РЕШЕНИЕ
№ 935
Хасково, 30.11.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административният съд -
Хасково - XI тричленен състав, в съдебно
заседание на първи
ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав:
|
Председател: |
ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА |
|
Членове: |
ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА |
При секретар МАРИЯ КОЙНОВА
и с участието на прокурора ЕЛЕОНОРА ПЕТРОВА ИВАНОВА
като разгледа докладваното от съдия ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА канд № 20237260701056 / 2023 г., за да се произнесе взе
предвид следното:
Касационното
производство е по реда на глава дванадесета от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във вр. с чл.63в от Закона за административните нарушения и
наказания (ЗАНН).
Образувано е по касационна жалба на М. А. И., от [населено място],
[община], против Решение № 214 от 24.07.2023г., постановено по а.н.д.
№438/2023г. на Районен съд – Хасково.
В касационната жалба се навеждат доводи за незаконосъобразност на
решението.
Правилно било възприето от районният съд, че състоянието на р.
Банска в регулационните граници на [населено място] не е непредвидимо, тъй като
то е било константно лошо и през 2018г. и през 2019г., както и че не са
непредвидими обстоятелства интензивните валежи в зимния и пролетния сезон,
изискващи спешен порядък за почистване и брегоукрепване. Същевременно
обстоятелствата по т.17, пар.2 на ЗОП не включвали само непредвидими събития, а
и други събития, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат
до последващо възникване на опасност за живота и здравето на хората и за
околната среда. Точно констатациите на извънредния доклад, от които можело да
се заключи, че разливът на реката може да унищожи дворове на къщи и улици, да
блокира работата на помпената станция в селото и да стане причина да бъдат
отнесени хора и животни били дали повод на Кмета на общината да организира
възлагането на обществената поръчка чрез“пряко договаряне“. В своето решение
РС-Хасково коментирал липсата на непредвидими обстоятелства, но не и моментното
лошо състояние на реката.
Не било възможно и общината да предвиди всички критични места, на
които можело да възникне опасност от наводнение поради разлив на река, язовир,
естествен водоем и да организира обществени поръчки за всички строителни
дейности. Общината не разполагала с бюджет, с който да могат да се извършват
значителни инвестиционни дейности нужни за предпазване от опасност.
На следващо място се твърди, че решението е постановено при липса
на мотиви относно наличието на маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН и
определението в пар.1, т.4 от ДР на ЗАНН. По делото били събрани гласни и
писмени доказателства, от които да се установи, че договорът който бил сключен
в резултат на проведената процедура не бил реализиран, по него не били
извършени плащания и с уведомление от 03.04.2023г. договорът бил прекратен. В
случая съгласно чл.250, от ЗОП наказуемото деяние било провеждане на процедура
в противоречие с изискванията на ЗОП, т.е. сключването на договора и последвалите
действия не били от значение за изпълнение на състава на нарушението. Въпреки
всичко при съобразяване на наказанието, действията по налагане на наказанието,
размерът на същото, и последствията за наказаното лице, съдът следвало да вземе
предвид, какви са последиците от деянието, какви са опасностите които са
настъпили, и как е увреден обществения интерес. Отбелязва се, че при провеждане
на процедурата по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП възложителят бил поканил за участие
двама участници, с които осигурил макар и минимално ниво на конкуренция.
Сравнени били две оферти и била избрана по-добрата от тях. Сключеният на
02.04.2020г. договор не бил реализиран. Договорът изначално бил сключен при
условията на чл.114 от ЗОП – без осигурено финансиране, което давало възможност
на всяка от страните, при липса на финансиране да прекрати едностранно сделката
след три месеца от сключването й. Сочи се също,че ЗОП е създаден, за да
обезпечи справедливото разпределение на обществен финансов ресурс при условия
на липса на дискриминация и свободна конкуренция. За да не се нарушават тези
принципи, законодателят бил предвидил санкционната норма на чл. 250 от ЗОП,
която възпирала възможността за неправомерно разпределение на средства. В
процесния случай, при липса на изпълнение, средства не били разходени и
резултат от провеждане на самата процедура нямало. Следователно не бил нарушен
обществения интерес. Санкция от 10 000 лева в случая била неоправдано висока.
На възложителя не били налагани други санкции по ЗОП, водещи до извода, че системно
неглижира законовия ред за обществени поръчки. При преценка на наказанието
следвало да се отчете ниската обществена опасност, смекчаващите вината
обстоятелства, при което административно-наказващият орган следвало да достигне
до извода за маловажност на деянието и да издаде на нарушителя предупреждение,
а не наказателно постановление с глоба от 10 000 лева.
По изложените съображения се иска отмяна на съдебния акт и на
потвърденото с него НП. Претендират се разноски.
Ответникът – Директор на Агенция за държавна финансова инспекция
чрез процесуален представител в писмена защита и в съдебно заседание ангажира
становище за неоснователност на касационната жалба. Моли атакуваното решение да
бъде потвърдено. Претендира разноски.
Представителят на Окръжна прокуратура – Хасково предлага
обжалваното съдебно решение да бъде оставено в сила.
Административен съд – Хасково, след проверка на контролираното
решение във връзка с изложените в жалбата оплаквания, както и по реда на чл.218
ал.2 от АПК, намира за установено следното:
Касационната жалба е депозирана в законоустановения срок от
активно легитимирано лице срещу акт, който подлежи на оспорване, поради което
същата е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.
С атакуваното решение Районен съд – Хасково е потвърдил
обжалваното пред него Наказателно постановление № 11-01-829/18.04.2022г. на
Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което за извършеното
нарушение на чл.18, ал.1, т.13, вр. с ал.1, т.1, във връзка с чл.182, ал.1, т.1
от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на основание чл.250, във връзка с
чл.261, ал.2 от ЗОП, на М. А. И. – кмет на община [община], е наложено
административно наказание „Глоба“ в размер на 10 000.00 лева.
За да потвърди наказателното постановление районния съд е приел,
че жалбоподателят нарушил описаните в АУАН и НП разпоредби на ЗОП. Съдът
обсъдил дефиницията на понятието „изключителни обстоятелства“, дадена в § 2,
т.17 от ДР на ЗОП, както и нормата на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, като достигнал
до извода, че в случая правилно административнонаказващият орган приел, че не
били налице изключителни обстоятелства, обосноваващи провеждането на процедура
на пряко договаряне по реда на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП. По делото не се
събрали доказателства, обуславящи неотложност и налагащи преминаване към „пряко
договаряне“. Нуждата от укрепване на бреговете на р. Банска в [населено място]
била известна още от 2017г., поради което още тогава можело да започне
провеждане на процедура по публично състезание. Наред с това в решението е
отбелязано, че укрепването на бреговете е можело да се направи през лятото или
есента /когато нивото на реката е най – ниско/ или дори началото на зимата, а
не в началото на пролетта, когато идва опасност от разлив в населеното място.
Предвид това съдът приел за установено описаното в АУАН и НП административно
нарушение, а наказанието за същото счел, че е правилно определено в
съответствие с нормата на чл. 250 от ЗОП.
Настоящият състав на касационната инстанция счита проверяваното
съдебно решение за правилно. Същото е постановено при напълно изяснена и
подробно описана фактическа обстановка. Съдът е възприел относимите факти въз
основа на допустими доказателствени средства, събрани по изискуемия процесуален
ред. Фактическите изводи са направени след съвкупна преценка и анализ на
събраните по делото доказателства.
Мотивите на въззивния съд са достатъчно ясни, подробни и
конкретни, като дават цялостна представа за причините, поради които съдът е
потвърдил НП. Поради това, тези мотиви напълно се споделят от настоящия съд.
Правилен е изводът на съда, че в случая е имало достатъчно време
за да се проведе съответстващата процедура по ЗОП, а не да се пристъпва към
пряко договаряне по реда на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП вр. с чл. 18, ал.1, т.13
от ЗОП.
Съгласно чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, възложителят може да проведе
пряко договаряне с определени лица при наличие на някое от основанията по
чл.79, ал.1, т.3 и т.5 – 9 или когато е необходимо неотложно възлагане на
поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно спазване на
сроковете по чл. 178, ал. 2 и 4; обстоятелствата, с които се обосновава
наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Според
легалната дефиниция за „изключителни обстоятелства“ по §2, т.17 от ДР на ЗОП(в
приложимата към момента редакция), това са обстоятелства, предизвикани от
непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или
катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат
да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на
хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за
отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат
нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.
Посочените от законодателя обстоятелства не са налице в случая. Не
е налице някое от обстоятелствата по чл.79,ал.1,т.3 или т.5-т.9 от ЗОП. Не се
установява да е съществувала необходимост от неотложно провеждане на открита
процедура чрез пряко договаряне на обществената поръчка поради „изключителни
обстоятелства“, такива по смисъла на §2, т.17 от ДР на ЗОП(в приложимата към
момента редакция), и не е налице друго обстоятелство, обосноваващо неотложни
действия от вида на извършените от кмета на [община]. Изтъкнатите в
касационната жалба доводи за това, че обстоятелствата по т.17 на пар.2 от ЗОП(в
действащата към момента редакция) включвали не само непредвидими събития, а и
всички други можещи да доведат до последващо възникване на опасност за живота и
здравето на хората и околната среда принципно се споделят, но провеждане на
обществена поръчка при пряко договаряне по смисъла на чл. 182, ал.1, т.1 от ЗОП
е възможно само при кумулативното наличие на посочените в чл. §2, т.17 от ДР на
ЗОП, в действащата към момента редакция, хипотези и неотложност на
провеждането, която неотложност не се дължи на действията на възложителя.
Именно последното обстоятелство не е налице в случая.
Като се имат предвид посочените разпоредби и с оглед безспорния
факт, че касаторът е бил наясно със състоянието на десния край на р. Банска, в
района на [населено място], община] още към 2017г., когато въз основа на
проведена процедура отново при условията на пряко договаряне с идентичен
предмет и мотиви е на 20.10.2017г. е сключен договор между наказаното лице в
качеството му на Кмета на баниО. М. и избрания изпълнител. Този договор,
впоследствие със споразумение от 18.01.2019г., е бил прекратен по взаимно
съгласие на страните. Безспорно е също, че в периода от прекратяване на
цитирания договор на 18.01.2019г., до вземането на решението от 24.02.2020г. за
откриване на новата процедура за възлагане на обществена поръчка, т.е. в
рамките на около година, възложителят не е предприел никакви действия по
възлагане на обществената поръчка независимо, че обстоятелствата визирани в
извънредния доклад от 02.10.2017г. са еднакви с тези визирани в този от
07.02.2020г. Ето защо обосновано се изтъква в проверяваното решение, че е било
възможно възлагане на обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП – публично
състезание и на по –ранен етап, което към 2020г. вече е щяло да бъде
приключило.
Ето защо в случая не може да се направи извод че е било налице
законово основание за провеждане на процедурата по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП в
условията на неотложност. Провеждане на процедурата на по-ранен етап е било
напълно осъществимо вкл. при липса на необходимо финансиране предвид хипотезата
на чл.114 от ЗОП, в действащата към датата на нарушението редакция, поради
което не може да се приеме че в случая състоянието на язовира се е дължало на
непредвидими обстоятелства, които не се дължат на поведението на възложителя.
Наказанието за това нарушение е правилно определено като размера
на наказанието „Глоба“ е изцяло съобразен с изискването на чл.250 от ЗОП в
настоящата му редакция, и предвид стойността на сключения по проведената
обществената поръчка договор правилно е индивидуализирано в размер на 10 000
лева.
Липсват на основания за определяне на случая като маловажен по
смисъла на чл.28 от ЗАНН, вр. с пар. 1,, ал.1, т.4 от ДР на ЗАНН. Нарушението е
формално и се явява довършено с факта на сключване на договор за обществена
поръчка, като законодателят не е предвидил изискване за настъпване на определен
противоправен резултат, за да е налице нарушение от вида на процесното.
Застрашаването на обществените отношения представлява нарушение, като не е
нужно настъпването на вреди за да е довършен съставът на това нарушение.
Действително разпоредбата на чл.28 от ЗАНН може да намери приложение и при
формалните административни нарушения, но преценката следва да бъде направена не
с оглед наличието или не на вредни последици, а с оглед степента, с която
формалното нарушение е застрашило обществените отношения. В конкретния случай
смекчаващи обстоятелства, водещи на извода че осъщественото деяние се
характеризира с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с
обикновените случаи на нарушение от този вид не се установяват по делото.
По тези съображения настоящата съдебна инстанция намира, че
касационните оплаквания не намират опора в доказателствата по делото и са
неоснователни, поради което обжалваното решение като валидно, допустимо и
съответстващо на материалния закон, следва да бъде оставено в сила.
При този изход на производството, на ответната страна следва да се
присъди поисканото юрисконсултско възнаграждение, което съобразно разпоредбата
на чл.63д ал.4 от ЗАНН, вр. чл.37 ЗПП, вр. чл.27е от Наредба за заплащането на
правната помощ, съдът определя в размер на 80.00 лева.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл.
първо от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 214 от
24.07.2023г., постановено по а.н.д. №438/2023г. на Районен съд – Хасково.
ОСЪЖДА М. А. И., с [ЕГН] от
[населено място], [община] да заплати на Агенция за държавна
финансова инспекция юрисконсултско възнаграждение в размер на 80.00 (осемдесет)
лева.
Решението не подлежи на обжалване.
|
Председател: |
|
|
Членове: |