвижда и изготвянето на предпроектно проучване и анализ "разходи-ползи" за Интегриран проект за устойчива градска мобилност, изготвяне на предпроектно проучване и анализ "разходи-ползи" и за Центъра за съвременно изкуство "Кристо и Жан-Клод" . АДБФП № РД-02-37-14 е сключен на 30.06.2023 г. със срок за изпълнение 6 месеца, т.е. преди възлагането на договорите на 19.07.2023 г и на 24.07.2023 г. В конкретния случай възложителят не само е имал намерение да възложи и следваща поръчка, но също така е бил сигурен, че ще я възложи, тъй като тези дейности са включени в АДБФП (по аргумент за противното от РЕШЕНИЕ № 16017 ОТ 30.12.2020 Г. ПО АДМ. Д. № 10734/2020 Г., VІІ ОТД. НА ВАС: У възложителят би възникнало знание, че не е следвало да извърши разделяне на поръчките едва при сключване на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, което е известен период след сключване на първоначалния договор).

Към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят е бил запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките. В конкретния случай възложителят не само е имал намерение да възложи и следваща поръчка, но и е бил сигурен в това свое предвиждане. Първото по време възлагане е направено след подписване на АДБФП, предвид което възложителят е имал знанието, намерението и най-вече е бил сигурен, че ще се осъществи възлагането и на следващия договор. В бюджета по проекта, в секция II. РАЗХОДИ ЗА УСЛУГИ, т. 2 е предвиден разход за дейността „Изготвяне на анализ „Разходи-Ползи“, разработване на предпроектни проучвания и финансови анализи с цел гарантиране на доброто финансово планиране и управление на средствата през програмен период 2021-2024 във връзка с участие с проектни предложения по ПРР 2021-2027“. Предвид това, че бенефициентът е остойностил дейността, се счита, че той е бил запознат, че общата стойност на двата разглеждани договора надвишава прага по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП. Следователно, възложителят е бил длъжен да обедини дейностите в една обща поръчка с обща прогнозна стойност.

В тази връзка е установено извършено нарушение, допуснато от бенефициента на чл. 21, ал. 15 и 16, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП във връзка с нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията от настоящото решение;

Определена е финансова корекция /ФК/ на същия, изчислена по пропорционален подход, представляваща 100 % върху допустимите разходи по договори № BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-3 с изпълнител "Юропиън дивелъпмънт консултинг" ЕООД с предмет „Услуги, свързани с разработване на анализ разходи/ползи във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово“, подписан на 19.07.2023 г. и № BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-4 с изпълнител „Реформатор“ ООД с предмет „Услуги, свързани с разработване на анализ разходи-ползи във връзка със създаване на Център за съвременно изкуство Кристо и Жан-Клод“ в сграда бивша Професионална техническа гимназия „Проф. Никола Василиади - Габрово” с адрес [населено място], [улица]“, подписан на 24.07.2023 г. Размерът на корекцията е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Същата e в размер на 28 800,00 лв. с ДДС и представлява 100% от безвъзмездната финансова помощ по договор № 602-ПИР-23/BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-4 от 24.07.2023 г. с изпълнител „Реформатор“ ООД, [населено място] и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 28 800,00 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.

Видно от комуникационна бележка към процесното Решение, същото е връчено на адресата по електронен път на 20.03.2024 г., а жалбата е изпратена по «Спиди» на 02.04.2024 г. – в законния срок. Като подадена от заинтересовано лице против подлежащ на съдебен контрол по АПК административен акт, тя се явява допустима.

Същата е нередовна, поради невнесана дължима ДТ. На основание чл. 28, ал. 6 от ЗУСЕФСУ такава се дължи на стойност от 230.40 лв. – 0.8% от материалния интерес, който е 28 800.00 лв. – размер на ФК. На жалбоподателя следва да се укаже да внесе дължимата сума и да му се определи срок за това.

В жалбата си Община Габрово развива следните доводи:

В случая не става въпрос за разделяне поръчката на части, т.к. двата договора касаят дейности в коренно различни сектори – транспортен и културен, което предпоставя разлика в изпълнителите, извършващи съответния анализ, разлика в нужната квалификация на изпълнителите. В тази връзка в процесния ИАА липсват мотиви относно свързаността на дейностите по двата договора. В ЗОП не е налице легална дефиниция за систематична свързаност между различни доставки, услуги и строителство, поради което наличието на такава се определя посредством проверка дали между отделните потенциални изпълнители на предвидените за възлагане поръчки би могла да възникне конкуренция – дали всеки от тях може да е изпълнител и на другата поръчка. В случая не са налице такива данни. Също така не са изложени доказани и пълни данни относно основанието за определяне на ФК, като ИАА е постановен в нарушение на чл. 41,§2 от Хартата за основните права на ЕС. Същият противоречи и на принципа за истинност по чл. 7 от АПК. Актът не е съобразен и с целта на закона. В него са смесени две отделни административни производства, несвързани по между си. В т. 1 от разпоредителната му част е посочено, че ФК е в размер на 28 800.00 лв. с ДДС и тя съставлява 100% от БФП по договора от 24.07.2023 г. с изпълнител „Реформатор“ ООД, София, както и това, че „следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане“. Не става ясно каква е основата, върху която е определена корекцията, но от записа следва, че тя е определена върху разходи, които не следва да се верифицират, което е в пряко противоречие с чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, според която норма корекция се налага само върху допустими разходи по проекта. Производството по определяне на ФК е различно от това по верификация на разходи, те се развиват по различно време, имат различни предпоставки и последици. ФК не е основание за отказ от верификация, а основание за намаляване на размера на вече верифицирани разходи. По тези съображения се моли за отмяна на процесния АА.

С оглед изясняване на делото от фактическа страна съдът следвада конституира страни и да насрочи о.с.з., в което те да бъдат призовани.

Воден от изложеното и на основание чл. 158, ал. 1, във вр. с чл. 151, т. 1 и 3, чл. 152, чл. 170, във вр. с чл. 9, ал. 4, чл. 154, ал. 1, чл. 153, ал. 1 от АПК, Административен съд- Габрово

ОПРЕДЕЛИ:

КОНСТИТУИРА страни в производството:

1.Жалбоподател: Община Габрово, с адрес за призоваване: [населено място], пл. „Възраждане“ № 3.

2.Ответник: Заместник- министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013“и на Оперативна програма „Региони в растеж“, с адрес за призоваване: [населено място], [улица].

НАСРОЧВА делото за разглеждане в о.с.з. за 17.05.2024 г. от 10.15 часа, за когато на страните да се изпратят призовки.

УКАЗВА на жалбоподателя, че в 7-дневен срок от съобщаването същият следва да отстрани следните нередовност по своята жалба:

Да внесе по сметката на съда дължима държавна такса в размер на 230.40 лв. и в същия срок да приложи оригиналния платежен документ, удостоверяващ изпълнението на указанието.

При неотстраняване на нередовностите в постановения срок жалбата ще се остави без разглеждане, а производството по делото ще се прекрати.

УКАЗВА на жалбоподателя, че за установяване на обективната истина по делото страната следва да представи до о.с.з.: Двата процесни договора и всички анекси към тях, при наличието на такива; Условия за кандидатстване и изисквания към участниците за двата; Наличие на актове за верифициране на разходите по процесните договори, при издадени такива;

УКАЗВА на ответната страна, че в нейна тежест е да установи наличието на твърдяното нарушение и на нередност по отношение на процесния договор, вкл. да приложи по делото доказателства за наличието на правомощия на органа, издал процесния ИАА, да издава актове от този вид; Стойността на всички допустими разходи по процесния договор с оглед установяване правилното изчисление размера на ФК; Да представи доказателства за прогнозните стойности на двата посочени в решението договора; Да установи сходен предмет по същите договори; Да представи проектите, на които се позовава и поради които счита, че възложителят е бил наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет - ИТИ проекти по ПРР 2021-2027 - Създаване на Център за съвременно изкуство "Кристо и Жан-Клод" (Стратегическа цел 3, Приоритет 4 от ПИРО на Община Габрово) и Интегриран проект за устойчива градска мобилност (Стратегическа цел 1, Приоритет 1, Подцел 1 и Приоритет 2, Подцел 3 от ПИРО);

Определението не подлежи на обжалване.