№ 2022г., гр.Варна
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД-ВАРНА, Дванадесети състав на шести юли две хиляди десет и втора
година в публично заседание в състав:
СЪДИЯ:
ДАНИЕЛА НЕДЕВА
при секретаря Румела Михайлова, като разгледа докладваното от
съдия Д.Недева адм. дело № 1024 по описа
на съда за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 73, ал. 4 Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /загл.изм.-ДВ,
бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г./ /преди 01.07.2022г. ЗУСЕСИФ/, вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е
по жалба на Областна дирекция по безопасност на храните – Варна против Решение
№ ФК-2022-317 от 19.04.2022 г., издадено от директор Дирекция „Добро
управление“ и ръководител на УО на ОП „Добро управление“, в частта с която е
определена на Областна дирекция по безопасност на храните – Варна (ОДБХ)
финансова корекция в размер на 100% върху допустимите засегнати от нарушението
разходи по договор № 2 от 15.01.2021 г.
с изпълнител „Макс Травел“ ООД в изпълнение на административен договор №
BG05SFOP001-2.019-0011-С01 от 28.05.2020г.
В жалбата се
релевират доводи за незаконосъобразност на решението в оспорената част, поради
неспазване на установената форма, нарушения на материалния закон, съществени
нарушения на административно производствените правила и несъответствие с целта на закона. Конкретно се твърди, че оспореното решение не
е мотивирано, тъй като касае финансова корекция на девет Възложителя по смисъла
на ЗОП, което задължава Директор дирекция "Добро управление" и
Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Добро
управление" да разгледа всеки конкретен договор поотделно, да обсъди
фактите и обстоятелствата по него, да мотивира своето решение за определяне на
финансова корекция, което в случая не е сторено. Твърди се, че предметът на
проведените обществени поръчки за организиране и провеждане на специализирани
обучения е свързан с дейности, които
представляват услуги и са посочени в Приложение № 2 Списък на социалните услуги
и други специфични услуги към чл. 11 ал. 3 от ЗОП като за тези групи услуги се
допуска провеждане на процедура на пряко договаряне на основание чл. 182 ал. 1,
т. 5 от ЗОП. Счита за неправилно приетото, че възложителят е допуснал нарушение
на общия принцип на свободна конкуренция, тъй като от възложителя са приложени
относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи
разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от
Регламент 2018/1046. Позовава се на тълкуването на закона дадено в решения №
6054/26.05.2020 г. по адм.дело № 1383/2020 г. и решение № 6796/05.06.2020 г. по
адм.дело № 12049/2019 г. по описа на Върховен административен съд, Седмо
отделение. Поддържа се, че ответникът, не се е съобразил, че всеки Възложител е
провел отделни обществени поръчки. Отделно и самостоятелно от другите
Възложители е назначил Комисия, която да проведе и оцени постъпилите
предложения. Обществените поръчки са стартирали в различно календарно време и
са завършили със сключването на отделни договори с избран за изпълнител на
обществена поръчка отново в различно календарно време. Сочи се, че издателят на
оспореното решение се е задоволил с общи твърдения и съждения за всички
проведени обществени поръчки и за всички Възложители общо, като не е разгледал
всеки един случай поотделно. М К е определена преди подаване на проектните
предложения, тъй като съгласно Насоките за кандидатстване се изисква Кандидатът
да разполага с необходимия административен, финансов и оперативен капацитет за
изпълнението на съответния проект, в съответствие с чл. 125, параграф 3, буква
„т" от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Областната дирекция не е имала
изпълнявани проекти и за да се отговори на изискването за административен
капацитет, е било необходимо да намери лице с опит. След одобрението на
проектните предложения съгласно Указанията за изпълнението им Ръководителят,
чийто опит подлежи на оценка при оценката на Проектното предложение, може да
бъде сменен с подписването на Анекс с УО, но при условие, че предложено лице за
Ръководител, има същия опит или по-голям. Именно тези факти са мотивирали
предшественика на поста директор да сключи граждански договор с М К . Оспорва се констатацията за
повторяемост на членовете на Комисията и наличие на конфликт на интереси за М Г К и Т Д К , като съдружници в
"КРАИЩЕ" ООД с ЕИК **** и членове на управителния съвет на Сдружение
"Национална бизнес мрежа" с ЕИК ****. Твърди се, че този факт не
налага извод за създадени отношения с произтичащите от тях общи икономически
интереси или други ангажименти на обвързаност, така, както е регламентирана в чл. 54 от ЗПКОНПИ. Обстоятелството, че са членове в
сдружение и съдружници в търговско дружество няма отношение към процесните поръчки
и това не обуславя извод, че е налице конфликт
на интереси. Сочи се, че правният режим на "свързаните лица"
по смисъла на ЗОП намира приложение само за кандидати и участници в една и съща
процедура за възлагане на обществена поръчка, каквито М Г К и Т Д К не са. Твърди се, че поканените участници не
са членове на сдружението „Национална бизнес мрежа" и не се намират в
никаква икономическа свързаност с дружеството „Краище" ООД, което обстоятелство
е декларирано преди отварянето на офертите в Централизираната автоматизирана
информационна система „Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП), както от
директора на ОДБХ-Варна, като председател на съответната комисия, така и от Т К
, в качеството й на член на тези комисии.
