РЕШЕНИЕ
№427
гр. Враца, 07.12.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА,
АДМИНИСТРАТИВНОНАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на 18.10.2022г. / осемнадесети
октомври две хиляди двадесет и втора/ в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЕВДАЛИНА
ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ТАТЯНА КОЦЕВА
КРАСИМИР ГЕОРГИЕВ
при секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА и в присъствието на прокурора ВЕСЕЛИН ВЪТОВ като разгледа докладваното от съдия ВАСИЛЕВА КАН дело №401 по описа на АдмС – Враца
за 2022г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.208 от АПК, във вр. с чл. 63, ал.1 ЗАНН.
Образувано е по касационна жалба,предявена
от И.В.И. *** против Решение № 260002/05.04.2022г., постановено по анд № 125/2021г. по описа на Районен съд Враца,
с което е потвърдено Наказателно
Постановление № 11-01-303 от 22.12.2020г. на Директора на АДФИ гр. София, с
което на касатора на основание чл.250 от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ е
наложена глоба в размер на 10 000лв.
за нарушение на чл.138 ал.1 вр.чл.79 ал.1 т.4 от същия закон.
Като касационни
основания, водещи до неправилност на
обжалваното решение, са посочени нарушаване на материалния закон и
съществено нарушаване на процесуалните правила. Заявява се, че незаконосъобразно въззивният съд е приел, че
са налице всички елементи на изпълнителното деяние, квалифицирано като
нарушение на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП, в
който се определят условията за допускане и провеждане на обществена поръчка
чрез процедура на договаряне без предварително обявление. Изтъква се, че въззивният
съд не е отчел обстоятелството, че нарушението е неясно описано, тъй като не може категорично да се определи дали
то се изразява само във вземане
на решението за провеждане на
процедурата или за цялостното
изпълнение на същата, което би довело до
различна дата на извършването му, което е нарушило правото на защита на
санкционираното лице. Не са събрани всички доказателства във връзка с
направеното възражение, че договорените
цени на ел.енергия са по-ниски от тези, които е предлагал доставчикът последна
инстанция в проверявания период, поради
което не е изследван въпроса налице ли
са вредни последици от него. Прави се
искане за отмяна на решението и отмяна
на издаденото НП, алтернативно се иска връщането
му за ново разглеждане от друг състав, който да се произнесе по всички
направени възражения на касатора. Идентични съображения се развиват и в с.з. от
процесуалния представител на касатора *Ц.С..
Ответникът АДФИ, гр. София чрез процесуалния си представител * С.К.,
оспорва касационната жалба, като излага съображения за липсата на пороци в обжалвания съдебен
акт. Заявява, че нарушението и неговото
авторство са безспорно доказани, както и
че размерът на наложената глоба е правилно определен. Изразява становище,
че изводите за неприложимост на
разпоредбата на чл.28 от ЗАНН и определянето на нарушението като маловажен
случай, кореспондират със събраните по делото доказателства. Прави искане за
оставяне в сила на решението. Претендира разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Участващият в производството прокурор
от ОП Враца дава заключение, че жалбата е неоснователна. Заявява, че обосновано Районният съд е приел, че не е
имало изключителност на обстоятелствата, обуславящи прилагане на извънредния способ за договаряне, както и че няма основание за приемане на случая като
маловажен. Прави искане решението на Районния съд да бъде оставено в сила.
В
настоящото производство не са приети нови писмени доказателства за установяване на
касационните основания.
Административен съд Враца, в качеството си на
касационна инстанция, като взе предвид наведените в жалбата доводи и като
съобрази разпоредбата на чл. 218 АПК, приема за установено
следното:
Касационната жалба е подадена в установения, с
чл. 211, ал.1 от АПК, 14-дневен срок, от надлежна страна, против подлежащ на
касационна проверка съдебен акт, поради което се явява процесуално допустима.
Разгледана по същество, същата е и основателна по следните съображения:
За да потвърди обжалваното НП, въззивният съд е
приел, че не са допуснати съществени процесуални нарушения при съставяне на
АУАН и издаване на НП, както и че
установеното нарушение не е маловажно, поради което няма основание за отмяна на
атакуваното постановление. Приел е също
така, че описаното нарушение е безспорно установено и се изразява в неправилно взето решение за провеждане на
обществена поръчка по облекчена процедура, без да са били налице условия за
това.
Настоящият
съдебен състав не споделя фактическите и правни изводи на Районния съд и
намира, че съдът неправилно е анализирал доказателствата, събрани в хода на
делото, поотделно и в тяхната съвкупност. Изводът, че в хода на административнонаказателното
производство не са допуснати процесуални нарушения от категорията на
съществените и правилно е приложен материалният закон, не са съответни на събраните по делото доказателства.
Не се спори, че касаторът в качеството му на упълномощено лице по чл.7 ал.1 от Закона за обществените
поръчки, е провел процедура за възлагане на обществена поръчка
за „Избор на доставчик на нетно
количество активна електрическа енергия
и координатор на балансираща
група за нуждите на „ВиК“ ООД ***“, без предварително обявление, без да са били
налице предпоставките за провеждане на процедура от такъв вид. От
описанието на нарушението както в АУАН, така и в НП, става ясно че обвинението се
изразява в това, че възложителят е взел решение за провеждане на този вид процедура,
като правилно е посочена и датата на изпълнителното деяние – 27.11.2018г. В
съответствие със събраните доказателства е изводът, че в случая е възникнала необходимост за
неотложно възлагане на поръчката, тъй като не е било възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за
открита, ограничена или състезателна процедура с договаряне, поради отказ на
класираните на първо и второ място на обявена преди това поръчка по
открита процедура. Обосновано е прието, че тази неотложност не се дължи на изключителни обстоятелства по смисъла на §2
т.17 от ДР на ЗОП. Касационната инстанция възприема аргументите, че тази ситуация е възникнала поради поведението на възложителя на поръчката, който, като е знаел
кога изтича срока на сключения договор
за предходния период, не е направил разчет
кога да обяви обществена поръчка за доставка на ел.енергия за следващ период,
който да бъде достатъчен за приключване
на процедурата и сключване на нов договор. Освен това, с оглед действащото
законодателство, не е съществувал риск
от преустановяване на снабдяването с ел.енергия на дружеството, тъй като
той е могъл да сключи договор с доставчик последна инстанция съгласно чл.95а
ал.1 от Закона за енергетиката. От така изложеното, може да се направи извода, че нарушението е извършено и
настоящият касатор е неговият автор, който извод на Районният съд е правилен.
Настоящият
състав счита, че
първостепенният съд не е събрал всички
относими доказателства, за да извърши преценка за неприложимост на разпоредбата
на чл.
28 от ЗАНН, при изрично направено възражение от страна на санкционираното
лице и посочване на конкретни факти в
тази насока. Към датата на вмененото нарушение в ЗАНН липсва определение на
понятието"маловажен случай", поради което изцяло приложима на
основание чл.
84 от закона е била разпоредбата на чл.
93, т. 9 от НК. Последната предвижда, че "маловажен случай" е
този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или
незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи
обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с
обикновените случаи на престъпление от съответния вид. Към настоящия момент
легална дефиниция на понятието "маловажен случай" се съдържа и в ЗАНН
– пар.
1, т. 4 от ДР на ЗАНН(нов –ДВ бр. 109 от 2020 г.), съгласно която
разпоредба "маловажен случай" е този, при който извършеното нарушение
от физическо лице или неизпълнение на задължение от ЕТ или ЮЛ към държавата или
община, с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с
оглед други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска степен на
обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения или на
неизпълнение на задължения от съответния вид.
В
случая фактът на определяне от законодателя на относително високи размери на
санкциите за нарушения по ЗОП, сам по себе си не изключва възможността за
приложение, при наличие на предпоставките за това, на разпоредбата чл. 28 от ЗАНН, отнасяща се до всички административни нарушения, включително и на
формалните такива и без значение размера на наказанието. Доколкото конкретното
нарушение, за което на касатора е наложено наказание е формално, то при
извършването на преценка, дали осъщественото деяние разкрива признаците на
маловажен случай, следва да се изхожда от съвкупната преценка на всички
обстоятелства, характеризиращи обществената опасност на конкретното деяние и на
дееца. Трайно в съдебната практика се възприема, че при извършване на
необходимата преценка за наличието или липсата на маловажен случай, следва да
се изхожда от установените по делото факти, значими за тежестта на деянието и
неговата морална укоримост - време, място, начин на осъществяване, подбуди за
извършване, вредните последици, схващани като всички други последици, които са
със или без имуществен характер, но са негативни за обществото и др., както и
данните за личността на извършителя. Касае за първо по ред нарушение и това е
изрично възприето от административнонаказващия орган и посочено в наказателното
постановление, но не е направен извода, че обществената опасност на дееца е ниска. Административнонаказващият
орган в санкционния акт не е посочил
на територията на област
Враца кой доставчик притежава лицензии за обществено снабдяване с
електрическа енергия от последна инстанция.
Този въпрос не е изследван и от
Районния съд, а той има
значение относно възможността в краткия срок за изтичане на срока на предходния договор за доставка на ел.енергия, касаторът да
получи снабдяване, без до
прибегне до процедура на договаряне без обявление, ако доставчиците са
повече от един. Ако доставчикът от
последна инстанция е само един и
обществена поръчка за доставка на електрическа енергия е могла да бъде
изпълнена само от това дружество, това означава, че за да сключи договор за
доставка на електрическа енергия с него, касаторът би следвало да проведе идентична като
проведената процедура по "договаряне без предварително обявление", но
поради наличие на законовите условия по чл.
79, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази ситуация, допуснатото нарушение в случая не би се е
отразило на вида на необходимата за провеждане процедура по възлагане на
обществена поръчка.
Освен това, липсват събрани
доказателства в резултат на осъществената деятелност да са настъпили каквито и
да било вредни несъставомерни последици, каквото възражение е направил
настоящият касатор. Въпреки направеното възражение и съдържащото се в
преписката писмо на „ЧЕЗ Е. Б.“ ЕАД /
ако се приеме, че това е единственият доставчик от последна инстанция/ за предлаганите от тях цени на ел.енергия за 2019г., съдът не е изискал справка или изслушване на експертиза, за цените, заплатени по договора с „ЧЕЗ Т. Б.“ ЕАД,
за да ги съпостави с цените, които биха били заплатени по договор с „ЧЕЗ Е. Б.“ ЕАД, за да се направи заключение
дали действията на упълномощения
възложител не са били в интерес на дружеството и оттам на гражданите, които
ползват услугите на „В и К“ ООД ***.
Достигайки до извода за доказаност на описаното нарушение и неговото авторство,
без да се е произнесъл по всички възражения
на наказаното лице, събирайки доказателства в тази насока, първостепенният
съд е постановил неправилен съдебен акт, като е нарушил материалния закон и е
допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, довели до ограничаване
правото на защита на касатора. С решението си
настоящият състав следва да отмени оспореното пред него решение и да
върне делото за ново произнасяне от друг съдебен състав. При новото разглеждане
съдът следва да установи кой е доставчикът последна инстанция за ** към датата на вземане на решението за
обявяване на процедурата по чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП, какви са цените на услугите, които предлага за всеки месец
на 2019г., какви суми са заплатени
от „ВиК“ ООД *** на „ЧЕЗ Т. Б.“ ЕАД
за същия период, има ли разлика между цените
на услугите на двете дружества, за да направи извода възникнали ли са
вредни последици от действията на
касатора. За целта е уместно
изслушването на
съдебно-счетоводна експертиза.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 222
ал.2 от АПК вр.чл.348 ал.1 т.1 и т.2 от НПК , Административен съд Враца
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 260002/05.04.2022г. по анд № 125/2021г. по описа на Районен съд Враца, с
което е потвърдено Наказателно
Постановление № 11-01-303 от 22.12.2020г. на Директора на АДФИ гр. София, с което на И.В.И. – Т. на
основание чл.250 от Закона за обществените поръчки е наложена глоба в размер на 10 000лв. за нарушение на
чл.79 ал.1 т.4 от същия закон.
ВРЪЩА
делото за ново разглеждане от друг
състав на Районен съд Враца при спазване
на указанията, дадени в мотивите.
Решението е окончателно и не подлежи на
обжалване и протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.