Р
Е Ш Е Н И Е
№ 142 /13.02.2023 година, град Бургас
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд – Бургас, II-ри състав, в открито съдебно заседание на 18.01.2023
г. в състав
Съдия: Константин Григоров
Секретар: Д. Д.
като разгледа докладваното от съдия Григоров административно дело № 1854
по описа на съда за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
реда на чл.145 и следващите от АПК,
във връзка с чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ. бр.
51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), предишно заглавие Закон
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на
Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), представлявана от
изпълнителния директор срещу Решение № МДР – СД – 01–92 от 04.10.2022 г. на Заместник-министъра
на земеделието, с което на ИАРА е наложена финансова корекция в размер на 10%
от допустимия разход по Договор № Д-122/10.08.2021 г. на стойност 1 940 150
лв. без ДДС или 2 328 180 лв. с ДДС с изпълнител „А1 България“ ЕАД. В
жалбата се излагат възражения, според които оспореното решение е
незаконосъобразно, като издадено в нарушение
на материалноправните разпоредби и при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Твърди се, че заложените в техническата
спецификация изисквания не са дискриминационни и че не е налице доказано нанасяне
на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Иска се отмяна на решението.
В съдебно заседание ИАРА, редовно
призована, се представлява от процесуален представител, който поддържа
оспорването и искането за отмяна на оспореното решение.
Ответната страна –
Заместник-министър на земеделието на Република България и Ръководител на УО на
Програмата за морско дело и рибарство (ПМДР) 2014-2020, редовно уведомен, не се
явява и не се представлява. Представя административната преписка. Изразява
становище за неоснователност на жалбата.
Факти:
Между Заместник-министъра на
земеделието, храните и горите и Ръководител на УО на ПМДР от една страна и от
друга – бенефициентът ИАРА, представлявана от изпълнителния директор, бил сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 с № МДР-ИП-01-144/29.10.2021 г.
по процедура чрез директно предоставяне BG14MFOP001-3.001 „Контрол и изпълнение“ с № на проект от ИСУН № BG14MFOP-001-3.001-0033,
наименование на проекта „Обновяване, надграждане и поддръжка на IT инфраструктурата в Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури“ с първоначално определен максимален размер на безвъзмездната
финансова помощ от 2 434 045 лв., от които 90% в размер на 2 190 640,50 лв. се
осигуряват от Европейския съюз чрез Европейски фонд за морско дело и рибарство
и 10% в размер на 243 404,50 лв. от Държавния бюджет на Република
България, със срок на изпълнение от 29.10.2021 г. до 29.10.2023 г., 24 месеца
(л.30-34). Договорът бил изменен с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-144/10.12.2021
г. и с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-144/21.09.2022 г., като с тях максималният размер на безвъзмездната
финансова помощ бил изменен на 2 428 215 лв., която представлява 100%
от одобрените разходи по проекта, от които 90%
в размер на 2 185 393,50 лв. се осигуряват от Европейския съюз и
10% в размер на 242 821,20 лв. от Държавния бюджет на Република България, (л.35-40).
Във връзка със сключения
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с обявление от
21.05.2021 г. на изпълнителния директор на ИАРА била обявена обществена поръчка
на основание чл.73, ал.1, във вр. с чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП с предмет „Обновяване,
надграждане и поддръжка на IT инфраструктурата в Изпълнителна агенция по
рибарство и аквакултури“ (л.46-53).
На основание чл.103, ал.3 от
ЗОП комисията, определена да разгледа и оцени получените оферти и да извърши
класиране на участниците в обществената поръчка изготвила доклад с изх. № Z-4832/13.07.2021 г. (л.227-233). С решение № D91230/13.07.2021 г. за изпълнител бил избран „А1
България“ ЕАД и бил сключен Договор № Д-122/10.08.2021 г. с предмет доставка и
прехвърляне на собствеността на възложителя на IT оборудване, съгласно
техническата спецификация, детайлно описана в техническото и ценовото
предложение на изпълнителя (л.248-266).