Относно
констатацията, че всички документи по провежданите девет процедури за избор на
изпълнител по посочените проекти със съответните бенефициенти са идентични, а
разликата е само в темите и броя на обучените служители, жалбоподателят твърди,
че теми на обученията са провокирани от необходимостта служителите на
съответните териториални дирекции, когато страната е била в епизопия от
Африканската чума по свинете, да се обучат как най-адекватно да реагират, както
и при унищожаване огнищата на зараза и при другите болести по животните, а
броят на обучените зависи от тяхната числена структура.
За липсата
на конфликт на интереси жалбоподателят се позовава на решения по сходни казуси -
решение ВАС, постановено по адм. дело № 1818/2021 г., решение 13462/2019 г. на
ВАС. Релевират се доводи, че сключения договор № BG05SFOP001-2.019-0011-С01
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Добро
управление" по процедура BG05SFOP001-2.019 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ чрез подбор на проектни предложения с наименование
„специализирани обучения за териториалната администрация", с прогнозната
стойност е 118 736.82 лв. е изпълнил своята цел. Твърди, че оспореното решение
е постановено в противоречие с целта на закона и го сочи за пример защо Възложителите не желаят да
участват по оперативни програми и да усвояват средства от Европейски фондове.
По подробно
изложените съображения се отправя искане за отмяна на решението в оспорената
част в условията на евентуалност за намаляване размера на финансова корекция.
В открито
съдебно заседание жалбоподателят не изпраща представител. В писмено становище,
чрез пълномощник поддържа жалбата. По съществото на спора моли решението в
оспорената част да бъде отменено, в алтернативност да бъде намален размера на
ФК. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на
възнаграждението на представляващия ответника.
Ответникът,
редовно призован, не изпраща представител. С писмено становище, чрез пълномощник оспорва
жалбата и по изложените в оспореното решение съображения моли жалбата като
неоснователна да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства и доводите на страните, приема за изяснено от фактическа страна
следното:
Между
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро
управление" и Областна дирекция по безопасност на храните - Варна, бил
сключен административен договор № ВG05 SFОР001-2.019-0011-С01/28.05.2020г., за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Добро
управление" за изпълнение на проект ВG05 SРОР001-2.019-0011 с наименование
"Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в Областна
дирекция по безопасност на храните град Варна".
В изпълнение
на горепосочения административен договор, от възложителя ОДБХ - Варна била
открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка, чрез пряко
договаряне с предмет: "Организиране и провеждане на специализирани
обучения за служителите на ОБДХ – Варна". Избраната процедура за
провеждане на обществената поръчка е пряко договаряне. Изпратени били покани до
три дружества – "Икар тур" ООД, ЕИК ****, "Макс травел"
ООД, ЕИК **** и "4 сезона травъл" ООД, ЕИК ****.
Със заповед
№ 690/18.11.2020 г. на директора на ОДБХ – Варна била назначена комисия, която да разгледа и
оцени постъпилите оферти, да проведе жребий и преговори с участниците и да
изготви доклад от дейността си съгласно ППЗОП. Всеки от членовете на комисията
подал декларация, че по отношение на него не е налице конфликт на интереси с участниците в обществената поръчка. С
протокол № 1 от 03.12.2020 г. комисията е допуснала до провеждане на преговори
и класиране тримата участници, до които са оправени покани.
С протокол №2
от 14.12.2020г. от проведен жребий за поредност на провеждане на преговори в
гр. София, била определена поредност на провеждане на преговорите с всеки от
участниците, като резултатите от проведените преговори с всеки един участник са
обективирани в отделни протоколи. За резултатите от дейността на комисията, на
основание чл. 67, ал. 6 от ППЗОП, бил съставен доклад, с който
последната е класирала участниците и, който бил утвърден на 16.12.2020г. от
директора на ОДБХ - Варна. С решение №1614/17.12.2020 г. на директора ОБДХ – Варна
за изпълнител на поръчката е определен "МАКС ТРАВЕЛ" ЕООД, с ЕИК ****,
класиран на първо място, с което дружество е сключен Договор за услуга № 2 от
15.01.2021 г. Съгласно чл. 6, ал. 1 от този договор общата цена на договора е в
размер на 118 497 лв. без ДДС и 142 196,40 лева с ДДС, съгласно ценовото
предложение на изпълнителя.
Във връзка с
представени в ИСУН искания за междинни плащане № 2 по проекти с наименование:
"Подобряване на специализираните умения на служителите в ОБДХ... " по
конкретно посочени административни договори, до директорите на девет дирекции,
в които и тази в гр. Варна, била изискана информация относно анализ на близките
прогнозни стойности между офертите на тримата участници, както и установено ли
е наличие на съгласуваност на действията от страна на самите участници. С писмо
№ 1516/29.12.2021 г. директора на ОДБХ – Варна предоставил подробна информация
във връзка с проведената процедура, ведно с приложени документи.
С писмо изх.
№ Х 02.50-6/21.03.2022 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, ОБДХ Варна била
уведомена, че е налице конфликт на интереси
с въздействие върху резултатите от процедурата за възлагане на обществена
поръчка. В писмото е посочено, че след извършен анализ в хода на проверките за
законосъобразност на разходите е установена повторяемост на избрания изпълнител
"Макс Травел" ООД след проведени процедури "пряко
договаряне" по чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за
обществените поръчки
по деветте проекта на ОДБХ Велико Търново, Хасково, Плевен, Варна, София-град,
Враца, Благоевград, Пловдив и Сливен. Избраният от възложителите ред за
възлагане, а именно процедура "пряко договаряне" по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, не е състезателен по своя характер.
Според УО при тези процедури конкуренцията е изначално ограничена от страна на
възложителя, защото именно възложителят решава кой да бъде поканен. Посочено е,
че по тези проекти покани са отправени към три едни и същи лица - "4
Сезона Травъл" ООД, "Икар Тур" ООД и "Макс Травел" ООД
и е избран предложилият най-ниска цена, а именно "Макс Травел" ООД от
всички ОДБХ изброени по-горе. Когато всички девет възложителя отправят покана
до едни и същи три дружества, ограниченият им брой създава предпоставки за
координиране на поведението им при участието им в процедурите. Посочено е още,
че председател на всички девет комисии по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на
кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на
преговори в процедурите по пряко договаряне е М Г К – ръководител на проектите,
като се установява и повторяемост при останалите членове на комисията. По осем
от деветте процедури като член на комисията участва А А - служител в ЦУ на БАБХ. В три от комисиите
по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на
кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на
преговори в процедурите по пряко договаряне на ОДБХ Варна, Враца и Плевен от
общо трима членове двама – М Г К и Т Д К са свързани лица. Те са съдружници в
"КРАИЩЕ" ООД, ЕИК ****, като М К е управител и притежава 60 % от
капитала в дружеството, а Т К - 40 %,
като и двете са и членове на Управителния съвет на Сдружение "Национална
бизнес мрежа", ЕИК ****. Двете лица са външни за бенефициентите и за
Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) и са част от екипите за
организация и управление на трите проекта. С тях са сключени договори за услуга
(граждански договори) съответно за ръководител и главен координатор на
проектите.
Посочено е,
че установеното нарушение представлява нередност по т. 21 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена
финансова корекция в размер 100 на сто от поисканите за възстановяване разходи
по съответните договори за обществени поръчки, включително по посочения договор
№ 2 от 15.01.2021 г. с изпълнител "Макс Травел" ООД.
На основание
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на бенефициера бил предоставен двуседмичен
срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и представяне на доказателства. ОБДХ- Варна, чрез
директора, е подала писмено възражение изх. №БХ-265/04.04.2022 г., според което
фактическият състав на § 2, т. 21 от Допълнителните
разпоредби на ЗОП,
"конфликт на интереси" не е
реализиран, не са известни данни и доказателства, които да сочат определени
служители, възложителя на обществената поръчка или наети от него лица извън
неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на
обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея да имат какъвто
и да било интерес, който да води до материална или нематериална облага.
Дефиницията за "облага" е доста широка и неизчерпваща възможните
хипотези. Дефиницията на "конфликт на
интереси" също изисква преценка на житейски и фактически положения:
дали конкретно лице има интерес, дали този интерес води до облага и дали би могло
да се приеме, че влияе на неговата безпристрастност и независимост. Директорът
на ОБДХ – Варна е посочил, че неоснователно е констатирана нередност, а именно
"конфликт на интереси с въздействие
върху резултатите от процедурите за възлагане на обществените поръчки" и
неоснователно е предвидена финансова корекция.
Като е приел
представеното възражение за неоснователно, РУО на ОПДУ е постановил Решение за
определяне на финансова корекция № ФК-2022-317/19.04.2022 г., с което на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ, и чл. 143 параграф 2 във връзка с чл. 2 параграф 15 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 е определил
на ОБДХ - Варна ФК в размер на 100 % върху допустимите, засегнати от нарушението
разходи по договор № 2/15.01.2021 г. с изпълнител "МАКС ТРАВЕЛ" ООД -
в изпълнение на административен договор ВG005SFОР001-2.019-0011-С01 от 28.05.2020
г. на основание т. 21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
По делото е
приобщена представената от жалбоподателя заповед №ОСН-5327.08.2020г., от която
се установява, че Т Д К е назначена на
длъжността младши експерт в отдел „Административно-информационно обслужване и
обучение” в НДНИВМИ при БАБХ считано от 01.09.2020г.
Приобщени към
доказателствата по делото са и Заповед № Р-73/14.05.2021г. и Заповед №
Р-16/01.02.2022г. на Министър-Председател на РБ, издадени на основание чл.40,
ал.6 ат Закона за администрацията, чл.77а, ал.1, т.1-3, ал.2 и ал.6 от УПМСНА,
приет с ПМС № 229/2009, чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ за делегиране на
правомощия на Директор на Дирекция „Добро управление“.
При така
установеното от фактическа страна, съдът формира следните правни изводи:
Жалбата на
Областна дирекция по безопасност на храните – Варна против Решение №
ФК-2022-317 от 19.04.2022 г., издадено от директор Дирекция „Добро управление“
и ръководител на УО на ОП „Добро управление“, в частта, с която е определена на
Областна дирекция по безопасност на храните – Варна финансова корекция в размер
на 100% върху допустимите засегнати от нарушението разходи по договор № 2 от 15.01.2021 г. с изпълнител
„Макс Травел“ ООД в изпълнение на административен договор №
BG05SFOP001-2.019-0011-С01 от 28.05.2020г. като подадена в законоустановения
срок, от лице с правен интерес от оспорването, е процесуално допустима за разглеждане.
Разгледана
по същество е основателна.
В настоящето производство и съгласно чл. 168, ал. 1 вр. чл. 146 АПК съдът проверява законосъобразността на
оспорения административен акт, като прецени дали е издаден от компетентен орган
и при спазване на установената форма, спазени ли са процесуалните и
материалноправни разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта на
закона.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ /до 01.07.2022г./ сега ЗУСЕФСУ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ /до 01.07.2022г./ сега ЗУСЕФСУ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или
като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 77а ал. 1, т. 1 от Устройствения
правилник на Министерския съвет и на неговата администрация, дирекция "Добро
управление" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Добро управление" 2014 – 2020 г. (ОПДУ).
Предвид горното,
министър-председателят, като ръководител на правителството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 77а ал. 1 от Устройствения
правилник на Министерския съвет и на неговата администрация, е ръководител на УО, и той е
компетентният орган, който да наложи финансова корекция. Със Заповед №
Р-73/14.05.2021 г. и Заповед № Р-16/01.02.2022 г. на министър председателя на Р
България, издадени на основание чл. 40, ал. 6 ат Закона за
администрацията, чл. 77а ал. 1, т. 1-3, ал. 2 и ал. 6 от УПМСНА, приет с ПМС № 229/2009,
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, е делегирал своите правомощия на
директорът на дирекция "Добро управление".
В изложения смисъл процесното решение е
издадено от материално компетентен орган.
Решението е издадено в писмена форма и
от формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Действително, оспореното решение
поражда задължение за повече от един адресати, но на основание чл. 147, ал. 1 от АПК, всеки от тях поотделно разполага с
право да оспорва акта в засягащата го част, поради което издаването на едно
общо решение по няколко отделни случая, съдът приема, че не представлява
нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 3 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, определени
като нередност. В оспореното решение като правни основания са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 143 параграф 2 във връзка с чл. 2 параграф 15 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, Заповед №
Р-73/14.05.2021 г., отменена със Заповед № Р-16/01.02.2022 г. на
министър-председателя на Република България. Като нарушени са посочени и
разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка § 2, т. 21 от ДР на ЗОП, както и т. 21 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание
и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция, ръководителят на управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това
изискване на закона е спазено - органът уведомил ОДБХ за основанието и за
размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като са направени възражения, които
са приети от административния орган за неоснователни.
Предвид изложеното, съдът намира, че в
хода на административното производство, органът издал акта не е допуснал
съществено нарушение на административно производствените правила водещи на това
основание до отмяна на акта.
При преценката за съответствие на
решението в оспорената част с материалноправните разпоредби съдът съобрази
следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ /в относимата редакция към датата на
издаване на оспорения акт/ финансовата
подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може
да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Разпоредбата на чл. 170, ал. 1 АПК предвижда, че доказателствената
тежест е на органа издал акта. При
преценка законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, административният орган следва да
докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане.
Така описаното процесно нарушение, в
случай на ангажиране на доказателства, че е осъществено, попада в хипотезата на
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, Глава четвърта от ЗУСЕСИФ, чл. 49, ал. 2, т. 1, препращаща към
ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /в относимата редакция към датата на
издаване на оспорения акт/ нередностите
по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в
сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.,
изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от
6.03.2020 г. Съгласно чл. 143 § 1 от Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност
за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 § 2 от Регламент № 1303/2013, държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно които "нередност"
е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Понятието "икономически оператор" е определено в т. 37 на
същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект,
които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган.
Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност"
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ / в
относимата към датата на издаване на акта редакция/ финансова подкрепа със средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От друга страна, съгласно
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в
акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на
нередности. В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ и, които представляват основания за извършване на финансова
корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максималните
стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за
нередности – чл. 1, т. 1 и 2 от наредбата.
Целта на налагане на финансовите
корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ /в
относимата към датата на издаване на акта редакция/, а именно, да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство.
Няма спор, че ОБДХ - Варна има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г., тъй като участва в усвояването на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, ОДБХ е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
По делото се формира спор досежно наличието
на втория и третия елемент от фактическия състав на нередността.
Относно вторият елемент - нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане се твърди нарушение чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като принципите в тези разпоредби са
нарушени с оглед наличен конфликт на интереси
по смисъла на § 2, т. 21 от ДР на ЗОП, и което нарушение се квалифицира по т.
21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Според решението нарушението се
изразява в това, че всички възложители са сключили граждански договори с едно и
също лице – М К , външен експерт, председател на всички девет възлагателни
комисии, видно от данните в протоколите и докладите по чл. 67 от ППЗОП по деветте обществени поръчки. По
осем от деветте процедури като член на комисията участва А А -
служител в ЦУ на БАБХ. В комисиите по чл. 103, ал. 1 ЗОП /включително по обществената поръчка
от ОДБХ - Варна/ участват М Г К и Т Д К , които са свързани лица. Те са
съдружници в "КРАИЩЕ" ООД, ЕИК ****, като М К е управител и притежава
60 % от капитала в дружеството, а Т К -
40 %. Двете лица са и членове на Управителния съвет на Сдружение
"Национална бизнес мрежа", ЕИК ****, както и външни за бенефициентите
и за Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) лица и са част от
екипите за организация и управление на трите проекта. С тях са сключени
договори за услуга (граждански договори) съответно за ръководител и главен
координатор на проектите. Също при осем от процедурите са сключени граждански
договори за "Главен координатор" по проектите с други външни експерти,
както е описано и в писмото за обосновка 21.03.2022 г. Твърди се, че това е в
противоречие с обективността на избора на външни експерти от страна на
възложителите. Въз основа на тези данни, УО на ОПДУ е приел, че е налице конфликт на интереси с въздействие върху
резултатите от процедурите за възлагане на обществените поръчки.
Наличието или отсъствието на конфликт на интереси в разглеждания случай
следва да се преценява въз основа на легалната дефиниция, съдържаща се в § 2, т. 21 от ДР на ЗОП. Според последната, конфликт на интереси е налице, "когато
възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура,
които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат
да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по
смисъла на чл. 54 от Закона за противодействие на
корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество /ЗНКОНПИ/ и, за който би могло да се
приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с
възлагането на обществената поръчка". Така, с оглед конкретиката на
настоящия казус подлежат на преценка следните обстоятелства: - налице ли е
интерес на лице, което участва при възлагането на обществената поръчка; -
наличието на такъв интерес може ли да доведе до облата по смисъла на чл. 54 от ЗПКОНПИ и за този интерес би ли могло да се
приеме, че влияе на безпристрастността и независимостта на горепосоченото лице
във връзка с възлагането на обществената поръчка.
Видно от елементите от фактическия
състав на нормата на § 2, т. 21 от ДР на ЗОП, законодателят е свързал наличието на
интерес с възможността за получаване на облага по смисъла на чл. 54 ЗПКОНПИ. Съгласно тази разпоредба,
"облага е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на
дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права,
получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните,
получаване на привилегия или почести, помощ, глас, подкрепа или влияние,
предимство, получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или
обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно
събитие. " В конкретния, случай никой от членовете на комисията не е имал
интерес, който е могъл да доведе до облага и, за който би могло да се приеме,
че влияе върху неговата безпристрастност и зависимост. Като доказателство за
наличието на такъв конфликт на интереси,
се сочи единствено обстоятелството, че М К и Т К са членове на сдружение "Национална
бизнес мрежа" и съдружници в "Краище" ООД. Този факт, обаче, не
налага извод за създадени отношения с произтичащите от тях общи икономически
интереси или други ангажименти на обвързаност, така, както същата е
регламентирана в чл. 54 от ЗПКОНПИ. Обстоятелството, че са членове в
сдружение и съдружници в търговско дружество няма отношение към процесните
обществени поръчки, и сам по себе си, този факт не обуславя извод, че е налице конфликт на интереси. Легалната дефиниция на
понятието "свързани лица" се съдържа § 1, т. 13 от ДР на Закона за
публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/, към които разпоредби препраща от своя страна легалната
дефиниция, дадена в § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. От своя страна, § 1, т. 13 от ДР на ЗППЦК визира различните категории свързани
лица, а в § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК е посочено що е "контрол"
по смисъла на закона. Следва да се подчертае, че единствените две разпоредби на
ЗОП, в които се среща термина "свързани лица", са тези на чл. 101, т. 11 и чл. 107, т. 4 от глава единадесета на ЗОП "Провеждане на процедури за
възлагане на обществени поръчки". Съгласно правилото на чл. 101, т. 11,
"свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в
една и съща процедура", а според правилото на чл. 107, т. 4 от закона
"се отстраняват от участие кандидати или участници, които са свързани
лица". Налага се изводът, че правният режим на "свързаните лица"
по смисъла на ЗОП намира приложение само досежно кандидати и участници в една и
съща процедура за възлагане на обществена поръчка, каквито посочените по-горе
лица не са.
Следва да се посочи, че т. 21 от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности е със съдържание:
"Конфликт на интереси с въздействие
върху резултата от процедурата за възлагане на обществена поръчка."
"Установен е неразкрит или неадекватно отстранен конфликт на интереси по смисъла на § 2, т. 21 от допълнителните
разпоредби на ЗОП и
съответният кандидат или участник е избран за изпълнител на обществената
поръчка. В допълнение конфликтът на интереси
може да възникне още при подготовка на проекта, ако подготовката е оказала
влияние върху документацията или процедурата. "
В случая дори не се твърди, че
съответният кандидат или участник е избран за изпълнител, поради нарушена
процедура вследствие на конфликт на интереси.
Липсват и доказателства, че поради конфликт на
интереси именно "Макс Травел" ООД е избран за изпълнител на
обществената поръчка. Не са ангажирани доказателства, че членовете на комисията
по чл. 103 от ЗОП имат определени особени отношения с
това дружество, и по тази причина същото е определено за изпълнител.
Освен това чл. 63 от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046
/съответстващ на член 59 от Регламент № 966/2012 – отм. /, изрично задължава държавите
членки, при споделеното управление, да спазват принципите на добро финансово
управление, прозрачност и публичност и да изпълняват своите съответни
задължения за контрол и одит. Параграф 2 на член 63 задължава държавите членки
при споделеното управление да вземат всички необходими мерки, в т. ч.
законодателни, регулаторни и административни, за да защитят финансовите
интереси на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че изискването за
предотвратяване на конфликт на интереси
се основава на принципа на добро финансово управление – решение от 17 март 2015 г., AFCon,
Т-160/03, EU: T:
2005: 107, т. 74, както и на принципите на равно третиране и на прозрачност – решение от 12 март 2015 г., eVigilio,
C-538/13, EU: C:
2015: 166, т. 35, 42 и 43.
С оглед горното, задължението на
държавите членки за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси следва от установените в чл. 63 от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 /член 59 от Регламент № 966/2012/ техни задължения по споделеното
управление, каквото с оглед на член 4 параграф 7 от Регламент №
1303/2013 е
управлението на Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В съответствие със задълженията си,
произтичащи от споделеното управление, националното законодателство в чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕСИФ изрично въвежда забраната за конфликт на интереси при управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при това със
смисъла и съдържанието на чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 /член 57 от Регламент № 966/2012/.
За да е налице конфликт на интереси по смисъла на § 2, т. 21 от ЗОП, поради който е било необходимо
участникът да бъде отстранен, е необходимо възложителят, негови служители или
наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или
възлагането, или могат да повлияят на резултата, да имат интерес, който води до
облага по смисъла на чл. 54 от ЗПКОНПИ и за който интерес би могло да се
приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с
възлагането на обществената поръчка и този конфликт не бил отстранен. За да е
налице конфликт на интереси следва да е
възможно да се приеме, че установеният интерес влияе на безпристрастността и
независимостта на наетото от органа лице във връзка с определянето на
изпълнител. За да е налице тази възможност е необходимо "пристрастността
на експерт да може да се установява само въз основа на обективно положение,
така че да се предотврати всякакъв риск публичноправният възлагащ орган да се
ръководи от чужди на разглежданата поръчка съображения и да отдаде
предпочитание на даден оферент поради този факт" – решение от 12 март 2015 г., eVigilio,
C-538/13, EU: C:
2015: 166, т. 41. Доказателствената тежест за това е на възлагащия орган, в
случая на ръководителя на Управляващия орган – т. 44 от решението eVigilio.
В процесната хипотеза, когато от
участващите в комисията по чл. 103 от ЗОП две лица от общо трима членове са
съдружници в търговско дружество и членове на сдружение, води до извод за
възможна евентуална съгласуваност при произнасянето им в процедурата. Но конфликт на интереси би могъл да бъде налице
само, ако същите лица имат конфликт на интереси
с кандидатите или участниците – в този смисъл е чл. 103, ал. 2 от ЗОП, според който "По отношение на
членовете на комисията не трябва да е налице конфликт
на интереси с кандидатите или участниците." Между членовете на
комисията може да са налице лични, професионални, служебни, търговски и
всякакви други отношения, но ако липсват особени отношения с
кандидатите/участниците, не може да се приеме, че е налице конфликт на интереси по смисъла на ЗОП. Ако за
един от членовете на комисията е установен конфликт
на интереси с кандидат/участник, при наличие на негови особени отношения
с другите членове на комисията би следвало да се обсъди въпросът дали и относно
другите лица, членове на комисията е налице конфликт
на интереси с оглед на тези особени отношения с лицето, което е в конфликт на интереси. В случая обаче, за никое
от лицата, членове на комисията, не е налице конфликт
на интереси с кандидат/участник. Националният законодател не е
регламентирал изрично възможността органът или съдът да преценяват
"обстоятелството, че евентуалната пристрастност на експерт е повлияла или
не върху решението" - т. 45 от решението eVigilio, а в т. 47 от решението
eVigilio Съдът на Европейския съюз е приел, че приложимото към датата на
произнасянето право на Съюза относно обществените поръчки допуска "по
принцип незаконосъобразността на оценката на офертите да бъде установена само
въз основа на факта, че получателят на поръчката е имал съществени връзки с
експерти на възлагащия орган, извършили оценките", като "националното
право е това, което трябва да определи дали и до каква степен компетентните
административни и съдебни органи са длъжни да вземат предвид обстоятелството,
че евентуалната пристрастност на експертите е повлияла или не върху решението
за възлагане на поръчката".
Нещо повече, както приема Съдът в решение от 20 март 2013 г., Nexans,
Т-415/10, EU: T:
2013: 141, т. 116 и 117, "не съществува абсолютно задължение за
възлагащите органи системно да изключват оференти при наличие на конфликт на интереси и такова изключване не е
обосновано, когато може да се докаже, че конфликтът
на интереси не е оказал влияние върху поведението им в процедурата за
възлагане на обществената поръчка, както и, че не съществува реална опасност от
възникване на практики, които могат да нарушат конкуренцията между
оферентите... и обратно, изключването на оферент при наличие на конфликт на интереси е неизбежно, когато не
съществува по-подходяща мярка да се избегне всяко нарушение на принципите на
равно третиране на оферентите и на прозрачност" (и цитираната там съдебна
практика). Същото и в решение от 13 октомври 2015 г.,
Intrafsoft, T-403/12,
EU: T: 2015: 774, т. 76.
По отношение на твърденията на УО, че
липсва конкуренция поради избора на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, съдът намира, че съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, възложителите прилагат процедурите
по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна
стойност: 2. при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 –
от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и
предмета на поръчката. Възложителят е обвързан със стойността на поръчката,
когато обявява вида на процедурата по ЗОП. Стойността на поръчката е малко над
минималния размер от 100 000 лева. Не е необходимо излагането на допълнителни
мотиви от възложителя защо е избрана тази процедура, тъй като изборът на същата
произтича от ЗОП. Обществената поръчка има за предмет и цел организиране на
специализирани обучения на служителите на БАБХ, избраният изпълнител следва да
предостави комплексни услуги по организиране и провеждане на заложените в
проекта специализирани обучения, като осигури необходимите лектори, обучителни
програми и материали, както и настаняване и кетъринг на участниците в
обученията. Възложителят не е длъжен да се възползва от разпоредбата на чл. 20, ал. 9 от ЗОП, като в случая УО не излага никакви
мотиви в тази насока – че възложителят е бил длъжен да приложи тази разпоредба.
В същата се дава право на възложителя, но не и задължение да я приложи при
определени условия.
С оглед горното, липсва посоченото
нарушение на ЗОП, не се установява конфликт на
интереси, нито ограничаване на конкуренцията, като процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП е била законосъобразно избрана,
поради което липсва посоченото нарушение на правото на ЕС и на свързаното с
неговото прилагане национално право.
Предвид изложеното, съдът приема, че
решението в оспорената част е постановено в противоречие с материалния закон.
Решението не е съобразено и с целта на
закона, доколкото следва да се възстановят в бюджета на Съюза само неправомерно
изразходвани средства, а в случая, средствата са били законосъобразно изразходвани,
доколкото не е налице нередност.
В контекста на горното, съдът намира,
че административният акт в оспорената част е постановен в нарушение на
материалния закон и целта на закона отменителни основания по чл.146 т.4 и т.5
от АПК, поради което следва да бъде отменен в тази му част.
При този изход на спора и предвид
претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски съобразно приложен
списък съдът намира, че същата следва да бъде уважена в размер на 947,98 лева и следва да се осъди администрацията на Министерския
съвет – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник да я
заплати на жалбоподателя. Претендираната сума за адвокатско възнаграждение в
размер на 650 лева следва да бъде
оставена без уважение, тъй като не се съдържат доказателства за заплащането й
по настоящото дело. Представения договор за правна защита и съдействие /л.83 от
делото/ касае адм.д. по описа на Административен съд-Враца, не са и представени
доказателства за плащане на сумата от 650 лева в брой, нито по банков път за
правна защита и съдействие по настоящото дело.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2 от АПК,
съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № ФК-2022-317 от 19.04.2022
г., издадено от директор Дирекция „Добро управление“ и ръководител на УО на ОП
„Добро управление“, в частта с която е определена на Областна дирекция по
безопасност на храните – Варна финансова корекция в размер на 100% върху
допустимите засегнати от нарушението разходи по договор № 2 от 15.01.2021 г. с
изпълнител „Макс Травел“ ООД в изпълнение на административен договор №
BG05SFOP001-2.019-0011-С01 от 28.05.2020г.
ОСЪЖДА Администрацията на Министерски съвет, седалище
и адрес гр. София, бул. "Дондуков" №1 да заплати на Областна дирекция по безопасност на
храните – Варна сумата в размер на 947,98 /деветстотин четиридесет и седем лева
и деветдесет и осем ст./ лева разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховен административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: