Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 22
гр.Русе, 10.06.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Русе, 7 състав, в открито заседание на десети май, през две хиляди двадесет и първа
година, в състав:
СЪДИЯ:
Йълдъз Агуш
при участието на
секретаря Мария Станчева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 206 по описа за 2021 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.186, ал.4 от ЗДДС.
Образувано е по жалба на „ТИГИ 9“ ЕООД, със седалище
гр.Русе, против заповед за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ)
№ 61-ФК/08.03.2021г., издадена от Красимир Ангелов - началник отдел „Оперативни
дейности“ - Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която, на основание
чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ и чл.186 от ЗДДС, е наложена принудителна
административна мярка „запечатване на търговски обект“ – PR БАР, находящ се в гр.Русе, бул.“Липник“
№ 88, стопанисван от жалбоподателя, и е забранен достъпът до обекта за срок от
14 дни. В жалбата и хода на устните състезания се развиват подробни оплаквания
за незаконосъобразност на административния акт, поради допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила,
и противоречие с материалния закон.
Моли съда да
постанови решение, с което да отмени оспорената заповед. Претендира
присъждането на направените деловодни разноски.
Ответникът по жалбата – началникът на отдел „Оперативни
дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си
представител, изразява становище за неоснователност на жалбата и моли тя да
бъде отхвърлена. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, приема следното:
За да наложи ПАМ с посочената
заповед, административният орган е приел, че на 02.03.2021 г. при извършена
проверка в търговски обект – PR
БАР, находящ се в гр.Русе, бул.“Липник“ № 88, стопанисван от „ТИГИ 9“ ЕООД, със седалище гр.Русе, посоченият
търговец, в качеството си на субект по смисъла на чл. 3 от
Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ, е извършено нарушение на чл.
118, ал. 1 във вр. с чл.
3, ал. 1 във вр. с чл.
25, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане
на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства, а именно не е
изпълнил задължението си да регистрира и отчита всяка извършена продажба на
стоки от търговския обект чрез издаване на фискална касова бележка /ФКБ/ от
работещото в обекта фискално устройство (ФУ) или от ръчен кочан, при една
контролна покупка на стоки от орган по приходите преди легитимация на обща
стойност 7.46 лев, платени в брой.
Констатираните при проверката
фактически обстоятелства са отразени в протокол за извършена проверка сер. АА № 0432944/02.03.2021г.
Оспорената заповед е издадена от компетентен орган,
надлежно оправомощен със заповед № ЗЦУ-1148/25.08.2020
г. на изпълнителния директор на НАП, с т.1 от която началниците на отдели
„Оперативни дейности“ в дирекция „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“
в ЦУ на НАП са определени да издават заповеди за налагане на ПАМ „запечатване
на обект“ по чл.186 от ЗДДС.
Актът е издаден в предвидената от закона писмена форма.
Съдът при извършената служебна проверка констатира, че при
издаването на заповедта са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, които водят до нейната незаконосъобразност.
При издаване на заповедта за налагане на ПАМ органите по
приходите действат в условията на обвързана компетентност като, според чл.186,
ал.1 от ЗДДС, мярката се налага „…независимо
от предвидените глоби или имуществени санкции“. Следователно, нейното
налагане не е обвързано със съставянето на АУАН или издаването на наказателно
постановление за същото нарушение. Двете производства – административното по
чл.186 от ЗДДС и административнонаказателното по ЗАНН за определяне на
наказание за извършеното административно нарушение, са независими едно от друго
във фазата на налагането на ПАМ и определяне на наказанието. Обратният извод не
следва и от разпоредбата на чл.187, ал.4 от ЗДДС. Предвидената в нея възможност
за прекратяване на наложената ПАМ се отнася не към фазата на издаване на
заповедта за налагането й, а към фазата на изпълнението на мярката.
Предвид редакцията на нормата на чл.186, ал.1 от ЗДДС,
компетентният орган по приходите има не просто възможност, а е длъжен да наложи
принудителна административна мярка "запечатване на обект" за срок до
30 дни, на всяко лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен
документ за продажба, издаден по установения за това ред. Смисловото и
граматическо тълкуване на цитираната норма налагат извода, че във всеки един
случай на констатирано нарушение на реда за отчитане на продажбите в търговски
обект, административният орган действа при обвързана компетентност, т.е. констатира
ли такъв вид нарушение той е длъжен да наложи принудителна мярка (в този смисъл
вж. решение № 1929 от 13.02.2018 г. на ВАС по адм. д.
№ 13684/2017 г., I о., решение № 14927 от 4.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8212/2018 г., I о., решение № 3418 от 19.03.2018
г. на ВАС по адм. д. № 1208/2018 г., I о. и мн.др.).
Следователно свободата на органа не обхваща преценката
дали да наложи мярката или не, а се отнася само до определянето на
продължителността на срока, за който тя се налага. При тази своя дейност той
действа в условията на оперативна самостоятелност като в акта следва да са
изложени мотиви относно продължителността на срока, за който се нарежда
запечатване на обекта и се забранява достъпът до него.
В т.2 от Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС
по д. № ТР-4/2002 г. е прието, че в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, неизлагането
на мотиви по въпроса защо е избрано едно от няколкото
възможни законосъобразни решения съставлява съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и съответно е основание за отмяна на
административния акт.
Изложените в заповедта
мотиви за определяне на конкретната продължителност на мярката, освен че са
пределно общи, не кореспондират на фактите по делото.
От съдържанието на заповедта е видно,
че продължителността на мярката е мотивирана със значимостта на охраняваното
обществено отношение.
Счетено е, че неизпълнението на
задължението за издаването на фискална касова бележка за всяка извършена продажба
в търговския обект води до отрицателни последици за фиска,
тъй като не се води отчетност на реализираните от лицето приходи и по този
начин се стига до отклонение от данъчно облагане.
Така изложените мотиви са бланкетни, общи и неясно формулирани и не могат да бъдат
обвързани с вида на констатираното нарушение, за което е приложена
принудителната административна мярка. В акта не са коментирани констатациите
при проверката за липса на нарушения на реда и начина за издаване на документи
за продажбите обекта, както и констатациите за липса на разминаване между
отчетената касова наличност в обекта и фактическата наличност. Установено е, че
фактическата наличност съответства на отчетната касова наличност от работещото
в обекта фискално устройство. Всички останали документи, включително и
възможност за проверка на фискалното устройство са осигурени и не са
констатирани други нарушения. Изцяло бланкетно е и изложеното от органа, че
определеният срок осигурява необходимото време за създаване на организация по отстраняване
на нарушението и нормална организация за отчитане на дейността на търговеца.
Изложените от органа
мотиви за определяне на конкретната продължителност на мярката, освен че са
пределно общи, те не съответстват на конкретния случай.
При това положение съдът намира, че административният
орган е допуснал както нарушение на изискванията по чл.186, ал.3 от ЗДДС и
чл.59, ал.2, т.4 от АПК за мотивиране на издадената заповед за налагане на ПАМ,
така и на един от основните принципи на административния процес – принципът на
истинност по чл.7, ал.1 от АПК, който изисква административните актове да се
основават на действителните факти от значение за случая.
В редица съдебни решения ВАС приема, че излагането в
заповедта на мотиви по въпроса за продължителността на наложената мярка е
задължително и за да може да се извърши преценка за съответствието на акта с
целта на закона в изпълнение на изискването на чл.146, т.5 от АПК. Нарушаването
на принципа на съразмерност на наложената мярка с извършеното нарушение представлява
именно такова несъответствие с целта на закона.
Следва да бъде отбелязано, че предоставената от закона
възможност за преценка от страна на административния орган трябва винаги да
бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел.
Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а
нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност
прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл.146, т.5 от АПК. В този смисъл
е и разпоредбата на чл.169 от АПК, съгласно която при оспорване на
административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява
дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил
ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това
законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран
от чл.4, ал.2 и чл.6 от АПК.
Съдът не може да замести административния орган при
упражняването на неговата оперативна самостоятелност като сам определи
продължителността на срока на мярката (в този смисъл решение № 16567 от
04.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6726/2019 г., I о.,
решение № 11465 от 27.09.2018 г. на ВАС по адм. д. №
3490/2018 г., I о. и др.).
Доколкото изложените в заповедта мотиви са общи и нямат
връзка с конкретния случай, те не представляват основа за законосъобразното
определяне на този срок, и както беше посочено, в тази дейност органът не може
да бъде заместен от съда. Това следва и от чл.173, ал.1 от АПК, според която норма
съдът решава делото по същество, само когато въпросът не е предоставен на преценката
на административния орган, което условие в случая не е налице.
Съдът приема, че в конкретната хипотеза срокът, за който е наложена процесната ПАМ е явно несъразмерен спрямо
целта, за която актът се издава при конкретните обстоятелства по делото.
При определянето на срока на
запечатване на търговския обект административните органи трябва да се ръководят
от ясни критерии, които след това при съдебния контрол по реда на чл. 169 АПК да бъдат обсъдени.
Издаваните от административните
органи актове за налагане на ПАМ при сходни факти сочат определяне на 14
–дневен срок при неиздаване на фискален бон за суми в различни граници, а
отделно от това при сходни факти относно размерът на сумите за които не са
издадени фискални бонове практиката на административните органи сочи на предприемане
на ПАМ за срок в твърде широк диапазон при липсата на ясни критерии за неговото
определяне. След като въпросът за това дали да бъде наложена мярката не зависи
от конкретния размер на неотчетените приходи, този размер, наред с останалите
конкретни обстоятелства при които е извършено нарушението, т. е. тежестта на
нарушението, следва да се съобразят при определянето на срока, а това в случая
не е сторено.
В този смисъл е и решение № 9590/14.07.2020г. на ВАС по адм.д. № 2011/2020г., I отд., решение №
9352/13.07.2020г. на ВАС по адм.д. № 14504/2019г., VIII отд. и други/.
При действието на чл.
170, ал. 1 АПК в тежест на издателя на акта е да докаже убедително
фактическите основания за издаването му, които представляват материални
предпоставки за разпоредената с акта правна промяна.
Юридически факт, пораждащ
правомощието на органа по приходите да наложи принудителната административна
мярка по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС
"запечатване на обект" е неспазването от задълженото лице на реда или
начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения
ред за доставка/продажба. В съответствие с чл.
118, ал. 1 ЗДДС всяко регистрирано или нерегистрирано по този закон лице е
длъжно да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски
обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство. За реда
за отчитане и съхраняване на издадените от ФУ документи въз основа на
законовата делегация от чл.
118, ал. 4 ЗДДС е приета Наредба
№ Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални
устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за
управлението им и изисквания към лицата, които осъществяват продажби чрез
електронен магазин. С арг. от чл.
25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл.
3, ал. 1 от Наредбата задълженото лице издава касова бележка от ФУ за всяко
плащане, с изключение на случаите на плащането чрез внасяне на пари в наличност
по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит, чрез наличен паричен
превод или пощенски паричен превод по чл.
3, ал. 1.
По делото е доказано неизпълнението
на задължението на търговеца за издаване на фискална бележка за извършена от
него продажба на стоки.
Доказателствено средство за правно релевантния факт
на получаване на плащането и момента му е протоколът за проверка от 02.03.2021
г., а тогава възниква задължението на лицето по чл. 3 от
Наредба № Н-18 за издаване на фискалната бележка /чл. 25, ал. 3 от
Наредбата/. Неизпълнението на задължението за издаване на фискален бон се
установява от същия протокол и от изведения при проверката дневен финансов
отчет с номер, под който е следвало да бъде издадена фискалната бележка.
Щом е установено извършването на
плащане, за лицето по чл. 3 от
Наредбата е възникнало задължението за документиране на продажбата, чието
неизпълнение е основание на мерките за административна принуда по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл.
187, ал. 1 ЗДДС.
Заповедта за налагане на ПАМ съдържа
фактическите основания, представляващи материални предпоставки за налагане на
мерките. Обратно на приетото от първостепенния съд, образуването на
административнонаказателно производство със съставяне на АУАН по ЗАНН не е процесуална
предпоставка за допустимост на административното производство за налагане на
ПАМ. Затова и според чл.
186, ал. 1 ЗДДС налагането на ПАМ е независимо от предвидените глоби или
имуществени санкции. Разпоредбата на чл.
193, ал. 1 ЗДДС е относима към реда за
установяване на нарушения по този
закон. Ако едни и същи юридически факти са част от фактическия състав,
пораждащ правоотношението за налагане на ПАМ и от състав на
административнонаказателна отговорност, то тази общност не обуславя
допустимостта на административното производство от започването на
административнонаказателно.
Неотносими към разпоредената
със заповедта правна промяна и бланкетни са мотивите
в ЗПАМ. В съответствие с чл.
25, ал. 3 от Наредбата моментът, в който лицето по чл. 3
следва да издаде фискалния бон е този на извършване на плащането и едновременно
с получаването на плащането да го предаде на клиента. Доколкото едновременно
със запечатването се забранява и достъпа да търговския обект /вж. чл.
187, ал. 1 във вр. с чл.
186, ал. 1 ЗДДС/, то очевидно с налагането на мерките не се цели
преустановяване на нарушението по документиране на конкретната продажба или
възстановяване на правомерното развитие на административното правоотношение,
тъй като то предполага активно поведение на адресата на мерките в търговския
обект – издаване на фискална бележка от регистрираното в обекта ФУ. Затова и от
целите на ПАМ по чл.
22 ЗАНН за мерките по чл.
186, ал. 1 и чл.
187, ал. 1 ЗДДС е мислима само тази на превенцията – за предотвратяване на
административни нарушения.
Съответствието с тази цел не може да
се изследва при неяснотата за избора на срок на ограничението в правната сфера
на адресата на акта.
В конкретния случай се установяват
следните релевантни факти:
Не е ясно как е дозиран интензитетът
на въздействие върху правната сфера на адресата на ПАМ, за да се постигнат
заявените цели на превенцията.
Щом приписваното на задълженото лице
нарушение винаги засяга фиска, то това отрицателно
засягане е основание за създадената правна уредба за налагане на ПАМ, но не е
критерий за срока на мярката.
Не са описани видът и начинът на
организиране на отчетността на търговеца, за да може констатациите за това да
служат при индивидуализирането на мерките за административна принуда.
"Цялостното му поведение" –
наличието на неплатени публични задължения е неотносимо
към срока на ПАМ. Неотносими са и видът и големината
на търговския обект. Съмнителна е логиката за дължимо по-значително
ограничаване на правната сфера на търговци, стопанисващи по-големи обекти от
определен тип.
Не е опредЕ.
тежестта на нарушението. Стойността на твърдяната неотчетена продажба не е
отнесена към среднодневния оборот. Не е констатирана
касова разлика.
Еднократността на установената от администрацията противоправна проява на търговеца /не са индивидуализирани
други актове за осъществяване на административнонаказателна отговорност за
същия вид административно нарушение/ прави необоснован изводът, че една от
целите му е отклонение от данъчно облагане. И да е установена такава цел, пак
не е ясно защо конкретно избраният срок на ограничаване на правната му сфера ще
има коригиращ ефект.
Наличието в търговския обект на
регистрирано ФУ предполага да е създадена организация за отчитане на
извършваните в този обект касови продажби на стоки и/или услуги. Запечатването
му и забраната на достъпа до него не осигуряват, а осуетяват създаването на
"организация".
В съответствие с чл. 6,
ал. 5 АПК издателят на акта е следвало да се въздържи от неговото издаване.
По изложените съображения оспореният административен акт
е незаконосъобразен – издаден е при
съществени нарушения на административнопроизводствените правила от гледна точка
на неговото мотивиране, в отклонение от целта на закона и при нарушаване на
принципите за съразмерност и истинност по чл.6, ал.2 и ал.5 и чл.7, ал.1 от АПК, поради което следва да бъде отменен.
С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените деловодни
разноски за заплатената държавна такса в размер на 50 лева и адвокатско
възнаграждение в размер на 500 лева, или общо деловодни разноски в размер на 550
лева. Същите, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в
тежест на НАП, която агенция притежава правосубектност
като юридическо лице съгласно чл.2, ал.2 от ЗНАП.
Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „ТИГИ 9“ ЕООД, със седалище
гр.Русе, с
адрес на управление ул.“Стефан Стамболов“ № 18, с ЕИК *********, ,
представлявано от Т.М.К., заповед за налагане на принудителна административна
мярка № 61-ФК/08.03.2021 г., издадена от Красимир Ангелов- началник отдел
„Оперативни дейности“ – Варна, ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която, на
основание чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ и чл.187, ал.1 от ЗДДС, на „ТИГИ 9“ ЕООД,
със седалище гр.Русе, е наложена принудителна административна мярка
„запечатване на търговски обект“ – PR БАР, находящ се в гр.Русе,
бул.“Липник“ № 88, както и забрана за достъп до него за срок от 14 дни.
ОСЪЖДА Националната агенция по приходите,
представлявана от изпълнителния директор, да заплати на „ТИГИ 9“ ЕООД, със
седалище гр.Русе, с
адрес на управление ул.“Стефан Стамболов“ № 18, с ЕИК *********, ,
представлявано от Т.М.К., сумата от 550
лева – деловодни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: