Р Е Ш Е Н И Е
№ 904
гр. Пловдив, 22
април 2019 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд- Пловдив, VІІІ-ми състав, в открито заседание на единадесети април, две хиляди
и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕДЯЛКО БЕКИРОВ,
при секретаря Диана Караиванова, като разгледа
административно дело №797 по описа на съда за 2019г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с Глава седемнадесета (отменена) “Изграждане и поддържане
на електронни съобщителни мрежи и инфраструктура. Право на преминаване.” от
Закона за електронните съобщения (ЗЕС).
“Нетгард” ООД, със седалище и
адрес на управление: гр. Пловдив, ул. “Велико Търново” №67, ЕИК *********, представлявано
от адвокат В.Л.- пълномощник, обжалва Заповед №РД-02-09-40 от 29.01.2019г. на
кмета на община Кричим, с която е отказано сключването на договор за право на преминаване
с “Нетгард” ООД под имоти- общинска собственост,
засегнати от проект за обект “Оптична кабелна линия на “Нетгард”
ООД от съществуваща шахта ШКС02 (на път ІІІ-8602) през гр. Кричим до нова шахта
ШКС02, община Кричим”- ІІ-ри етап от проекта- в урбанизираната територия, чрез
пресичане с ръчно прокопаване, а именно пресичане на общо 27 улици в гр. Кричим,
изчерпателно изброени в заповедта.
Претендира се отмяна
изцяло на заповедта поради незаконосъобразност и присъждане на направените по
делото разноски. На 19.04.2019г. по делото постъпва писмена защита с Вх.№7765
(листи 176-178) от адвокат ЛЛ., с която се заявява алтернативно искане за обявяване
нищожността на оспорената по делото заповед.
Ответникът- кмет на община
Кричим, представляван от адвокат И.С.- пълномощник, изразява становище за
неоснователност на жалбата, претендира присъждане на направените по делото
разноски, изрично възразява за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение
от страна на жалбоподателя.
Окръжна прокуратура- Пловдив,
редовно уведомена за възможността да встъпи в производството, не изпраща
представител и не изразява становище по жалбата.
По допустимостта на
жалбата, съдът констатира следното:
Оспорената заповед
(листи 11-15, 47-49) е изпратена до жалбоподателя по пощата като приложение към
съобщение с Изх.№ОУ-01-11-31#2 от 14.02.2019г. (лист 10, 46), получено на
27.02.2019г., според приетото по делото заверено копие на известие за доставяне
(лист 46а). От своя страна, жалбата (листи 4-8) е подадена чрез ответника по
пощата, като пощенската пратка, съдържаща жалбата, постъпва при лицензиран пощенски
оператор на 13.03.2019г., според приетото по делото копие на нарочна товарителница
(лист 3), или в рамките на законоустановения срок. Освен това, жалбата е подадена
и при наличието на правен интерес, поради което се явява допустима.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна по алтернативно заявеното искане в писмената защита на
пълномощника на жалбоподателя.
С протоколно определение
от 11.04.2019г. е прието за послужване административно дело №1961 по описа на
Административен съд- Пловдив за 2017г., VІ-ти състав.
Жалбоподателят е “предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или
услуги” по смисъла на легалното определение на §1, т.50 от ДР
на ЗЕС, тъй като е юридическо лице, което осъществява по търговски начин
електронни съобщения при условията на този закон.
Жалбоподателят е вписан в публичния регистър при
Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) по смисъла на чл.33, ал.1, т.1 от ЗЕС, като предприятие, уведомило КРС за намеренията си да осъществява
обществени електронни съобщения, според информация, достъпна на сайта на КРС в
интернет на адрес:
http://crc.bg:8080/ords/f?p=923:777:1095961204437598::NO::P777_UL_ID,P777_RET_PAGE:1923,111.
Община Кричим е
бенефициент по Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с
№DIR-51011116-C010 (РД16-00-57) от 03.07.2012г. (листи 103-104, листи 65-66,
дело №1961/2017г.) по Оперативна програма “Околна среда 2007-2013г.”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
от Кохезионния фонд на Европейската общност. Неразделна
част от посочения договор са: Приложение №1 “Специални условия на договора за
безвъзмездна финансова помощ №DIR-51011116-C010” (листи 105-106, листи 67-68,
дело №1961/2017г.); Приложение №2 “Общи условия” (листи 108-140, листи 69-90,
дело №1961/2017г.); Допълнително споразумение №1 от 01. и 04.12.2014г. (листи
141-145, листи 91-93, дело №1961/2017г.); Допълнително споразумение №2 от 29. и
30.06.2014г. (листи 146- 173, листи 94-96, дело №1961/2017г.). Предмет на договора
е проект “Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК
мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим”. Безвъзмездната финансова помощ е в размер
до 30 268 508,05 лв. Срокът за изпълнение на договора е 33 месеца,
считано от датата на подписването му; до 30.09.2015г., според Допълнително
споразумение №1 към договора; до 31.03.2016г., според Допълнително споразумение
№2 към договора. Според оспорената заповед, за обекта на ДБФП е издадено
Разрешение за ползване №СТ-05-937 от 26.06.2015г. (неприложено по делото) от
заместник-началника на Дирекцията за национален строителен контрол (ДНСК).
С Решение №14, взето с
протокол №3 от 10.12.2015г. на Общински съвет (ОбС),
гр. Кричим (лист 174, лист 21, 97, 126, 226, дело №1961/2017г.) е одобрен
подробен устройсвен план (ПУП), парцеларен
план (ПП) за обект “Оптична кабелна линия на “Нетгард”
ООД от съществуваща шахта ШКС02 (на път ІІІ-8602) през гр. Кричим до нова шахта
ШКС02, община Кричим”. Преписката, послужила за изработването, съгласуването и
одобряване на посочения ПУП-ПП представлява листи 228-340 от дело №1961/2017г.,
като в неофициален раздел на ДВ, бр.3 от 12.01.2016г. е обнародвано обявление
на Решение №14, взето с протокол №3 от 10.12.2015г. на ОбС-
Кричим. По делото не са ангажиран доказателства за наличието на образувано
съдебно производство по оспорването на Решение №14, взето с протокол №3 от
10.12.2015г. на ОбС- Кричим, поради което следва да
се приеме за установено, че посоченото решение е влязло в сила на 13.02.2016г.
На 19.05.2016г е сключен
Договор №РД-16-00-140 (листи 101-102, листи 25-28, 129-132, 174-175, дело
№1961/2017г.) за гаранции и контрол при строителството на елементи на
техническата инфраструктура в имоти, общинска собственост, между община Кричим,
в качеството и на “собственик” или “общината”, и “Нетгард”
ООД, в качеството му на възложител по смисъла на чл.161, ал.1 от Закона за устройство
на територията (ЗУТ), във връзка с чл.283, ал.3, отм. от ЗЕС. Предмет на
договора е изпълнението на обект “Оптична кабелна линия на “Нетгард”
ООД от съществуваща шахта ШКС02 (на път ІІІ-8602) през гр. Кричим до нова
ШКС02, община Кричим” (с изграждане на два етапа)- І-ви етап (извън
урбанизираната територия).
На 25.05.2016г. е
издадено Разрешение за строеж №4 (листи 99-100, листи 18-20, 56-57, дело
№1961/2017г.) от главния архитект на община Кричим за строеж от ІV-та
категория, представляващ “І-ви етап (извън урбанизираната територия) от Обект-
Оптична кабелна линия (ОКЛ) на “Нетгард” ООД от съществуваща
шахта ШКС02 (на път ІІІ-8602) през гр. Кричим до нова шахта ШКС02, община
Кричим (с изграждане на два етапа), а именно:
- от муфа в съществуваща
шахта на “Нетгард” ООД, намираща се северно от асфалтов
път ІІІ-8602, на пътен км.19+170, след това ОКЛ тръгва на запад, северно от
асфалтовия път, до шахта ШКС02 №3;
- от нова ШКС02 №64
връзка с въздушна мрежа на “Нетгард” ООД до изграждането
на втори етап от трасето, продължава на северозапад, по черен път, успоредно на
асфалтов път РАZ1041 и завършва в нова кабелна шахта ШКС02№67”.
