Р Е Ш
Е Н И Е
№……...…/…….………2021 г. гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд,
двадесет и четвърти
състав
в открито заседание, проведено на първи март 2021 г.,
в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
БОРИСЛАВ МИЛАЧКОВ
при участието на секретаря Нина Атанасова,
като разгледа
докладваното от съдия Милачков
административно
дело № 268 по
описа за 2021
година,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.186 ал.4 от ЗДДС, вр. чл.145 от АПК.
Образувано е по жалба на „Хранителница“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Студентска“ № 3, вх.Е, ет.1, ап.2, представлявано от управителите П.Д.К. и Б.Т.В., против Заповед № 19-ФК/21.01.2021 г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която на основание чл.186, ал.1 и чл.187 ал.1 от ЗДДС, е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) „запечатване на търговски обект“: магазин „Хранителница“, находящ се в гр. Варна, ул. „Василаки Пападополу“ № 50, стопанисван от „Хранителница“ ООД и „забрана за достъп до него“ за срок от 14 (четиринадесет) дни, както и на основание чл.186 ал.2 от ЗДДС се отнема в полза на Държавата фискално устройство от неодобрен тип – ЕКАФП модел DP-150 TKL с ИН на ФУ DT724332 и ИН на ФП-02706917.
В жалбата се твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна, необоснована и немотивирана, постановена в
противоречие с административно-производствените правилаи и с целта на закона. Дружеството сочи, че макар да е допуснало нарушение, незабавно
след извършената проверка от контролните органи на НАП била извършена корекция
във фискалното устройство, като във фискалния бон били добавени липсващите
реквизити – двумерен баркод по чл.26,
ал.1, т.16 от Наредбата. Сочи, че дружеството не е извършило нарушение на чл.8 ал.2
от Наредба № Н18/2006 г. на М, тъй като използваното от тях ФУ е от одобрен
тип. Посочва също, че в заповедта не са изложени
конкретни фактически основания и доводи при определяне на срока на наложената
ПАМ, която в конкретния случай не съответства според жалбоподателя на целта на
закона. Счита, че заповедта не е съобразена с принципа за съразмерност,
установен с чл.6, ал.2 от АПК, доколкото дружеството е отстранило
несъответствието във фискалния бон още преди издаването на оспорваната заповед,
като не е допускало други нарушения на данъчния закон.
Моли съда да постанови решение, с което отмени оспорената заповед. Претендира присъждане на сторените разноски – държавна такса за образуване на делото.
Ответната страна - Началник отдел "Оперативни дейности" гр. Варна, Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител, в писмени бележки поддържа становище за неоснователност на подадената жалба. Твърди, че са спазени всички изисквания за законосъобразност на оспорения административен акт, включително и по отношение на срока, за който е наложена принудителната административна мярка, отчитайки, че нарушението засяга утвърдения ред на данъчна дисциплина и този вид нарушение е от съществените нарушения на данъчното законодателство. Моли съдът да отхвърли жалбата и да присъди в полза на ответника юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Административното производство е започнало по инициатива на
административния орган, във връзка с извършена проверка на 13.01.2021 г. в 11:35 ч. в търговски обект по
смисъла на §1, т.41 от ДР на ЗДДС – магазин
„Хранителница“, находящ се в гр. Варна, ул. „Василаки Пападополу“ № 50, стопанисван от „Хранителница“ ООД, при която е констатирано издаване на касов бон в нарушение на чл.26,
ал.1, т.16 от
Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговски
обекти чрез фискални устройства на МФ. За извършената контролна покупка на „0,241 гр.“ нарязан кашкавал от пита (вероятно е
допусната техническа грешка и става въпрос за 0,241 кг.) на стойност 4,82 лв., заплатени в брой от орган по приходите
преди легитимация, е издаден фискален бон № 0024098 от въведеното в
експлоатация и работещо в обекта фискално устройство - ЕКАФП модел DP-150 TKL с
ИН на ФУ DT724332 и ИН на ФП-02706917, но ФКБ не отговарял на изискванията на наредбата, тъй като не съдържал задължителни
реквизити, а именно: двумерен баркод
(QR код) по
смисъла на чл.26, ал.1, т.16 от Наредбата. При
проверката не била установена разлика между разчететната касова наличност от ФУ и фактическата наличност в касата, възлизаща на 70,95 лв., съгласно приложения опис на паричните
средства. Установено било, че обектът работи от 09:00 ч. до 20:00 ч. от понеделник до петък и от 10:00 ч. до 19:00 ч. в събота, с почивен ден неделя, като в него работи едно самоосигряващо се лице – собственик на дружеството.
За резултатите от проверката е съставен протокол, ведно със събраните
доказателства към него. Направен е извод, че дружеството е нарушило чл.8, ал.2, вр. ал.1, т.1 от
Наредба Н-18/ 13.12.2006 г. на МФ, във вр. чл.118, ал.4 от ЗДДС.
На основание чл.186, ал.1 от ЗДДС и чл.187, ал.1 от ЗДДС е наложена принудителна административна мярка „запечатване на търговски обект“ – магазин „Хранителница“, находящ се в гр. Варна, ул. „Василаки Пападополу“ № 50, стопанисван от „Хранителница“ ООД, и забрана за достъп до него за срок от 14 дни, както и на основание чл.186, ал.2 от ЗДДС е отнето в полза на държавата ФУ от неодобрен тип – ЕКАФП модел DP-150 TKL с ИН на ФУ DT724332 и ИН на ФП-02706917.
В заповедта са изложени мотиви относно продължителността на срока, а именно: тежестта на нарушението и последиците от същото, което налагало да се осигури защита на обществения интерес, като се предотврати възможността за извършване на нови нарушения. Посочена е целта на мярката - промяна в начина на дейността в конкретния обект, като прекия резултат е правилно отчитане на оборота от продажби, а индиректния недопускане на вреда за фиска.
Заповедта е съобщена на оспорващия на 26.01.2021 г., видно от отбелязването в нарочно съставена за целта разписка.
В хода на съдебното дирене страните не ангажират допълнителни
доказателства, извън представената по делото административна преписка.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима - подадена е на 04.02.2021 г., т. е. в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от лице участвало в производството по издаване на административния акт и имащо правен интерес от оспорването, като непосредствен адресат от акта.
Атакуваната заповед за налагане на ПАМ е издадена от компетентен орган –Началник отдел "Оперативни дейности" Варна в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, съгласно заповед № ЗЦУ-1148/25.08.2020 г. на Изпълнителния директор на НАП, в рамките на предоставените му правомощия, при условията на обвързана компетентност.
Заповедта е издадена в писмена форма и съдържа задължителните
реквизити - наименование на органа, който я издава, наименование на акта,
адресат, разпоредителна част определяща правата и задълженията на адресата,
начин и срок на изпълнение на ПАМ, срок и ред за обжалване и подпис на
физическото лице, персонализиращо административния орган.
Процесната заповед е
издадена на 21.01.2021 г., след което е
съставен АУАН № F587054/25.01.2021 г. от инспектор по приходите в НАП, относно нарушение на чл.8, ал.2 от Наредба Н-18/13.12.2006
г. Съгласно чл.23 от ЗАНН, случаите, когато могат да се налагат ПАМ, техния
вид, органите, които ги прилагат и начинът за тяхното приложение, както и редът
за тяхното обжалване, се уреждат в съответния закон или указ. Съставяне на АУАН
в административното производство по налагане на ПАМ не е задължително, по арг.
на чл.186, ал.1 от ЗДДС, който предвижда, че принудителната административна
мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, се прилага независимо от предвидените глоби или
имуществени санкции. Следва, че налагането на ПАМ не е обусловено от налагане
на административно наказание, поради което съставения АУАН след налагане на
ПАМ, в случая служи само за потвърждаване на установените факти, които са
обективирани в Протокол за извършена проверка АА № 0431446/13.01.2021 г. и в оспорената
заповед. (В
този смисъл е съдебната практика: Решение № 13219 от 31.10.2018 г. на ВАС по
адм. д. № 5630/2018 г., Решение № 14323 от 21.11.2018 г. на ВАС по адм. д. №
6972/2018 г. и Решение № 11628 от 2.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2569/2018 г.)
В административното производство по установяване на процесното
нарушение действително не е издадено наказателно постановление (НП). Но издаването на оспорената заповед
не е обвързано с издаването на НП, а с обективно извършване на нарушението,
което в случая е налице. Също така при издаване на ПАМ не са предвидени
давностни срокове, поради което липсата на издадено НП или издадено такова след
процесната заповед не опорочава производството по налагане на ПАМ и забрана
достъпа до търговския обект. (В този смисъл е съдебната практика на ВАС: решения по адм. дело № 11060/2011 г., по адм.дело № 9593/2011 г.
и по адм. дело № 6970/2012 г.). Предвид
изложеното, възраженията в жалбата в такива насока се явяват неоснователни.
В конкретния случай мярката е наложена на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС за неизпълнение на задължението на оспорващия по чл.8, ал.2, вр. ал.1, т.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ, да работи с ФУ от одобрен тип по смисъла на чл.8, ал.2 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ, което да отговаря на функционалните изисквания по ал.1 от същия, както и да издаде фискален касов бон за извършената продажба, който да съдържа задължителните реквизити по чл.26, ал.1 от Наредбата.
От протокола за извършена проверка в търговския обект на 13.01.2020 г. и приложения фискален касов бон № 0024098 от същата дата се установява, че оспорващото дружество не е изпълнило задължението си по §71, ал.3 от ПЗР на НИД на Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ да приведе дейността си в съответствие с изискванията й относно фискалните устройства. Съгласно чл.8, ал.2 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., фискално устройство от одобрен тип е устройство, което отговаря на техническите и функционалните изисквания съгласно ал.1, има издадено свидетелство за одобрен тип и е вписано в регистъра по чл.10, ал.9 от същата Наредба. Според последната цитирана разпоредба, Българският институт по метрология води публични регистри на одобрените типове: 1.) фискални устройства (ЕКАФП, ФПр и ФУВАС); 2.) електронни системи с фискална памет (ЕСФП); 3.) (Изм. – ДВ, бр. 68 от 2020 г. Сравнение с предишната редакция, в сила от 31.07.2020 г.) ИАСУТД.
Видно от приложения към протокола от проверката фискален бон от 13.01.2020 г., същият не съдържа QR код. Процесното ФУ не отговаря на функционалните изисквания към ФУ, тъй като същото по смисъла на наредбата (чл.8, ал.2) и на ЗДДС (чл.118, ал.3 и ал.4, във вр. с чл.186, ал.1, т.2) не представлява одобрен тип ФУ, независимо, че е одобрен тип ФУ от Българския институт по метрология. Това е така, защото за да се приеме, че едно ФУ е одобрен тип, следва кумулативно освен да е одобрен тип ФУ от Българския институт по метрология (с издадено свидетелство за одобрен тип и вписано в публичния регистър), то да отговаря на техническите и функционални изисквания, регламентирани в Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. По аргумент от чл.12, ал.2, във вр. с ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, при промяна в техническите и/или функционалните изисквания към ФУ устройствата от съответния тип ФУ не са от одобрен тип.
Действително така посоченото нарушение не се оспорва от
жалбоподателя. Нарушението обаче е отстранено своевременно, за което
жалбоподателят е представил доказателства при връчване на заповедта.
Съдът приема, че изложените в заповедта мотиви за налагане на принудителната административна мярка са общо формулирани формални изявления и нямат характера на същински мотиви като правни и фактически основания относно целите на ПАМ в конкретния случай – за значимостта на охраняваните обществени отношения, тежестта на нарушението, последиците от него и необходимостта от осигуряване защита на обществения интерес и предотвратяване възможността за извършване на ново нарушение. По никакъв начин не става ясно как е определен срока измежду 30 нормативни възможности, кои обстоятелства са от значение и каква е тяхната тежест. Административният орган не е отчел обстоятелството, че в конкретния случай е бил издаден фискален бон за извършената продажба на стойност 4,80 лв., макар и без изискуемите реквизити, не е отчел, че своевременно е извършена необходимата корекция във ФУ и нарушението е отстранено, че при проверката не е била установена разлика между наличните парични средства на касата и тези маркирани във фискалното устройство. Горното обуславя извода, че констатираното от проверяващия екип нарушение е било незабавно отстранено, което обстоятелство не е било съобразено от административно-наказващия орган.
На следващо място определеният срок за запечатване на обекта от 14 дни е мотивиран единствено с тежестта на нарушението и последиците от същото, необходимостта да се осигури защита на обществения интерес, като се предотврати възможността за извършване на нови нарушения. Посочено е също обстоятелството, че дружеството има образувано изпълнително дело за събиране на публични задължение за периода 2018 – 2020 г., което съдът намира за абсолютно ирелевантно към настоящия казус. Посочено е, че извършеното деяние, показва поведение на лицето, насочено срещу установената фискална дисциплина, показва организация в търговския обект, която няма за цел спазването на данъчното законодателство. Становището на административния орган е такова, че ако не бъде приложена ПАМ съществува възможност от извършване на ново нарушение, от което за фиска ще настъпят значителни и трудно поправими вреди, които засягат пряко интересите на държавата поради неотразяването на реално извършените продажби, водещо до неправилно определяне на дължимите налози.
Съдът намира, че така изложените мотиви са бланкетни и не
кореспондират с вида на конкретно констатираното нарушение, за което е
приложена принудителната административна мярка.
Независимо, че законът не предоставя възможност за преценка на
административният орган при установено нарушение измежду изброените в чл.186 от ЗДДС дали да наложи или не ПАМ, при издаване на ЗНПАМ следва императивно да се спазва принципът на
съразмерност по смисъла на чл.6, ал.5 от АПК, като правилото е, че административните органи следва да се
въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими
с преследваната цел.
В казуса, налагането на принудителна
административна мярка за вече отстранено нарушение по чл.26, ал.1, т.16 от
Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, изразяваща се в запечатване на търговския
обект, не съответства на нито една от целите на ПАМ, посочени в закона (чл.22
от ЗАНН). В конкретния случай това не би довело нито до предотвратяване, нито
до преустановяване на нарушение (каза се, че още към 14.01.2021 г. - 1 ден след
извършване на проверката, констатираното от органите по приходите нарушение е
било отстранено от дружеството), още по-малко може да доведе до отстраняване на
вредните последици от правонарушението. Безспорно тези последици в случай на
вече преустановено административно нарушение няма как да бъдат осъществени.
Очевидно при това положение е, че прилагането на процесната ПАМ, не само не би
постигнала нито една от целите на административната принуда, но напротив, би
ограничило в значителна степен правата на жалбоподателя, възпрепятствайки го да
упражнява търговска дейност за определен срок. Доколкото запечатването на
търговския обект за 14 дни и забраната на достъпа до него са разпоредени от
административния орган след преустановяване на нарушението, то налагането им по
своята същност има характер на наказание, а принудителните административни
мерки не изпълняват такава функция. Ето защо, заповедта за налагане на ПАМ е
издадена в противоречие с целта на закона.
Все в тази насока е необходимо да се добави, че
характерът на процесното нарушение е такъв, че веднъж преустановено, много
малка е вероятността то да бъде извършено повторно, доколкото отстраняването му
е свързано с промяна на техническите параметри на използвания в търговския
обект ЕКАФП.
Ето защо, евентуалната възможност лицето да
извърши повторно същото нарушение не може да обоснове превантивен характер на
разглежданата ПАМ към настоящия момент, тъй като опасността от правонарушение
не е (а трябва да е): явна и несъмнена, което означава, че изводът за нейната
наличност следва да се гради на положително установени факти на обективната
действителност, каквито в случая не се констатират; реална и конкретна, т.е.
съществуваща, налична, а не абстрактна и предполагаема; непосредствена – с
достатъчна степен на вероятност от незабавното настъпване на вредите, а не
хипотетична и далечна (отдалечена по време и с малка степен на вероятност).
Следва да се отбележи също, че констатираното нарушение е за пръв път и от този факт не може да се направи извод за създадена организация, насочена към неотчитане на оборота. Липсват каквито и да е данни да са били констатирани някакви други нарушения на фискалната дисциплина от страна на дружеството. Освен това налагането в случая на ПАМ за отчетена продажба, но без нужните реквизити на фискалния бон, при липсата на предишни нарушения, се явява несъразмерно с целта на закона. Запечатването на обекта ще има за последица блокиране дейността на търговеца, изнасяне на всичката налична стока от обекта, като по този начин ще му бъдат причинени вреди, несъразмерни с мярката, каквото оплакване се съдържа в жалбата по делото.
Отделно от изложеното липсата на конкретни фактически основания за
определяне срока за запечатване на обекта, представлява винаги нарушение на
изискванията за форма на административния акт по чл.186, ал.3 от ЗДДС, във връзка с чл.59,
ал.2, т.4 от АПК
и самостоятелно основание за неговата незаконосъобразност. В изпълнение на
задължението си по чл.186, ал.3 от ЗДДС за издаване на мотивирана заповед, административният орган
следва да обоснове продължителността на наложената мярка по чл.186, ал.1 от ЗДДС с конкретното
нарушение, за което я налага. В случая това задължение не е изпълнено, което
препятства преценката за съответствието й с целите по чл.22 от ЗАНН. (В този смисъл
Решение № 13713 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7516/2020 г., I о., Решение
№ 8147 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2819/2020 г., I о., Решение № 7121
от 10.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1403/2020 г., VIII о., Решение № 12899 от
20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6421/2020 г., VIII о. и др.)
Както съда посочи по-горе, принудителната мярка, като всяка такава по смисъла на чл.22 от ЗАНН, има превантивно действие - предотвратява настъпването на вредни последици и действа предупредително. За да се наложи такъв вид мярка следва да е налице налична опасност от извършване или от продължаване да се извършва нарушение. В конкретният случай тази опасност е била ликвидирана веднага след извършване на проверката, тъй като дружеството е преустановило нарушението си и е привело дейността си с изискванията на закона – обстоятелство, което е констатирано и от проверяващите органи. В случая запечатването на търговският обект, забраната на достъпа до него и изземването на ФУ е разпоредено от административния орган след преустановяване на нарушението. С отстраняване на нарушението от дружеството целта на закона е постиганата и наложените мерки са в противоречие с тази цел. Издаването на утежняващия административен акт при тези обстоятелства е несъвместимо с превантивната функция на мерките, проява е на превратно упражняване на властнически правомощия и е порок на заповедта от категорията на тези по чл.146, т.5 от АПК. В съответствие с разпоредбата на чл.6, ал.5 от АПК, издателят на акта е следвало да се въздържи от издаването му. В този смисъл е и практиката на ВАС (обективирана в Решение № 11421 от 27.09.2018 г. на ВАС по адм.д. № 3404/2018 г., I о.; Решение № 12963 от 30.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13580/2016 г., I о. и др.).
Предвид изложеното съдът намира, че наложената с оспорената заповед ПАМ не може да изпълни законово предвидените превантивни цели и при установени отменителни основания по чл.146, т.3, т.4 и т.5 от АПК следва да бъде отменена като незаконосъобразна.
При този изход на делото основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски за заплатена държавна такса в размер на 50 лв. Ето защо на основание чл.143, ал 1 от АПК разноските следва да се възстановят от НАП, в чиято структура е издателят на отменената заповед.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172 ал.2 предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед № 19-ФК/21.01.2021 г. на Началник отдел „Оперативни
дейности“ – Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която на основание
чл.186, ал.1 и чл.187 ал.1 от ЗДДС, е наложена принудителна административна
мярка (ПАМ) „запечатване на търговски обект“: магазин „Хранителница“, находящ
се в гр. Варна, ул. „Василаки Пападополу“ № 50, стопанисван от „Хранителница“
ООД и „забрана за достъп до него“ за срок от 14 (четиринадесет) дни, както и на
основание чл.186 ал.2 от ЗДДС се отнема в полза на Държавата фискално
устройство от неодобрен тип – ЕКАФП модел DP-150 TKL с ИН на ФУ DT724332 и ИН
на ФП-02706917.
ОСЪЖДА Национална агенция за приходите – София да заплати на „Хранителница“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Студентска“ № 3, вх.Е, ет.1, ап.2, представлявано от управителите П.Д.К. и Б.Т.В., разноски в размер на 50,00 (петдесет) лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението до страните пред Върховен административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: