Решение по дело №470/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл. 166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по жалба на „Клас Груп Варна“ ЕООД, ЕИК *********, представлявано от управителя М. К. Й., чрез адв. К. А., против Акт за установяване на публично държавно вземане № BG16RFOP002-2.095-0663/25.01.2024г., издаден от началник сектор „Проверки“ в Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП - Варна, потвърден с Решение № АУПДВ - 42/15.02.2024г. на директора на ТД на НАП - Варна, с който са установени: 1/ неправомерно получени средства общо в размер на 26684,97 лв., от които: 13097,96 лв. по ПП № BG16RFOP002-2.095-0663; 10198,90 лв. по ПП № BG16RFOP002-2.097-0320 и 3388,11 лв. по ПП № BG16RFOP002-2.101-0184; 2/ размер на дължимата законна лихва общо в размер на 8446,82 лв., както следва: по ПП № BG16RFOP002-2.095-0663 - за периода от 27.01.2021г. до 25.01.2024г. - 4317,24 лв.; по ПП № BG16RFOP002-2.097-0320 - за периода от 31.03.2021г. до 25.01.2024г. - 3183,18лв.; по ПП № BG16RFOP002-2.101-0184 - за периода от 27.07.2021г. до 25.01.2024г. - 946,40 лв.

Жалбоподателят твърди, че оспореният акт е постановен при липса на мотиви, допуснато е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на закона и целта на закона. Навежда доводи, че изводите за приемане на свързани предприятия по смисъла на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП за „Клас Груп Варна“ ЕООД, „Клас Спорт“ ЕООД, „Кабакум Груп-Импорт Експорт“ ЕООД и „Клас Олио“ АД, са възприети, при липса на мотиви налице ли е вертикална свързаност на пазарите по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗМСП. Сочи, че не става ясно дали продуктите на дружествата се допълват взаимно или продуктите и услугите принадлежат към асортимент от продукти, който по принцип се купува от една и съща група клиенти за една и съща група клиенти и за една и съща крайна употреба. Сочи, че липсват мотиви в тази насока и в Решение №АУПДВ-42/15.02.2024 г. на Директора на ТД на НАП Варна. Неправилно е прието понятието в оспорения АУПДВ и Решение №АУПДВ-42/15.02.2024 г. на Директора на ТД на НАП Варна, че дружествата са били свързани по смисъла на ДОПК за 2018 г. и 2019 г., и че дружествата са свързани предприятия по смисъла на ЗМСП. Претендира отмяна на АУПДВ по смисъла на чл. 146 т. 2-5 от АПК и присъждане на съдебни разноски.

В проведеното по делото открито съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява, представлява се от адв. К. А., който поддържа жалбата на изложените в нея основания. Претендира сторените по делото разноски.

Ответникът по делото – Директор на ТД на НАП – Варна, редовно призован, се представлява от процесуален представител, който оспорва жалбата и моли съда да я остави без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представени са писмени бележки, в които са изложени подробни съображения за законосъобразност на обжалвания акт. Излагат се доводи, че органът по приходите се е мотивирал защо приема, че дружествата са „свързани предприятия“ по смисъла на чл. 4, ал. 8, вр. ал. 5, т. 1 от ЗМСП и защо жалбоподателят е „голямо предприятие“. Сочи, че свързаността на дружествата е констатирана с факта, че „Клас Олио“ АД е производител на рафинирано слънчогледово олио, което се влага като суровина в част от крайните продукти на „Клас Груп Варна“ ЕООД и „Клас Спорт“ ЕООД, като едновременно за периода 2018 г. и 2019 г. едно и също физическо лице формира изцяло гласовете в общото събрание на дружествата. Излага съображения, че по отношение на „Клас Олио“ АД и „Клас Спорт“ ЕООД, от една страна и „Клас Спорт“ ЕООД и „Клас Груп Варна“ ЕООД, е изпълнена хипотезата на чл. 4, ал. 8, вр. ал. 5, т. 1 от ЗМСП, тъй като първите оперират на вертикално свързани пазари, а вторите оперират на съответен пазар – ресторантьорство. Цитира и съдебна практика.

Съобразявайки посочените от оспорващия основания, изразените становища на страните и фактите, които се извеждат от събраните по делото доказателства, административният съд, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Със Заповед № З-ЦУ-2294/03.11.2023г. на изпълнителния директор на НАП, на основание чл. 10, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 5 и т. 18 от Закона за Националната агенция за приходите и чл.26б от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с Решение на Народното събрание от 13 март 2020г. и за преодоляване на последиците /ЗМДВИППП/, е възложено извършването на проверки на лицата, посочени в Приложение 1 към заповедта, получили безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020г. по процедури BG16RFOP002-2.095 „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“, BG16RFOP002-2.097 „Предоставяне на допълнителна информация във връзка с продължаване на подпомагането по процедура BG16RFOP002-2.095“ и BG16RFOP002-2.101 „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки II“. Със заповедта е разпоредено проверките да бъдат извършени от служителите в Приложение 1, по ред и правила, описани в указания Приложение 2 към заповедта, както и за установените неправомерно получени средства да бъдат издадени актове за установяване на публични държавни вземания, като за целта са оправомощени служителите, посочени в Приложение 1 към заповедта.

„Клас Груп Варна“ ЕООД не фигурира в списъка Приложение 1 към Заповед № З-ЦУ-2294/03.11.2023г.

Със Заповед № З-ЦУ-2401/21.11.2023г. на изп.директор на НАП, идентични проверки са възложени и по отношение на други дружества – списък Приложение 1 към заповедта, сред които и „Клас Груп Варна“ ЕООД. Оправомощена да извърши проверката на дружеството е И. Б. Д., а за орган, който да издаде АУПДВ – Ж. Г. К., заемаща длъжност началник сектор „Проверки“ в ТД на НАП-Варна.

Проверката следвало да установи коректността на данните в подадена Декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 от ЗМСП към формуляра за кандидатстване по схема за набиране на заявления за подкрепа BG16RFOP002-2.095 и/или BG16RFOP002-2.097, или BG16RFOP002-2.101, по Оперативна програма „Иновация и конкурентоспособност“ 2014-2020г.

В хода на проверката на „Клас Груп Варна“ ЕООД е установено, че основната дейност на дружеството за проверявания период е ресторантьорски и хотелиерски услуги, седалището и адреса на управление на дружеството е в гр.Варна, [улица]. На първа фаза на дружеството е отпусната помощ по ПП № BG16RFOP002-2.095-0663, в размер на 13 097.96 лв. на 27.01.2021г. На втора фаза на дружеството е отпусната помощ по ПП № BG16RFOP002-2.097-0320, в размер на 10 198.90 лв. на 31.03.2021г. На трета фаза, на дружеството е отпусната помощ по ПП № BG16RFOP002-2.101-0184, в размер на 3 388.11 лв. на 27.07.2021г.

Към 31.12.2018г. и 31.12.2019г. едноличен собственик на капитала на „Клас Груп Варна“ ЕООД е Н. Ф. Й.. Установено е, че Й. е едноличен собственик на капитала и на „Клас Спорт“ ЕООД, ЕИК *********, „Кабакум Груп-Импорт Експорт“ ЕООД, ЕИК ********* – до 26.01.2021г., както и че притежава 99% от акциите на „КЛАС ОЛИО“ АД, ЕИК ********* (ЕАД считано от 28.08.2020г.).

Прието е, че през физическото лице Н. Ф. Й., потенциално свързани са следните предприятия: „Клас Олио“ АД, „Кабакум Груп-Импорт Експорт“ ЕООД, „Клас Спорт“ ЕООД и „Клас Груп Варна“ ЕООД.

С цел установяване категорията предприятие по чл. 3 и чл. 4 ЗМСП на кандидата „Клас Груп Варна“ ЕООД, чрез ИСУН 2020 на 15.12.2023г. до дружеството е изпратена комуникация с искане за представяне на допълнителна информация.

На 20.12.2023г. – в указания срок, дружеството представило отговор/писмени обяснения, според който от гледна точка на ДОПК е налице свързаност между дружествата, но от гледна точка на ЗМСП, „Клас Груп Варна“ ЕООД е независимо предприятие и не осъществява хипотезите на чл. 4, ал. 5, 6 и 7 от ЗМСП, както и на чл. 4, ал. 8 с.з. Относно „Кабакум Груп - Импорт Експорт“ ЕООД е възразено, че дружеството не е имало търговски взаимоотношения (доставки и продажби) с жалбоподателя и не е налице хипотезата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП, т.к. нито едно от дружествата не осъществява дейността си или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари. Дейността на „Клас Спорт“ ЕООД е продажба на готови храни на населението в заведение за бързо хранене – супи, пици, дюнери, готови ястия, печени пилета, закуски и други. Дейността на „Клас Олио“ ЕАД към периода е била производство и търговия с хранителни мазнини и съпътстващите продукти, като продукцията се продава на вътрешния и международния пазар. „Клас Груп Варна“ ЕООД предлага готови храни за директна консумация, чиито характеристики се различават от предлаганото от „Клас Олио“ ЕАД – слънчогледово олио. Посочено е, че последното оперира на пазара на едро, докато жалбоподателя оперира на пазара на дребно. Посочено е, че „Клас Груп Варна“ ЕООД и „Клас Спорт“ ЕООД макар да търгуват със стоки, които имат сходно предназначение/хранителни продукти/, същите не могат да се приемат като взаимозаменяеми, доколкото не изпълняват кумулативно останалите изисквания, а именно технически характеристики и цена, съответно таргетират различна група крайни потребители. Пояснено е, че „Клас Спорт“ ЕООД и „Клас Груп Варна“ ЕООД предлагат готови храни за директна консумация, чиито характеристики съществено се различават по между си като характеристики и цена.

С Протокол за проверка за удостоверяване категорията предприятие по ЗМСП и допустимостта на „Клас Груп Варна“ ЕООД във връзка с изплатената помощ, възраженията на дружеството са приети за неоснователни като е изведен извод за наличие на свързани предприятия по смисъла на ЗМСП, както следва:

По отношение на „Клас Олио“ “ АД и „Клас Груп Варна“ ЕООД е констатирано следното:

Към 31.12.2018г. и 31.12.2019г. едноличен собственик на капитала на „Клас Груп Варна“ ЕООД е Н. Ф. Й., който през референтния период 2018г. и 2019г. е мажоритарен акционер – 99%, в „Клас Олио“ АД. Въпреки твърденията, че двете предприятия оперират на различни пазари, от отчетните данни е видно, че поне част от дейността на предприятията е формирана от сходни стойности. За да бъдат определени като свързани на основание чл. 4, ал. 8, вр. ал. 5, т. 1 от ЗМСП, предприятията следва да осъществяват дейността си изцяло или частично на същия съответен пазар или на вертикално свързани пазари. Без значение е, какъв е размерът на приходите между предприятията, т.к. няма установен минимален праг от приходите, който да е толкова малък, че да се игнорира наличието му - т.е. аргументът колко малка част от продукцията си предприятията реализират помежду си е без значение по отношение свързаността. Също така наличие на обвързаности като дистрибуция, изключително представителство или друг вид ограничаващи договорености между дружествата, по-скоро могат да насочат към изследване на някоя от хипотезите по т.2-4 на чл. 4, ал. 5 от ЗМСП. При наличието на едно и също лице като едноличен съдружник/акционер е в много по-висока степен допустимо и обосновано да се счита самото наличие на търговски отношения за индикация за наличие на свързаност. „Клас Олио“ АД е производител на рафинирано слънчогледово олио, като административния орган приема, че то безспорно се влага като суровина в част от крайните продукти на „Клас Груп Варна“ ЕООД, и в същото време едно и също физическо лице формира изцяло гласовете в общото събрание на дружествата. Безспорно икономическите субекти имат отношения помежду си и колкото и незначителни да се твърди, че са те, то начинът, по който ползват съвместно ресурси, пазарно положение и други материални и нематериални привилегии/активи/фактически отношения, налага извод, че се ползват предимства, които не биха им били достъпни ако не бяха част от подобна пазарна структура. По тези съображения е прието, че фактът, че „Клас Олио“ АД е основно на пазара на едро с растителни масла, а „Клас Груп Варна“ ЕООД е в сферата на бързото хранене, а едното от дружествата – „Кабакум Груп-Импорт Експорт“ ЕООД е собственик на активи, които в някаква степен се предоставят на някое/и от останалите за осъществяване на тяхната дейност, не сочи на икономическа самостоятелност, на което и да е от тези предприятия. Значение има наличието на сделки по веригата на производство на суровината до крайния продукт, и едновременно с това – гласовете в общото събрание се държат от едно и също лице. Прието е, че установените факти налагат извод, че е приложима разпоредбата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП – „Клас Олио“ АД и „Клас Груп“ ЕООД действат на вертикално свързани пазари и не могат да бъдат определени като независими икономически образувания.

По отношение на „Клас Груп Варна“ ЕООД и „Кабакум Груп - Импорт Експорт“ ЕООД, е прието следното:

Двете дружества са свързани чрез физическото лице Н. Ф. Й., който притежава 100% от техния капитал. От друга страна „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ ЕООД е свързано лице с „Клас Олио“ АД, като отново едноличен собственик на капитала е Н. Й.. Отделно е констатирано, че през 2018г. и 2019г. „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ ЕООД е получавало доставки от „Клас Олио“ АД, както следва: 2018г. – 8 687 035,54лв. от общо получени 9 155 990,77лв.; 2019г. – 6 698 782,07лв. от общо получени 7 130 630,42лв. За периода 2018г. и 2019г. приходите на дружеството са формирани изцяло от продажба на олио като в ГФО за посочените периоди, „Клас Олио“ АД е посочено като свързано лице на база търговските взаимоотношения. По така изложените съображения е прието, че „Клас Олио“ АД и „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ , действат на вертикално свързани пазари. Тъй като „Кабакум Груп -Импорт Експорт“ ЕООД е свързано на свързаното предприятие „КЛАС ОЛИО“ АД, е прието, че по силата на чл. 4, ал. 7 ЗМСП то също следва да участва при определяне на категорията на „Клас Груп Варна“ ЕООД със 100% от данните си.

По отношение на „Клас Спорт“ ЕООД и „Клас Груп Варна“ ЕООД, е прието следното:

Двете дружества са свързани чрез физическото лице Н. Ф. Й., който притежава 100% от техния капитал. Налице са предпоставките на чл.3, § 3, ал. 4 от Приложение I, съответно чл. 3, § 1, ал. 4 от Препоръка 2003/361 и чл. 4, ал. 8 ЗМСП. Цитираните разпоредби установяват свързаност на предприятие, което осъществява някое от визираните в ал.1, букви а) – г) взаимоотношения чрез физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, при условие че упражняват дейността си или част от нея на същия съответен пазар или на съседни пазари, като съседен е пазарът на продукти или услуги, намиращ се директно нагоре или надолу по веригата спрямо съответния пазар. По арг. от съображение 12 на Препоръка 2003/361 е прието, че при определяне на съответния пазар следва да се ползва дефиницията на Комисията за „съответен пазар“ от Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренцията. Същото е и съдържанието на § 1, т. 5 ЗМСП, който препраща към дефиницията за „съответен пазар“ по § 1, т.5 от Закона за защита на конкуренцията (отм.). В съображение 1 на Известието, изрично е посочено, че „основното внимание при оценка на делата, свързани с държавната помощ, се отделя по-скоро на получателя на помощта и съответната индустрия/сектор, отколкото на идентифициране на ограниченията на конкуренцията, с които се сблъсква получателят на помощта“.

В този контекст и предвид събраните доказателства е изведен извод, че за 2018г. и 2019г. приходите на „Клас Спорт“ ЕООД и „Клас Груп Варна“ ЕООД са от предлагани готови храни за директна консумация. От публикуваните от дружествата отчети е установено, че в периодите си на икономическа активност двете дружества са извършвали сходни услуги в областта на ресторантьорството и бързото хранене, като отчитат приходи в код 56.10 „Дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване“. „Клас Груп Варна“ ЕООД притежава: ресторант „Клас Барбекю“ и хотел в гр. Варна, а „Клас Спорт“ ЕООД притежава заведение за бързо хранене в гр. Варна, т.е. двете дружества извършват дейността си на територията на Република България, и в частност в гр. Варна, т.е. извършват дейност на същия съответен пазар – предлагане на ресторантьорски услуги. Тези стопански дейности имат еднакво предназначение и функционални характеристики, задоволяват идентични потребности на потребителите си и по сходен начин, следователно действат на един и същ продуктов пазар – ресторантьорски услуги. По тези съображения е прието, че „Клас Спорт“ ЕООД и „Клас Груп Варна“ ЕООД са свързани предприятия по чл.4, ал. 8, вр. ал. 5, т. 1 ЗМСП.

Прието е, че по силата на чл. 4г, ал. 6 ЗМСП към данните на „Клас Груп Варна“ ЕООД за средносписъчен брой на персонала, годишен оборот и/или стойност на активите, следва да се добавят в пълен размер данните на свързаните дружества: „Клас Олио“ АД, „Клас Спорт“ ЕООД и „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ ЕООД.

На 16.01.2024г. на „Клас Груп Варна“ ЕООД е връчено уведомление по чл.34, ал.3 АПК, с което му е предоставен срок до 23.01.2024г. за вземане на становище.

Възражения са постъпили на 23.01.2024г. и са приети за неоснователни.

След обобщаване на данните (към 31.12.2018г. и към 31.12.2019г.) на установените свързани дружества е прието, че „Клас Груп Варна“ ЕООД е голямо предприятие по смисъла на ЗМСП, поради което не е допустим кандидат и не отговаря на изискванията за отпускане на помощта.

Издаден е обжалвания АУПДВ № № BG16RFOP002-2.095-0663/25.01.2024г., с който по отношение на „Клас Груп Варна“ ЕООД са установени: 1/ неправомерно получени средства общо в размер на 26 684,97 лв., от които: 13 097,96,79 лв. по ПП № BG16RFOP002-2.095-0663; 10 198,90 лв. по ПП № BG16RFOP002-2.097-0320 и 3 388,11 лв. по ПП № BG16RFOP002-2.101-0184; 2/ размер на дължимата законна лихва общо в размер на 8 446,82 лв., както следва: по ПП № BG16RFOP002-2.095-0663 - за периода от 27.01.2021г. до 25.01.2024г. – 4 317,24 лв.; по ПП № BG16RFOP002-2.097-0320 - за периода от 31.03.2021г. до 25.01.2024г. – 3 183,18 лв.; по ПП № BG16RFOP002-2.101-0184 - за периода от 27.07.2021г. до 25.01.2024г. - 946,40 лв.

АУПДВ е обжалван по административен ред пред директора на ТД на НАП-Варна, който с Решение № АУПДВ - 42/15.02.2024г. го е потвърдил.

По делото е изслушано и прието като доказателство заключение на вещо лице – С. З. Г., досежно наличие на декларирани фактури за процесния период с издател „Клас Олио“ АД и получател жалбоподателя. Съдът кредитира заключението на вещото лице, като дадено пълно, обективно, компетентно и в съответствие с останалите доказателства по делото. Вещото лице е посочило, че не са налични декларирани фактури през периода – 01.01.2018 г. 31.12.2019 г. с издател „Клас Олио“ АД и получател „Клас Груп Варна“ ЕООД, видно от отразените декларирани данни от „Клас Олио“ АД.

При така установеното от фактическа и правна страна, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна - адресатът на АУПДВ, в срока по чл.149, ал.3 АПК и е ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

При извършване на задължителната проверка по чл.168 АПК, съдът намира, че обжалваният АУПДВ е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 166, ал. 1 ДОПК, вр. чл. 26б, ал. 5 от ЗМДВИППП - началник Сектор „Проверки“ Ж. Г. К., оправомощена със Заповед № З-ЦУ-2401/21.11.2023г. на изп.д-р на НАП да издаде АУПДВ по отношение на „Клас Груп Варна“ ЕООД - както е посочено в Приложение 1 към заповедта. АУПДВ е издаден и в изискуемата от закона писмена форма, и отговаря на изискванията за съдържание по чл. 59, ал. 2 АПК, вкл. съдържа фактическите и правните основания за издаването му. Обжалваният АУПДВ съдържа мотиви, защо се приема, че „Клас Груп Варна“ ЕООД, „Клас Олио“ АД, „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ ЕООД и „Клас Спорт“ ЕООД са свързани предприятия по смисъла на ЗМСП. Извършен е анализ на отношенията между отделните дружества, в т.ч. на какви продуктови и географски пазари оперират, кои от тях оперират на вертикално свързани пазари и кои на един и същ продуктов пазар. До колко мотивите в оспорения АУПДВ са основателни, касае материалната законосъобразност на акта, поради което възражението в жалбата за липса на мотиви в тази насока е неоснователно.

В проведеното административно производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. В хода на възложената със Заповед № З-ЦУ-2401/21.11.2023г. проверка, с комуникационна бележка през ИСУН дружеството е надлежно уведомено за обстоятелствата, във връзка с които се извършва проверката, относимите към проверяваните факти правни разпоредби, кои данни се нуждаят от разясняване и доказване, като му е предоставена и възможност да сочи доказателства. След приключване на документалната проверка на дружеството е връчено Уведомление по чл. 26, ал. 1 АПК, в което са систематизирани установените факти и следващите ги правни изводи, като е предоставен срок за изразяване на становище и за доброволно възстановяване на получената безвъзмездна финансова помощ.

По приложението на материалния закон, съдът намира следното:

Съгласно чл. 26б, ал. 1 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020г. и за преодоляване на последиците, на микро, малки и средни предприятия, които в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването при извънредна епидемична обстановка са преустановили дейността си след 1 ноември 2020г., се предоставят безвъзмездни средства в размер на процент от оборота им без ДДС за същия календарен период в рамките на периода от 1 март 2019г. до 29 февруари 2020г. включително, за срок до отпадането на съответното основание за преустановяване на дейността. За предприятия, които след 1 януари 2020г. са започнали/възобновили дейност, която е преустановена в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването, безвъзмездните средства са в размер на процент от оборота им без ДДС за предходния месец на месеца, през който е преустановена дейността. Средствата по предходното изречение се предоставят за всеки от месеците до отпадане на съответното основание за преустановяване на дейността, като за непълен месец безвъзмездните средства се предоставят пропорционално на дните от месеца.

Според ал. 2 на с.р., средствата по ал.1 се предоставят на микро, малки и средни предприятия, отговарящи на критерии и по ред, определени от Министерския съвет по предложение на министъра на икономиката. В процедура чрез подбор на проектни предложения може да участват и безвъзмездна финансова помощ може да бъде предоставена на лица, които нямат публични задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 и 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс преди 1 януари 2020г., установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, или задълженията им са отсрочени, разсрочени или обезпечени, включително на лица, за които са налице основанията по чл. 54, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки.

Националната агенция за приходите кандидатства въз основа на решение на управителния съвет за дейности по извършване на плащания към микро, малки и средни предприятия по ал.1 – 3 с европейски средства въз основа на сключен договор с управляващ орган на оперативна програма съгласно условията на съответния договор – чл. 26б, ал. 4.

С Решение № 947 от 18.12.2020г. на Министерски съвет на Република България (обн., ДВ, бр.28 от 2020г.), на основание чл. 26б ЗМДВИППП, е дадено съгласие Министерството на икономиката със средства по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" в размер 156 000 000 лв. да обяви процедура на директно предоставяне с конкретен бенефициент - Националната агенция за приходите, като е определено, че Националната агенция за приходите е администратор на помощта по мярка „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“. Според т.2 от решението, целта на процедурата на директно предоставяне е да се осигурят средства за обезпечаване на плащанията към крайните ползватели по мярка „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки". С т.3 от решението са одобрени критерии и ред – съгласно приложението, по които НАП предоставя на микро-, малки и средните предприятия помощта. Според приложението към т.3 от Решение № 947 от 18.12.2020г., като допустими са определени кандидатите, които са юридически лица или еднолични търговци, регистрирани съгласно Търговския закон или Закона за кооперациите или юридически лица, регистрирани съгласно Закона за юридическите лица с нестопанска цел, не по-късно от 01.10.2020г., отговарящи на изискванията за микро-, малко или средно предприятие съгласно Закона за малките и средни предприятия и Препоръка на Комисията от 6 май 2003г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия (ОВ L 124, 20.5.2003г., стр. 36) и които са преустановили или ограничили дейността си в резултат на Заповеди № РД-01-655/ 13.11.2020г. и № РД-01-677/ 25.11.2020г. на Министъра на здравеопазването. Предвидено е подборът на предприятията да се основава на принципа на финансиране, основано на нуждите – съответствие с основните предизвикателства пред бизнеса/икономиката, като за финансиране ще бъдат предложени заявленията, които съответстват на критериите, по реда на тяхното постъпване, до изчерпване на финансовия ресурс по схемата. Изпълнението на решението е възложено на Министъра на икономиката и на Изпълнителния директор на НАП.

Изпълнителният директор на НАП е одобрил Условия за кандидатстване и условия за изпълнение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-2020, Схема за набиране на заявления за подкрепа BG16 RFOP002-2. 095 "Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“ – публикувани и достъпни на сайта на НАП. В т.11 „Допустими кандидати“, подточка 11.1 „Критерии за допустимост“, са повторени критериите за допустимост на кандидатите, утвърдени с приложението към т.3 от Решение № 947 от 18.12.2020г. на Министерски съвет, и конкретно, че допустими по процедурата по подбор са само кандидати, които отговарят на изискванията за микро, малко или средно предприятие съгласно ЗМСП и Препоръка на Комисията от 6 май 2023г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия (ОВ L 124, 20.5.2023г., стр.36) и Приложение I на Регламент (ЕС) № 651/2014г.

Условията за кандидатстване, утвърдени като част от документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, достъпни на интернет сайта на НАП, които са влезли в сила, са задължителни както за кандидатите, така и за органа, който ръководи административното производство. Относно съдържащите се в тях критерии за предоставяне на помощта и реда за доказване на съответствие с тях, кандидатът е бил предварително и надлежно запознат, като това се удостоверява с подписването на съответната декларация, задължително изискуема като приложение към проектното предложение.

Съгласно чл. 3, ал. 1 ЗМСП, категорията малки и средни предприятия включва предприятията, които имат: 1/ средносписъчен брой на персонала, по-малък от 250 души, и 2/ годишен оборот, който не превишава 97500000лв., и/или стойност на активите, която не превишава 84000000лв.

Според ал.2 на с.р., от предприятията по ал.1, малки предприятия са тези, които имат: 1/ средносписъчен брой на персонала, по-малък от 50 души, и 2/ годишен оборот, който не превишава 19500000лв., и/или стойност на активите, която не превишава 19500000лв.

Съгласно чл. 4, ал. 1 ЗМСП, при изчисляване на данните по чл. 3 се взема предвид дали предприятието е независимо, дали е предприятие партньор по смисъла на ал. 3, или е свързано предприятие по смисъла на ал. 5.

Независимо предприятие според чл. 4, ал. 2 ЗМСП, е всяко предприятие, което не е предприятие партньор по смисъла на ал.3 и не е свързано предприятие по смисъла на ал.5.

Съгласно чл. 4, ал. 3 ЗМСП, предприятия партньори са предприятията, които не са свързани предприятия по смисъла на ал. 5 и между които съществува следното отношение: едно от предприятията притежава самостоятелно или заедно с едно или повече свързани предприятия от 25 до 50 на сто от капитала или от броя на гласовете в общото събрание на друго предприятие.

Съгласно чл. 4, ал. 4 ЗМСП, едно предприятие се смята за независимо и в случаите, когато негови предприятия партньори са следните лица: 1/ инвестиционни дружества; 2/ дружества за рисково инвестиране; 3/ физически лица, които обичайно рисково инвестират индивидуално или съвместно с предприятия, които не са публични дружества по смисъла на чл. 110 ЗППЦК (бизнес-ангели), при условие че общата им инвестиция в едно предприятие не превишава 2400000лв.; 4/ висши училища или изследователски центрове; 5/ институционални инвеститори, вкл. регионални фондове за развитие; 6/ общини с брой на жителите под 5000 души и с годишен бюджет, който не превишава 1900000лв.

Съгласно чл. 4, ал. 5 ЗМСП, свързани предприятия са предприятията, между които съществува някое от следните отношения: 1/ едното предприятие притежава повече от половината от броя на гласовете в общото събрание на другото предприятие; 2/ едното предприятие има право да назначава или освобождава повече от половината от членовете на изпълнителния, управителния или надзорния орган на другото предприятие; 3/ едното предприятие има право да упражнява решаващо влияние върху другото предприятие по силата на договор, сключен между тях, или на клауза в неговия устав, учредителен договор или друг учредителен акт; 4/ предприятие, което е акционер, съдружник или член в друго предприятие, контролира самостоятелно повече от половината от броя на гласовете в общото събрание на това предприятие по силата на споразумение с други акционери, съдружници или членове.

Съгласно чл. 4, ал. 7 ЗМСП, предприятия, които осъществяват чрез едно или повече други предприятия или чрез лице по ал.4 някое от отношенията по ал.5, се смятат за свързани предприятия, с изключение на случаите, когато лицата са висши училища или изследователски центрове.

Съгласно чл. 4, ал. 8 ЗМСП, предприятия, осъществяващи помежду си някое от отношенията по ал. 5, чрез физическо лице или група от физически лица, които действат съвместно, се считат също за свързани предприятия, ако извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари.

Съгласно чл. 4г, ал. 6 ЗМСП, данните на свързаните предприятия се вземат от техните годишни финансови отчети или консолидирани финансови отчети. Към данните на свързаните предприятия се добавят данните на всяко тяхно предприятие партньор, при условие че вече не са били включени в консолидираните финансови отчети с дял, пропорционален на дела по ал. 3.

В конкретния случай е безспорно установено, че едно и също физическо лице - Н. Ф. Й., е едноличен собственик на капитала на „Клас Спорт“ ЕООД, „Клас Груп Варна“ ЕООД и „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ ЕООД, както и че през референтния период е притежавало 99% от акциите на „Клас Олио“ АД. Обстоятелството, че едно и също физическо лице е собственик /в т.ч. мажоритарен/ на капитала на дружествата, и съответно притежава гласовете в общите им събрания, макар да не покрива буквално хипотезата на чл. 4, ал. 5, т. 1 ЗМСП, в контекста на даденото тълкуване от СЕС по дело С-110/13 следва да се приеме за достатъчно да обуслови извод за влияние на това физическо лице в търговските им решения, което изключва тяхната независимост, т.е. налице са отношения между дружествата по ал. 5, т. 1, чрез конкретно физическо лице.

При това положение първият и вторият елемент от фактическия състав на чл. 4, ал. 8 ЗМСП са налице.

За да се приеме обаче свързаност на предприятията по смисъла на чл. 4, ал. 8, вр. ал. 5 ЗМСП, освен отношенията по ал. 5 да са обусловени чрез конкретно физическо лице, предприятията следва да извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани (съседни) пазари.

По отношение на свързаността между „Клас Олио“ АД и „Клас Груп Варна“ ЕООД

В оспорения АУПДВ се твърди, че „Клас Олио“ АД е производител на рафинирано слънчогледово олио, което се влага като суровина в крайните продукти на „Клас Груп Варна“ ЕООД, с което е изпълнен фактическия състав на чл. 4, ал. 8, вр. ал. 5, т.1 от ЗМСП. Това твърдение се опровергава от заключението на съдебно-счетоводната експертиза, според което вещото лице е установило, че не са налични декларирани фактури през периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2019 г. с издател „Клас Олио“ АД и получател „Клас Груп Варна“ ЕООД, видно от отразените декларирани данни от „Клас Олио“ АД. С това се опровергават напълно констатациите в издадения АУПДВ, че дружествата действат извършват своята дейност на вертикално свързани пазари. В случая дори не е налице твърдяната от органа по приходите „малка част“ от произведената от „Клас Олио“ АД суровина да е била вложена в крайни продукти на жалбоподателя. Твърдението, че дружествата „Клас Олио“ АД, „Клас Груп Варна“ ЕООД, „Клас Спорт“ ЕООД, ползват „съвместно ресурси“, „пазарно положение“ и „други материални и нематериални привилегии/активи/фактически отношения“, не се доказва по никакъв начин. Изложеното твърдение не е подкрепено с доказателства за всеки един сегмент. Както правилно органа по приходите е установил „Клас Олио“ АД е производител на рафинирано слънчогледово олио. Предвид спецификата на производство/дейността на дружеството, не става ясно по какъв начин може да предостави на жалбоподателя материални/нематериални активи/фактически отношения, предвид че извършват различна дейност. В допълнение на този извод е факта, че след извършена служебно справка/ https://magicflame.eu// дейността на дружеството е в [населено място], общ. Добричка, област Добрич, докато дейността на жалбоподателя е в гр. Варна, с което обосновано може да се приеме, че двете дружества не извършват дейност на същия съответен пазар – географски пазар. Всеки от пазарите на двете дружества не отговаря на изискванията на § 1, т. 15, б. "а" ЗЗК, тъй като не включва услуги, които са взаимозаменяеми по отношение и на търсенето, и на предлагането. Дейността на жалбоподателя е хотелиерство и ресторантьорство, докато дейността на „Клас Олио“ ЕАД е производство на слънчогледово олио, както органа по приходите посочва „е основно на пазара на едро с растителни масла“. Дейността на двете дружества е изключително специфична, изисква различна подготовка и познания за извършването й, както и продуктите, които ползват, поради което е невъзможно стоките/услугите да бъдат взаимозаменяеми, както и да ползват „съвместно ресурси“. За яснота следва да бъде допълнено, че жалбоподателят предлага стоки – хотелиерски и ресторантьорски услуги, които са в готов завършен вид за крайния потребител, докато „Клас Олио“ ЕАД предлага, съответно произвежда слънчогледово олио, което е съставна част от начина на приготвяне на други продукти, но не е краен продукт за самостоятелна употреба. Изложеното води до обоснования извод, че двете дружества не оперират на същия съответен пазар и вертикално свързани пазари.

По отношение на свързаността между „Клас Груп Варна“ ЕООД и „Кабакум Груп Импорт Експорт“ ЕООД

Неправилно с АУПДВ е прието, че следва да се вземат предвид данните на „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ ЕООД, т.к. по отношение на това дружество не са изпълнени изискванията за прилагане на презумпцията по чл. 4, ал. 7 ЗМСП, според която предприятия, които осъществяват чрез едно или повече други предприятия или чрез лице по ал. 4 някое от отношенията по ал. 5, се смятат за свързани предприятия с изключение на случаите, когато лицата са висши училища или изследователски центрове.

Според мотивите на АУПДВ, отношенията на свързаност по чл. 4, ал. 5 ЗМСП между „Клас Груп Варна“ ЕООД и „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ ЕООД са осъществени чрез „Клас Олио“ АД, т.к. това дружество е свързано на „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ ЕООД. Този факт обаче не е достатъчен за да се приложи разпоредбата на чл. 4, ал. 7 ЗМСП, т.к. „Клас Олио“ АД не осъществява нито една от хипотезите по ал. 5, както по отношение на „Клас Груп Варна“ ЕООД, така и по отношение на „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ ЕООД. „КЛАС ОЛИО“ АД не е и лице по смисъла на чл.4, ал.4 ЗМСП. Обстоятелството, че собственик на капитала на трите дружества е едно и също физическо лице, може да обоснове свързаност само по смисъла на чл. 4, ал. 8 ЗМСП, в случай че дружествата оперират на същия съответен или на вертикално свързани пазари. Безспорно е, че „Клас Груп Варна“ ЕООД и „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ ЕООД действат на различни продуктови пазари, които не се намират по между си във връзка нагоре или надолу по веригата производство – разпределение, поради което неправилно е прието, че „Кабакум Груп – Импорт Експорт“ ЕООД е свързано предприятие с „Клас Груп Варна“ ЕООД.

По отношение на свързаността между „Клас Груп Варна“ ЕООД и „Клас Спорт“ ЕООД

В оспорения АУПДВ е посочено, че дружествата „Клас Груп Варна“ ЕООД и „Клас Спорт“ ЕООД са свързани предприятия, като са налице предпоставките на чл. 3, § 3, ал. 4 от Приложение І, съответно чл. 3, §1, ал. 4 от Препоръка 2003/361 и чл. 4, ал. 8 ЗМСП. Правилно органа по приходите е посочил, че дружеството „Клас Груп Варна“ ЕООД има ресторант Клас Барбекю и хотел в гр. Варна, а „Клас Спорт“ ЕООД има заведение за бързо хранене в гр. Варна. Дейността на жалбоподателя е опериране на ресторант Клас Барбекю и хотел в гр. Варна, от което може да бъде направен обоснован извод, че гости на ресторанта са както гости на хотела, така също и гости на града. Дружеството „Клас Спорт“ ЕООД извършва ресторантьорски услуги, но от типа на бързо хранене. Съответно клиенти на жалбоподателя са гости, които искат да посетят ресторант със сервитьори, където услугите са на значително по-високи цени, от колкото на заведение за бързо хранене, обслужването е включено в цената, ястията се приготвят по поръчка на клиента. Това показва, че дейностите на двете дружества не се извършва на съответен пазар по смисъла на §1, т. 7 от ДР на ЗМСП, която разпоредба препраща към §1, т.5 от ДР на ЗЗК/отм/, действащата разпоредба е §1, т.15, б. „а“ от ДР на ЗЗК. Дори и да са налице предпоставките на "географски пазар", то стоките които предлагат двете дружества не са взаимозаменяеми. Тези изводи се потвърждават от представените с административната преписка Справка за видовете храни и стоки продавани в Ресторант Клас Барбекю на жалбоподателя и Справка за видовете храни и стоки продавани в „Клас Спорт“ ЕООД. При сравнение между стоките се установява, че жалбоподателя предлага ястия, които се приготвят по поръчка на гостите/клиенти, докато ястията, които се предлагат в „Клас Спорт“ ЕООД са готови ястия, супи, дюнери и др. ястия за бързо хранене. Предвид, че „Клас Спорт“ ЕООД предлага ястия за бързо хранене, то в справката не са включени алкохолни напитки, което е част от асортимента за хотела и ресторанта на „Клас Груп Варна“ ЕООД. Ако хипотетично се приеме, че стоките са взаимозаменяеми, то клиентите на „Клас Спорт“ ЕООД, които желаят да консумират продукти от хотел Клас Барбекю на „Клас Груп Варна“, следва да заплатят в пъти по-висока цена, което е предопределена от по-високите разходи за ресторант, сервитьори, по-малкия обем работа и др. фактори определящи цената. Поради което потребителите нямат алтернативен избор между ресторанта Клас Барбекю на „Клас Груп Варна“ ЕООД и заведението за бързо хранене на „Клас Спорт“ ЕООД, без това да влияе на покупателната способност на потребителите. Това значи, че не е налице визираната в член 3, параграф 3, алинея 4 от Приложение І, съответно член 3, параграф 1, алинея 4 от Препоръка 2003/361 предпоставка за преценка на свързаността на двете дружества. Твърдението, че двете дружества ползват едни и същи доставчици – за ток, за вода, промишлена вода, телефонни услуги и др. дори и при липса на доказателства кои са доставчици на комунални услуги, не могат да бъдат предпоставка да се приеме, че е осъществен фактическия състав на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП.

Съдът е запознат с решението по адм.д. №469/2024 г. на АС Варна, на което се е позовал процесуалният представител на ответника, но го намира за неотносимо към настоящото дело, тъй като в него са изследвани зависимостите на „Клас спорт“ ЕООД и „Клас олио“ АД, а в настоящото производство се установи липса на свързаност между тези предприятия и дружеството жалбоподател.

Съобразно изложеното съдът приема, че жалбата е основателна, а решението е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът следва да бъде осъден да заплати сторените от жалбоподателя разноски в производството, както следва: 50 лв. за държавна такса, 3500 лв. адвокатско възнаграждение, 300 лв. възнаграждение за вещо лице. За останалите 55.88 лв. претендирани от жалбоподателя, като разноски по делото няма доказателства да са сторени. Напротив, с протоколно определение от открито съдебно заседание, съдът е указал на жалбоподателя в 7-мо дневен срок от датата на заседанието да внесе въпросната сума за възнаграждение на вещото лице по делото, но до настоящият момент указанието на съда не е изпълнено.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане № BG16RFOP002-2.095-0663/25.01.2024г., издаден от началник сектор „Проверки“ в Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП - Варна, потвърден с Решение № АУПДВ - 42/15.02.2024г. на директора на ТД на НАП - Варна.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите да заплати на „Клас Груп Варна“ ЕООД, ЕИК *********, сумата от 3 850 лв. /три хиляди осемстотин и петдесет лева /, за съдебни разноски.

ОСЪЖДА „Клас Груп Варна“ ЕООД, ЕИК ********* да заплати в полза на Административен съд гр. Варна сумата от 55,88 лв./петдесет и пет лева и осемдесет и осем стотинки/

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението до страните пред Върховен административен съд.