По делото е прието
заверено копие на Оценка за съответствие на проекта със съществуващите изисквания
към строежите с №8 от 27.04.2016г. (листи 91-98, листи 178-185, дело
№1961/2017г.), изготвена от “Билдинспект” ООД, ЕИК
*********, въз основа на който проект е издадено Разрешение за строеж №4 от
25.05.2016г.; както и искане с Вх.№РД-09-00-48 от 11.05.2016г. (лист 24, дело
№1961/2017г.) на “Нетгард” ООД за издаване на
посоченото разрешение за строеж от 25.05.2016г.
На 27.04.2017г. в община
Кричим постъпва искане с Вх.№РД-02-27-201 (лист 72) от “Нетгард”
ООД за издаване на разрешение за строеж на процесния
обект ІІ-ри етап (в урбанизираната територия).
На 23.05.2017г. в община
Кричим постъпва искане с Вх.№РД-02-27-201#1 (лист 71, лист 23, дело
№1961/2017г.) от “Нетгард” ООД също за издаване на
разрешение за строеж на процесния обект ІІ-ри етап (в
урбанизираната територия).
На 29.05.2017г. е
издадено Разрешение за строеж №4 (лист 89, листи 16-17, 165, дело №1961/2017г.)
от главния архитект на община Кричим за строеж от ІV-та категория,
представляващ “Оптична кабелна линия на “Нетгард” ООД
от съществуваща шахта ШКС02 (на път ІІІ-8602) през гр. Кричим до нова шахта
ШКС02”, община Кричим- ІІ-ри етап (в урбанизирана територия). Като титуляри на
разрешението за строеж са посочени община Кричим и “Нетгард”
ООД. Според разрешението за строеж, същото се издава, въз основа на одобрени проекти
на 25.05.2016г. от главния архитект на община Кричим.
С писмо
Изх.№РД-02-27-201#2 от 29.05.2017г. (лист
88, листи 53-54, дело №1961/2017г.) на кмета на община Кричим е изискано становище
от Управляващия орган (УО) на Оперативна програма “Околна среда” относно
постъпило искане за издаване на разрешение за строеж от “Нетгард”
ООД.
На 02.06.2017г. в община
Кричим постъпва становище с Вх.№РД-02-27-201#3 (листи 85, 86а-87, лист 52, дело
№1961/2017г.), от ръководителя на УО на Оперативна програма “Околна среда”, според
което становище, при издаване на разрешение за строеж община Кричим, в
качеството си на бенефициент по ДБФП, е необходимо да съобрази разпоредбите на
чл.59, ал.2 от ДБФП (общи условия).
Като приложение към
писмо с Изх.№РД-02-27-201#4 от 05.06.2017г. (лист
84, лист 50, дело №1961/2017г.) на главния архитект на община Кричим Разрешение
за строеж №4 от 29.05.2017г. е изпратено до началника на Регионален отдел “Национален
строителен контрол” (РО”НСК”), гр. Пловдив, при Регионална дирекция за национален
строителен контрол (РДНСК), Южен централен район (ЮЦР).
Изготвено е становище с
Вх.№РД-02-27-201#5 от 05.06.2017г. (листи 81-83, листи 40-42, дело
№1961/2017г.) от юрисконсулт при община Кричим, адресирано до кмета на община
Кричим, според което становище Разрешение за строеж №4 от 29.05.2017г. е
незаконосъобразен акт.
Изготвено е възражение с
Изх.№РД-02-27-201#6 от 07.06.2017г. (листи
79-80, листи 48-49, дело №1961/2017г.) от кмета на община Кричим, адресирано до
началника на РО”НСК”- Пловдив при РДНСК-ЮЦР, с което възражение, на основание
чл.149, ал.3 от ЗУТ, се възразява против Разрешение за строеж №4 от
29.05.2017г.
Със Заповед №ОУ-02-26-2
от 12.06.2017г. (лист 78, лист 46, дело №1961/2017г.) на главния архитект на
община Кричим, на основание чл.91, ал.1 от АПК, е оттеглено Разрешение за
строеж №4 от 29.05.2017г.
Като приложение към
писмо с Изх.№РД-02-27-201#7 от 12.06.2017г. (лист
77, лист 37, дело №1961/2017г.) Заповед №ОУ-02-26-2 от 12.06.2017г. е изпратена
до “Нетгард” ООД, получено на 19.06.2017г., според
заверено копие на известие за доставяне (лист 37а, дело №1961/2017г.).
Като приложение към
писмо с Изх.№РД-02-27-201#8 от 12.06.2017г. (лист
76, лист 36, дело №1961/2017г.) Заповед №ОУ-02-26-2 от 12.06.2017г. е изпратена
до началника на РО”НСК”- Пловдив при РДНСК-ЮЦР.
На 13.06.2017г. в община
Кричим постъпва искане с Вх.№ОУ-01-11-31 (лист 73, лист 35, дело №1961/2017г.)
от “Нетгард” ООД, адресирано до кмета на общината, с
искане да бъде сключен договор за право на преминаване през общински имоти, засягащи
се от трасето на обект “Оптична кабелна линия на “Нетгард”
ООД от съществуваща шахта ШКС02 (на път ІІІ-8602) през гр. Кричим до нова шахта
ШКС02, община Кричим”- ІІ-ри (ВТОРИ) етап от проекта.
Изготвено е становище с
Вх.№РД-02-27-201#11 от 15.06.2017г. (лист 69, листи 43-45, дело №1961/2017г.)
от юрисконсулт при община Кричим, адресирано до кмета на община Кричим, според
което становище е необходимо постановяване на отказ по искане с Вх.№ОУ-01-11-31
от 11.06.2017г. на “Нетгард” ООД.
Със Заповед
№РД-02-09-236 от 20.06.2017г. (листи 65-67, листи 9-14, дело №1961/2017г.) на
кмета на община Кричим е отказано сключването на договор за преминаване с “Нетгард” ООД под имоти- общинска собственост, засегнати от
проект за обект “Оптична кабелна линия на “Нетгард”
ООД от съществуваща шахта ШКС02 (на път ІІІ-8602) през гр. Кричим до нова шахта
ШКС02, община Кричим”- ІІ-ри етап от проекта- в урбанизираната територия, чрез
пресичане с ръчно прокопаване, а именно пресичане на общо 27 улици в гр. Кричим,
изчерпателно изброени в заповедта.
Като приложение към
писмо с Изх.№РД-02-27-201#12 от 20.06.2017г. (лист 68, лист 15, дело
№1961/2017г.) Заповед №РД-02-236 от 20.06.2017г. е изпратена до “Нетгард” ООД.
По жалба на “Нетгард” ООД (листи 61-63, листи 3-8, дело №1961/2017г.)
против Заповед №РД-02-236 от 20.06.2017г. е образувано дело №1961/2017г.
С Решение №15 от
04.01.2018г. (листи 16-28, 54-59, листи 350-356, дело №1961/2017г.) по дело
№1961/2017г. е отменена Заповед №РД-02-236 от 20.06.2017г.; преписката е
върната на административния орган (кмета на община Кричим) за произнасяне по
искането на “Нетгард” ООД с Вх.№ОУ-00-11-31 от
13.06.2017г., при съобразяване с указанията, изложени в мотивите на решението;
община Кричим е осъдена да заплати на “Нетгард” ООД
разноски в размер от общо 650,00 лева.
По касационна жалба на
кмета на община Кричим против Решение №15 от 04.01.2018г. е образувано
административно дело №2129 по описа на Върховния административен съд (ВАС) за
2018г., Второ отделение. С Решение №13139 от 30.10.2018г. (листи 29-33, 51-53)
на ВАС, Второ отделение, е оставено в сила Решение №15 от 04.01.2018г. по дело
№1961/2017г. на Административен съд- Пловдив.
На 14.01.2019г. в община
Кричим постъпва заявление с Вх.№ОУ-01-11-31#1 (лист 9, 60) от “Нетгард” ООД, адресирано до ответника в настоящето
производство, с искане да бъде учредено право на преминаване със съответния
административен документ. Според заявлението, като приложение към същото са
представени Решение №15 от 04.01.2018г. на Административен съд- Пловдив и
Решение №13139 от 30.10.2018г. на ВАС.
По делото не са
ангажирани доказателства да са искани и/или представени становища по заявлението
на жалбоподателя, след което е издадена оспорената по делото заповед.
На следващо място, според
чл.168, ал.2 от АПК, съдът обявява
нищожността на акта, дори да липсва искане за това (като в случая такова искане
е заявено едва след приключване на устните състезания).
А според чл.177, ал.2 от АПК, актове и действия на административния
орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни;
всеки заинтересован може винаги да се позове на нищожността или да поиска от
съда да я обяви.
В случая, между страните
няма формиран спор относно обстоятелството, а това се потвърждава и от приетите
по делото доказателства, че предмет на производството по дело №1961 по описа на
Административен съд- Пловдив за 2017г., VІ-ти състав, както и по настоящето
дело е отказ на кмета на община Кричим да бъде сключен договор за право на
преминаване с “Нетгард” ООД под имоти- общинска
собственост, засегнати от проект за обект “Оптична кабелна линия на “Нетгард” ООД от съществуваща шахта ШКС02 (на път ІІІ-8602)
през гр. Кричим до нова шахта ШКС02, община Кричим”- ІІ-ри етап от проекта- в
урбанизираната територия, чрез пресичане с ръчно прокопаване, а именно пресичане
на общо 27 улици в гр. Кричим, изчерпателно изброени, както в Заповед №РД-02-236
от 20.06.2017г., така и в Заповед №РД-02-09-40 от 29.01.2019г. Видно от
съдържанието на двете заповеди, улиците в гр. Кричим, чието пресичане с ръчно
прокопаване е заявено от жалбоподателя, са едни и същи.
Следователно, налице е повторно издаден
административен акт, който не е съобразен с изложените в Решение №15 от
04.01.2018г. по дело №1961/2017г. съображения, които са задължителни за кмета
на община Кричим.
Съответно, налице е хипотезата на чл.177, ал.2 от АПК, предвид несъмненото издаване на оспорената в настоящето производство заповед
в противоречие с влязлото в сила съдебно решение (Решение №15 от 04.01.2018г.,
оставено в сила с Решение №13139 от 30.10.2018г. по дело №2129/2018г. на ВАС,
Второ отделение), поради което заповедта представлява нищожен административен
акт. От своя страна, нищожността на оспорения акт следва да бъде обявена, а
преписката да бъде изпратена на кмета на община Кричим, предвид естеството на
въпроса, което не позволява разрешаването му по същество от съда.
Вярно е, че с §8, т.7 от ПЗР на Закона за електронните
съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ, в сила от 09.03.2018г.),
се отменя Глава седемнадесета с чл.281, 281а- 281г., 282 – 299 от ЗЕС, но пък отношенията,
предмет на регулиране от отменените норми на ЗЕС, придобиват нова уредба с нормите
на Глава четвърта от ЗЕСМФИ “Предоставяне на достъп до и съвместно ползване на
физическа инфраструктура” (чл.чл.15 – 38 от закона).
В частност, нормата на чл.281а, ал.1, т.2, отм. от ЗЕС (в сила до 08.03.2018г.) предвижда, че предприятията, предоставящи
обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, имат право да изграждат
електронни съобщителни съоръжения и свързаната с тях инфраструктура, след
сключване на писмен договор със собственика, върху, над или под имоти, публична
или частна общинска собственост.
Нормите на чл.287, отм. от ЗЕС (в сила до
08.03.2018г., предвиждат, 1) при изграждане
на нови и/или разширение на съществуващи въздушни и подземни електронни
съобщителни мрежи и съоръжения за постигане на целите по чл.4 и в обществен интерес,
в полза на предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи
и/или услуги възникват сервитути. Сервитутите
по този закон се отразяват в кадастъра и се вписват при условията и по реда на Закона
за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР). 3) Сервитутите
по ал.1 възникват, когато: 1. има влязъл в сила ПУП (какъвто се явява ПУП-ПП,
одобрен с Решение №14, взето с протокол №3 от 10.12.2015г. на ОбС- Кричим, влязло в сила 13.02.2016г.), с който се
определя местоположението на съответните имоти.
А според разпоредбите на
чл.31 от ЗЕСМФИ, считано от 09.03.2018г., 1) при изграждане на нова и/или
разширение на съществуваща линейна физическа инфраструктура за разполагане на
електронни съобщителни мрежи в полза на операторите на електронни съобщителни
мрежи възникват сервитути; сервитутите
по този закон се отразяват в кадастъра и се вписват при условията и по реда на ЗКИР;
2) Сервитутите по ал.1 възникват въз основа на
договор и/или административен акт за всички имоти – публична и частна
собственост, когато: 1. има влязъл в сила ПУП, с който се определя
местоположението на съответните имоти.
При това положение, изследването на въпроса за
съответствие на оспорената заповед с останалите изисквания за законосъобразност
на административния акт по смисъла на чл.146 от АПК се явява безпредметно.
Предвид очерталия се изход на делото, искането за
присъждане на разноски в полза на ответната страна е неоснователно и не следва
да бъде уважено. В полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски, при
съобразяване с изрично направеното възражение от процесуалния представител на ответника
за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение от страна на жалбоподателя.
По делото се констатират направени разноски от
жалбоподателя от общо 750,00 лева, от които 50,00 лева- заплатена държавна
такса за образуваното съдебно производство (лист 38), както и 700,00 лева- заплатено
адвокатско възнаграждение по Договор за правна защита и съдействие (лист 43).
С оглед на направеното
изрично възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение, действителната
правна и фактическа сложност на делото и извършените процесуални действия, настоящият
състав на съда намира, че заплатеното адвокатско възнаграждение от “Нетгард” ООД е прекомерно и същото следва да се редуцира до
минималния размер, определен по реда на чл.8, ал.3 от Наредба №1 от
09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба
№1), или до 500,00 лева.
За разноските следва да
се осъди юридическото лице на бюджетна издръжка, към което функционално и организационно
принадлежи органът, издал оспорения акт, каквото в случая се явява община Кричим.
Ето
защо, съдът
Р Е Ш И:
ОБЯВЯВА нищожността на Заповед
№РД-02-09-40 от 29.01.2019г. на кмета на община Кричим, с която е отказано сключването
на договор за право на преминаване с “Нетгард” ООД,
ЕИК *********, под имоти- общинска собственост, засегнати от проект за обект
“Оптична кабелна линия на “Нетгард” ООД от
съществуваща шахта ШКС02 (на път ІІІ-8602) през гр. Кричим до нова шахта ШКС02,
община Кричим”- ІІ-ри етап от проекта- в урбанизираната територия, чрез
пресичане с ръчно прокопаване, а именно пресичане на общо 27 улици в гр. Кричим,
изчерпателно изброени в заповедта.
ИЗПРАЩА преписката на
кмета на община Кричим за постановяване на акт по заявление с Вх.№ОУ-01-11-31#1 от 14.01.2019г. на “Нетгард”
ООД, при спазване на изложените в настоящето решение съображения, които са
задължителни.
ОПРЕДЕЛЯ срок от 30 дни
за изпълнение на решението, считано от датата на влизането му в сила.
ОСЪЖДА община Кричим,
ЕИК *********, да заплати на “Нетгард” ООД, със
седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. “Велико Търново” №67, ЕИК
*********, сумата от общо 550,00 лева, представляваща направени по делото
разноски.
Решението може да бъде
обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
Адм. съдия:./п/........................
/Н.Бекиров/