Във връзка с последващ контрол
на представената от ИАРА в ИСУН 2020 документация за избор на изпълнител била извършена
проверка за законосъобразност на процедура за избор на изпълнител по обществена
поръчка с предмет „Обновяване, надграждане и поддръжка на IT инфраструктурата в
Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури“, с УНП 00097-2021-0003 и сключения договор № Д-122 от
10.08.2021 г. с изпълнител „А1 България” ЕАД на стойност 1 940 150 лв.
без ДДС или 2 328 180 лв. с ДДС, при която било констатирано следното:
1. В техническата спецификация
възложителят посочил характеристиките на продуктите, предмет на доставка, като
някои от посочените параметри са прекалено конкретни и създават необосновани
пречки пред възлагането на поръчката в условия на конкуренция, а именно:
- Изисквания към клъстер от
сървъри, среда за съхранение на данни и интегрирана система за виртуализация -
1 брой, точка 9: описанието „2 броя процесори, минимум 16- ядрен, с номинална
тактова честота 2,3 GHz или по-добра, кеш минимум 22МВ, литография 14 nm“. Така
заложените изисквания описват един единствен възможен процесор - Intel® Xeon®
Gold 5218 Processor, което намалява възможността за избор на модели сървъри и
конфигурации;
- Изисквания към специализиран
софтуер за защита на електронна поща за 250 клиента. Указаните характеристики
водят до един конкретен софтуер SOPHOS UTM SW EMAIL PROTECTION - UP TO 250
USERS;
- Изисквания към ToR Мрежов
комутатор — 2 броя. Прави впечатление конкретиката по отношение на
конфигурацията и портовете на комутатора. Единствената серия, която отговаря на
указаните критерии: 72 порта, разпределени като 48 SFP+ + 6QSFP+ с не по-малко
от 4GR flash memory, е серията на Cisco - Nexux 3000 series.
2. В т. 3.2 „Общи изисквания“
от техническата спецификация е записано следното условие: „Предлаганото
оборудване да е ново и в производство към момента на представяне на
предложението и да е утвърдена на пазара. Да се гарантира поддръжката на
оборудването от производителя за периода на договора.“
В точка „Техническа поддръжка“,
част от техническата спецификация, е поставено следното изискване: „В рамките
на срока за осъществяване на поддръжката всички предлагани софтуерни и
хардуерни продукти, предмет на доставката трябва да бъдат осигурени с поддръжка
от техния производител.“
Горепосочените изисквания според
ОУ ограничавали кръга на потенциалните участници, тъй като поддръжката би могла
да бъде извършвана не само от производителите, но и от лица, упълномощени от
производителя или неговия официален представител. Ограничаването е счетено за необосновано, а въвеждането на
незаконосъобразно условие в техническата спецификация ограничавало достъпа на
участници. Прието е, че изискванията стесняват кръга на потенциалните участници
в обществената поръчка и дават необосновано предимство на определени лица,
които предлагат поддръжка директно от производителя, спрямо лица, които могат
да предложат поддръжка от упълномощени от производителя или неговия официален
представител.
УО счита, че нарушаването на
принципа на конкуренцията е проявено чрез залагането на дискриминационни
технически спецификации, което ограничило достъпа на участниците до конкретната
процедура, нарушавайки принципа на свободната конкуренция. Това обстоятелство
имало разубеждаващ ефект към потенциалните участници да подадат оферти по
обществената поръчка, т.е. довело до необосновано ограничаване на
конкуренцията.
Бенефициентът бил уведомен за констатираното нарушение с писмо изх. № 13-2830/29.11.2021
г. на Ръководителя на УО на ПМДР (л.278-280), като бил предоставен 14-дневен
срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция и при необходимост да приложи доказателства. Бенефициентът представил възражение
с вх. № BG14MFOPOO1-3.001-003 3-С01-М007/02.12.2021 г. в ИСУН по основателността и размера
на финансовата корекция (л.282-284).
УО на ПМДР
възприел представените възражения по т.1 от
констатацията, относно наличието на оборудване от различни производители и в тази
част оттеглил констатацията.
За неоснователни били приети възраженията по т.2 със следните мотиви: При
провеждане на всяка процедура за определяне на изпълнител на възложителя е
дадено право да заложи съответни условия, включително и техническите
спецификации на стоката/услугата, която се доставя като предмет на обществената
поръчка. Законодателят в чл.49 от ЗОП е предвидил, че техническите спецификации
трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците и да не
създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. Техническите спецификации не могат да съдържат
конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите
или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска
марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до
облагодетелстване или елиминиране на определено лице или някои продукти. УО на ПМДР
не възприел твърдението, че въведено изискване всички предлагани софтуерни и
хардуерни продукти, предмет на доставката да бъдат осигурени с поддръжка от
техния производител е гаранция за качество на гаранционната поддръжка на апаратурата.
Посоченото изискване ограничавало кръга на потенциалните участници, още повече,
че поддръжката би могла да бъде извършвана не само от производителите, но и от лица,
упълномощени от производителя или негов официален представител. Според УО ограничаването
е необосновано, а въвеждането на незаконосъобразно условие в техническата
спецификация, стеснява кръга от потенциалните участници в процедурата и
нарушава свободната конкуренция. Нарушаването на принципа на конкуренцията е проявено
чрез залагането на дискриминационни технически спецификации, което ограничило достъпа
на участниците до конкретната процедура, нарушавайки принципа на свободната
конкуренция. В техническата спецификация също така не било указано, че
гаранционната поддръжка може да се осъществява и в сервиз/и, оторизиран/и от
производителите на оборудването или от техни оправомощени за целта
представители, което от своя страна е еквивалентно на поставеното условие на
възложителя.
ОУ приел,
че е налице несъответствие с разпоредбите на чл.49, ал.1 във връзка с чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и констатираното нарушение попада в обхвата на т.11,
буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕФСУ,
загл. изм. ДВ. бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), за която е
предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор.
С решение № МДР-СД-01-92/04.10.2022
г. (л.18-22) на заместник-министъра на земеделието на ИАРА на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ, както и на основание
чл.49, ал.1, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и т.11, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ. бр. 51 от
2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), била определена финансова корекция в размер на 10% от допустимия разход по
Договор № Д-122/10.08.2021 г. на стойност 1 940 150 лв. без ДДС или
2 328 180 лв. с ДДС с изпълнител „А1 България“ ЕАД.
Решението е издадено на 04.10.2022 г., а жалбата с изх. № 11-00-650/18.10.2022
г. (л.4) изпратена с писмо с пощенско клеймо от 18.10.2022 г. (л.17), поради
което съдът приема, че жалбата е в срока по чл.149, ал.1 от АПК.
Правни изводи:
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.
Според чл.9, ал.5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ,
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на УО може да се упражняват и от овластено от него лице.
На основание чл.39 от Устройствения правилник на МЗХГ,
Дирекция „Морско дело и рибарство“ изпълнява функциите на Управляващ орган на
Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. (ПМДР). Със заповед №
РД09-924/10.08.2022 г. на министъра на земеделието (л.29) е определен Георги
Събев – заместник-министър на земеделието, да упражнява правомощията на
ръководител на УО на ПМДР 2014-2020, поради което обжалваното решение, се явява
издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
Съдът не констатира допуснати, в хода на
административното производство, съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, които да са довели до
незаконосъобразност на оспорения акт.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на
решението по ал.1, управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция и при необходимост да приложи доказателства, което е направено в
настоящия случай. В ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения. Доколкото срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ за издаване на
решението е инструктивен и неспазването му не преклудира правото на
ръководителя на управляващия орган да издаде акт с правна квалификация чл.73,
ал.1 от ЗУСЕФСУ, то в настоящата хипотеза съдът намира същия за спазен.
Обжалваното решение е издадено в предвидената писмена
форма, при наличието на предвидените материалноправни предпоставки. Същото е
мотивирано с оглед изложените фактически и правни основания.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ. бр. 51 от 2022 г.,
в сила от 01.07.2022 г.).
За да е приложима хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ,
е необходимо кумулативно да са налице следните предпоставки:
1. Нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента.
2. Да има или да би могла да има за последица
нанасянето на вреда на средства от
ЕФСУ.
Наличието на предпоставките следва да бъде доказано от
административния орган, което в случая е сторено.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., към която препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, дава определение на понятието „нередност“ – всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано
с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В Наредбата, се
посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ (сега
ЗУСЕФСУ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат
или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за
извършване на финансова корекция.
Според Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, т.11, б. „а“, с която УО е обосновал естеството на установеното нарушение, вид нередност е използване на: – основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или –
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, с
описание на нередността – нередността се отнася до критерии или условия, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Административният орган е приел, че в
случая е налице едно нарушение (л.300), квалифицирано като нередност по т.11,
б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, за което се установява съставомерност: нарушени са разпоредбите на
чл.49, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Прието е, че възложителят е приложил
ограничителни изисквания, които ограничават кръга на потенциалните участници,
като е поставено следното изискване: В рамките на срока за осъществяване на
поддръжка всички предлагани софтуерни и хардуерни продукти, предмет на
доставката трябва да бъдат осигурени с поддръжка от техния производител.
Съгласно разпоредбата на чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност
и недопускане на дискриминация и 2. свободна конкуренция.
Според чл.49, ал.1 от ЗОП техническите
спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците
до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават
необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на
конкуренция.
В утвърдената от възложителя техническа
спецификация (не приложена по делото, но налична на https://app.eop.bg/today/123870) в т.3.2/5 „Общи
изисквания“ е записано следното условие: „Предлаганото оборудване да е ново и в
производство към момента на представяне на предложението и да е утвърдена на
пазара. Да се гарантира поддръжката на оборудването от производителя за периода
на договора.“
В точка „Техническа
поддръжка“ от техническата спецификация, е поставено следното изискване: „В
рамките на срока за осъществяване на поддръжката всички предлагани софтуерни и
хардуерни продукти, предмет на доставката трябва да бъдат осигурени с поддръжка
от техния производител.“
Настоящият състав намира за неоснователни изложените в
жалбата възражения, че поставените към кандидатите изисквания се обосновават от
специфичния предмет на поръчката и от целите, които трябва да бъдат постигнати.
В съответствие с принципите за свободна конкуренция, равноспоставеност и
недопускане на дискриминация, прокламирани в чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, както и чл.49, ал.1 от същия закон,
техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или
участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не
създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. Същевременно законодателят е предоставил възможност на
възложителя свободно да определя условията и изискванията към кандидатите,
които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване
спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на
основните принципи на чл.2 от ЗОП и при спазване на забраната
условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат или
необосновано да ограничават участието на лица. Следователно тази възможност не
е неограничена, а напротив, обвързана е със задължение за достатъчна
обоснованост на конкретно въведеното условие, каквато в настоящия случай не се
доказва от жалбоподателя.
Настоящият състав не споделя тезата, че единствено
производителят на оборудването може да осигури неговата поддръжка, тъй като това
може да се осъществява и от оторизиран от производителя представител, каквато
възможност възложителят не е предвидил. Посоченото в жалбата, че възложителят е
целял „поддръжка от производителя или от оторизирани от него субекти“, не
кореспондира с утвърдената техническа спецификация, която предвижда поддръжка
единствено от производителя. Анализът на текста, с който се въвежда изискването
сочи, че поддръжката на доставените продукти може да се прави единствено от
техния производител. На кандидатите в обществената поръчка не е предоставена
възможност поддръжката да се осъществява от официален представител на
производителя или друг икономически субект, упълномощен да оторизира от името
на производителя. Като не е предвидил такава възможност в условията за участие
в процедурата, възложителят е поставил ограничителни условия, имащи разубеждаващ
ефект върху всички потенциално заинтересованите лица за участие, които не са
производители на оборудването (решение № 145/09.01.2023 г. по адм.д. №
7369/2022 г. на ВАС).
Не следва да се смесват изискванията за доставката на
продуктите, за които действително е предоставена възможност участникът да е
оторизиран от производителя на оборудването или от негов официален
представител. Такава възможност за поддръжката не е предвидена. След като в
документацията не е изрично посочена възможността поддръжката да се осъществява
от лица, различни от производителя, недопустимо е разширителното тълкуване на
жалбоподателя, че и други лица могат да извършват поддръжката.
Настоящият съдебен състав възприема за
правилно приетото от УО, че поставеното в техническата спецификация изискване
за поддръжка на оборудването от производител, е в нарушение на чл.49, ал.1 от ЗОП, който изисква техническите
спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до
процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани
пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на въведените с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП принципи за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Така констатираното
нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т.11 „Използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или
условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците”, б. „а”, „нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за
посочване на нередности, за която е предвидено определяне на
финансова корекция от 10 %.
Въвеждайки процесното изискване,
възложителят необосновано е ограничил възможността в процедурата по възлагане
на обществената поръчка да вземат участници и икономически оператори, които
имат възможност да ангажират оторизиращ документ издаден от официален
представител или от производителя на оборудването.
Безспорно ограничаването на кръга на
потенциалните участници в процедурата, ограничава и възможността за предлагане
на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което неминуемо води
до потенциална възможност от увреждане на бюджета на ЕС.
На следващо място обстоятелството, че са подадени 2
броя оферти за участие в процедурата, на което жалбоподателят се позовава, също
не опровергава само по себе си извода на административния орган, че тези
условия имат разубеждаващ ефект и че необосновано ограничават конкуренцията,
защото обективно невъзможно е да се установи колко на брой оферти биха били
подадени за участие в конкретната обществена поръчка, ако тези изисквания не
бяха формулирани по този начин. Броят на подадените оферти сочи, че е
постигнато минимално ниво на конкуренция, но не опровергава извода за
ограничителния ефект на въведените изисквания.
По отношение на втората от предпоставките, предвидени
в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, действително не е установено наличието на финансово
отражение от констатираното нарушение, но нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. В чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 г. е посочено, че „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета. Това
тълкуване е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено
по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения
на Европейския Съд по Дело С-406/14 от
14 юли 2016 г. и С-465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че „неспазването на
правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на
чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд“.
В случая, нарушенията на националното право свързано с
правото на Съюза, обективно са довели до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация и те създават потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят не бе допуснал
описаното нарушение, би могло в процедурата да участват и други кандидати и
това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови
средства, а общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат
по-малки, следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
С оглед на изложеното правилно е прието в обжалваното
решение, че в случая са налице предпоставките за приложение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Поради спецификата на разглежданото нарушение, не е
възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй
като нарушенията водят до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл.2 на ЗОП,
т.е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е
определяемо по реда на чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Ето защо, при определяне на размера на финансовата корекция, органът
правилно е използвал пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията и
невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение. Процентният размер
на финансовата корекция – 10%, е правилно определен съобразно предвиденото в т.
11, буква „а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
С оглед изложеното съдът намира, че оспореното решение
за определяне на финансова корекция е валидно, издадено е при спазване на
процесуалните правила, в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби
и с целта на ЗУСЕФСУ средствата от ЕФСУ се управляват при спазване на
хоризонталните принципи и законност, добро финансово управление,
пропорционалност и прозрачност чрез партньорство и многостепенно управление с
цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването
на видимост (чл.2, ал.1 от ЗУСЕФСУ). Тази цел се постига със специалните
разпоредби на Глава пета „Финансово управление и контрол”, правомощията по
които управляващите органи упражняват при обвързана компетентност. При
констатиране на нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, единствената законосъобразна
възможност е органът да отмени изцяло или частично предоставената финансова
подкрепа със средства от ЕФСУ, като определи следващата се финансова корекция.
Предвид изложеното жалбата на ИАРА против Решение № МДР – СД – 01–92 от 04.10.2022г. на
Заместник-министъра на земеделието е неоснователна и на основание чл.172, ал.2 от АПК
следва да бъде отхвърлена.
Предвид изложеното, Административен съд – Бургас, II-ри състав
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури, представлявана от изпълнителния директор
срещу Решение № МДР – СД – 01–92 от 04.10.2022г. на Заместник-министъра на
земеделието.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
ВАС в 14-дневен срок, от съобщаването на страните.
Съдия: