№…………………… 2021г. гр.Варна
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд, ХХІІI-ти състав, в
публичното заседание на шестнадесети март през две хиляди двадесет и първа година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: НАТАЛИЯ ДИЧЕВА
при секретаря Светла Великова
като разгледа докладваното от съдия Н.Дичева адм.дело №2731/2020г. по описа на
Административен съд Варна, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.186, ал.4 от ЗДДС, вр.чл.145 и сл.
от АПК.
Образувано е по жалба на „Б. 2018“ЕООД, ЕИК*********
гр.Варна, представлявано от К.Н. против Заповед за налагане на ПАМ № 378-ФК/25.11.20г.
на Началник Отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „ФК“ при ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186 от ЗДДС,
във вр. с чл. 188 от ЗДДС, е наложена принудителна административна мярка
"запечатване на обект", стопанисван от жалбоподателя и представляващ търговски
обект Б. „Ключето“, находящ се в гр.Варна,ул.“Р.“ 27А, за срок от
14/четиринадесет/ дни, както и е забранен достъпа до обекта за срока на
действие на принудителната мярка на основание чл.186 ал.1 т.1 б.”а” от ЗДДС.
Жалбоподателят счита заповедта за неправилна и незаконосъобразна. Заявява, че в
настоящия случай се касае за доставка на услуга „кетъринг услуга“, за която е
приложима ставка на ДДС от 9%, т.к. доставката на храна е само един от
компонентите на услугата която е извършена. Същата е съпътствана от подпомагащи
услуги, изразяващи се в предоставяне на помощни прибори за хранене, посуда и
санитарни материали, които лицето използва за консумация на храната и които се
калкулират в стойността на извършената продажба на услугата. Те дават основание
да се приеме, че се касае за доставка на услуга, за която е приложима ставка на
ДДС от 9%. Твърди, че не е извършил нарушение на чл. 27 ал. 1 от Наредба
Н18/13.12.2006 на МФ и издадената заповед е незаконосъобразна. Оспорват се
мотивите за продължителността на ПАМ. Заявява, че при издаване на Заповед за
налагане на ПАМ № 378-ФК/25.11.2020г. е нарушен принципа на съразмерност
регламентиран в чл.6 от АПК и чл.6 от Европейската конвенция за защита правата
на човека и основните свободи, което ще доведе до засягане на права и законни
интереси на „Б. 2018“ ЕООД, ЕИК ********* в по голяма степен от необходимото за
целта, за която е издаден акта. Твърди, че не са налице основанията за налагането
на принудителната мярка, с налагането на ПАМ не се постига целта на закона.
Поради изложените съображения моли съда да отмени
обжалваната заповед.
Ответната страна оспорва жалбата чрез писмено становище. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
След преценка на събраните доказателства, съдът намира за
установено от фактическа страна следното:
На 21.11.2020г. в 11:16 часа е извършена заявка на храна
и напитки - 2 бр. мин. вода, 2 бр. сос самурай и подправки, 2 бр. хрупкави
пилешки хапки,, 1 бр. Бостън, 1 бр. кюфтенца от кашкавал и моцарела,, 1 бр.
патешки сърца на скара, на обща стойност 57,90 лв. Поръчката е направена чрез
сайта „takeaway”. Доставката е извършена в 12.07ч., като след заплащането й на
куриера - В.П.К. е предоставен ФКБ № 0013280/21.11.2020г. Поръчката е доставена
от обект - Б. „Ключето“, находящ се в гр. Варна, ул. „Р.“ №27А. След доставката
на храната и преглед на издадения ФКБ № 0013280 от 21.11.2020г. е установено,
че „Б. 2018“ ЕООД, в качеството си на лице по чл. 3 от Наредба Н-18 /
13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез
фискални устройства на МФ, е извършило нарушение на разпоредбите на същата,
като не е регистрирало всяка продажба на стоки и услуги по данъчна група според
вида на продажбите.
Съгласно чл.27, ал. 1 от Наредба Н - 18/13.12.06 г. на МФ
лицата по чл. 3, с изключение на случаите, когато извършват дейност по чл, 28,
са длъжни да регистрират всяка продажба на стока или услуга по данъчни групи
според вида на продажбите, както следва: 1. Група "А” - за стоки и услуги, продажбите на които са освободени
от облагане с данък, за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 0 %
ДДС, както и за продажби, за които не се начислява ДДС; 2. група "Б"
- за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 20 % данък върху
добавената стойност; 3. група "В” - за продажби на течни горива чрез
измервателни средства за разход на течни горива; 4. (изм. - ДВ, бр. 48 от 2011
г., в сила от 24.06.2011 г.) група “Г” - за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 9
% данък върху добавената стойност. Съгласно чл.27, ал.2 от с.з., лицата по чл.
3 независимо дали са регистрирани или не по ЗДДС задължително регистрират
всички продажби по данъчни групи съгласно ал.1.
Горното се установява от приложения към административната
преписка ФКБ № 0013280 от 21.11.2020г. С оглед изложеното, „Б. 2018“ ЕООД е следвало да отчете описаната по-горе
доставка на храни и напитки в Данъчна група Б /с ДДС-20%/, а не в Данъчна група
„Г“ /с ДДС-9%/. С горното, дружеството е нарушило разпоредбата на чл.27,
ал.1 от Наредба Н - 18/13.12,06 г, на МФ, във връзка с чл.118 от ЗДДС.
Като доказателство за резултатите от проверката е
съставен на основание чл. 110, ал.4, вр. чл.50, ал.1 от ДОПК Протокол за
извършена проверка cep. АА № 1315956/21.11.2020г., cep. АА №
1315957/21.11.2020г. и cep. АА № 0430849/21.11.2020г., ведно с приложените към
административната преписка доказателства - ФКБ № 0013280/21.11.2020г. съкратен
отчет, декларации, опис на паричните средства.
Предвид изложената по-горе фактическа обстановка и
извършеното нарушение на чл.27, ал.1 от Наредба № Н-18/2006 г., във връзка с
чл. 118 от ЗДДС се явява основание по смисъла на чл.186, ал. 1, т. 1,6.
„а" от ЗДДС за прилагане на принудителна административна мярка и на осн.
чл.186 ал.3 от ЗДДС.
Наложена е ПАМ - запечатване на търговски обект,
стопанисван от жалбоподателя за срок от 14 дни, както е и забранен достъпа до
обекта за срока на действие на принудителната мярка на основание чл.186 ал.1
т.1 б.”а” от ЗДДС.
Мярката е наложена във връзка с констатирано нарушение на
чл. 27, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г.
на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез
фискални устройства, във връзка с чл. 118, ал.1 от ЗДДС и чл.186, ал.1, т.1,
б.“а“ от ЗДДС при прилагане на ПАМ по реда на чл.186, ал.3 от същия закон.
В заповедта за налагане на ПАМ са изложени следните мотиви относно продължителността на 14-
дневния срок на мярката: характерът на извършеното нарушение - неспазването
на изискването за коректно отразяване в данъчната група, според вида на
артикула, големината на търговския обект - заведението разполага с 90 места на
открито и 60 места на закрито. В конкретния случай органите по приходи се
позовават на големината на търговския
обект, високата стойност на доставката -57,90лв. и от там разликата в размера
на начисления ДДС, както и наличието на непогасени данъчни задължения в размер
на над 2 400лв. Взета е предвид дейността в обекта, която се осъществява
посредством доставки на храна в обекта и чрез доставки извън обекта, поради
което не би могло да се определи каква част от продажбите е следвало да бъдат
обложени с 20 % ДДС, и каква част с ДДС в размер на —9%. Всичко това води до
неправилно определяне на дължимия в полза на бюджета ДДС. Така извършеното
деяние, показва поведение на лицето, насочено срещу установената фискална
дисциплина, показва организация в търговския обект, която няма за цел
спазването на данъчното законодателство.
По
валидността на акта:
При извършване на служебната проверка за валидност на
оспорения административен акт, съдът съобрази следното:
Съгласно чл.193, ал.1 от ЗДДС, установяването на
нарушенията на този закон и на нормативните актове по прилагането му,
издаването, обжалването и изпълнението на наказателните постановления се
извършват по реда на Закона за административните нарушения и наказания.
Съгласно ал.2 от с.р., актовете за нарушение се съставят от органите по
приходите, а наказателните постановления се издават от изпълнителния директор
на Националната агенция за приходите или от оправомощено от него длъжностно
лице.
Видно от Заповед № ЗЦУ – 1148/25.08.20г. на изпълнителния директор на НАП, т.1 - директорите на дирекции „Контрол“ и
началниците на „Оперативни дейности“ в дирекция „Оперативни дейности“ в ГД „ФК“
в ЦУ на НАП , са оправомощени да издават наказателни постановления за нарушения
по чл.185 от ЗДДС и да налагат ПАМ – запечатване на обектите на съответното
лице в случаите на констатирани нарушения по чл.186, ал.1 от ЗДДС.
Със заповед № ЗЦУ-928/05.07.2018г. е наредено при
отсъствие на държавния служител Бойка Генова, заемаща длъжността началник-отдел
„ОД“ –Варна в дирекция „ОД“, ГД „ФК“ в ЦУ на НАП, длъжността да се изпълнява от
К.А..
От изложеното е видно, че обжалваната заповед е издадена
от компетентен орган и не страда от пороци, водещи до нейната нищожност.
Оспорената ПАМ е връчена на жалбоподателя на 03.12.20г., а жалбата е депозирана в ТД на НАП – Варна на 10.12.20г.,
поради което жалбата е допустима.
По
процесуалната и материалната законосъобразност на акта и съответствието й с
целта на закона:
При служебната преценка на законосъобразността на
атакувания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от
компетентен орган и в съответната форма, не са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила.
Съгласно чл.3, ал.1 от Наредба Н-18/2006г. всяко лице е
длъжно да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки или услуги
в или от търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ или
касова бележка от ИАСУТД, освен когато плащането се извършва чрез внасяне на
пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит или
наличен паричен превод, извършен чрез доставчик на платежна услуга по смисъла
на Закона за платежните услуги и платежните системи, или чрез пощенски паричен
превод, извършен чрез лицензиран пощенски оператор за извършване на пощенски
парични преводи по смисъла на Закона за пощенските услуги.
Съгласно чл.7 от Наредбата, лицата по чл. 3 са длъжни да
монтират, въведат в експлоатация и използват регистрирани в НАП ФУ/ИАСУТД от
датата на започване на дейността на обекта.
Според §1, т.41 от ДР на ЗДДС, „търговски обект“ е всяко
място, помещение или съоръжение (например: маси, сергии и други подобни) на
открито или под навеси, във или от което се извършват продажби на стоки или
услуги, независимо че помещението или съоръжението може да служи същевременно и
за други цели (например: офис, жилище или други подобни), да е част от
притежаван недвижим имот (например: гараж, мазе, стая или други подобни) или да
е производствен склад или превозно средство, от което се извършват продажби.
Видно от съдържанието на Заповедта, същата е издадена във
връзка с констатирано нарушение на ЗДДС, свързано с реда на отчитане на продажбите,
а именно, за нарушение на чл.27,ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ /обн.
ДВ бр.106/27.12.2006г./, във връзка с чл.118 от ЗДДС. Съгласно чл. 118, ал. 3,
изр. 1 ЗДДС фискалният и системният бон са хартиени документи, регистриращи
продажба/доставка на стока или услуга в търговски обект, по която се плаща в
брой, с чек, с ваучер, с банкова кредитна или дебитна карта или с други
заместващи парите платежни средства, издадени от въведено в експлоатация
фискално устройство от одобрен тип или от одобрена интегрирана автоматизирана
система за управление на търговската дейност. Съгл. чл.27, ал.1 от Наредба
Н-18/13.12.2006 г. на МФ се посочва, че лицата по чл.3 , с изключение на
случаите, когато извършват дейност по чл. 28, са длъжни да регистрират всяка
продажба на стока или услуга по данъчни групи според вида на продажбите група
”Б" - за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 20 % данък върху
добавената стойност.
Съгласно чл.186, ал.1, б. "а” ЗДДС принудителната
административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от
предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не спази
реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по
установения ред за доставка/продажба.
В настоящия случай от събраните по делото доказателства
се установява по безспорен начин, че са налице посочените предпоставки за
прилагане на процесната ПАМ, т.к. търговеца като задължено лице по чл. 3,ал. 1
от Наредбата за извършената продажба е издал фискална касова бележка
0013280/21.11.2020 г. от монтирано и работещо в обекта фискално устройство,
модел DATECS DP-150, ИН на ФУ: DT758070 и ФП № 02758070, като предоставената
ФКБ е с посочена група „ Г* 9% ДДС, а не със задължителните за разносна
търговия 20% ДДС, след като за нея е било извършено и прието плащане.
С оглед на изложеното, съдът приема че нарушението на
чл.27,ал.1 от Наредба №Н-18/2006г, вписано в обжалваната заповед е установено
по безспорен и несъмнен начин. В случая от доказателствата по делото - ПИП,
фискален бон, дневен отчет, се установява извършеното нарушение , а и
жалбоподателят не представя доказателства, които да опровергават посочените
констатации.
Законодателят е преценил, че нарушаването на реда за
отчитане на продажбите в търговските обекти представлява нарушение, за чието
предотвратяване и преустановяване следва да се наложат предвидените в чл.186,ал.1
и чл.187,ал.1 от 4ITITC принудителни административни мерки. В чл. 186,ал.1 от ЗДДС са посочени предпоставките, при наличието на които органът е длъжен да
издаде заповед за прилагане на ПАМ, независимо от предвидените глоби или
имуществени санкции. Налагането на
принудителната административна мярка в случая, не е обусловено от
административното наказание, тъй като съгласно приложената норма от специалния
закон, този вид мярка се налага "независимо" от предвидените глоби
или имуществени санкции. / Решение № 1756, гр.София, 04.02.2020г., по адм. дело
№ 9509/2019г., ВАС/.
Независимо от горното, съдът приема жалбата за основателна, поради следното:
При определяне на срока на мярката не са изложени
конкретни мотиви, от които е видно, че
така определяният срок нарушава принципа за съразмерност, установен с чл. 6,
ал. 2 АПК.
Мотивите за продължителността на срока касаещи
местоположението на търговския обект, характера на дейността, броя на местата
за посетители на заведението, са абстрактни с оглед липсата на съпоставимост
спрямо тежестта на извършеното нарушение и последиците от него. Останалите
изложени аргументи във връзка с продължителността на срока на ПАМ са общо
формулирани формални изявления и нямат характера на същински мотиви като правни
и фактически основания относно целите на ПАМ в конкретния случай – за
значимостта на охраняваните обществени отношения, тежестта на нарушението,
последиците от него и необходимостта от осигуряване защита на обществения
интерес и предотвратяване възможността за извършване на ново нарушение. По
никакъв начин не става ясно как е определен срока измежду 30 нормативни
възможности, кои обстоятелства са от значение и каква е тяхната тежест.
При издаване на ЗПАМ следва императивно да се спазва
принципът на съразмерност по смисъла на чл.6, ал.5 АПК като правилото е, че
административните органи следва да се въздържат от актове и действия, които
могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.
Административният орган е издал индивидуален административен акт без да извърши
преценка за наличието на баланс между личните и обществени интереси, а само за
наличието на бланкетно и общо формулиран обществен интерес от налагането й. В
случая съразмерността на мярката, преценена на базата на всички данни за
конкуренция между лични и обществени интереси, е нарушена, тъй като
установеният размер на срока за налагането й не е обоснован като се засягат
права и законни интереси на адресата в по-голяма степен от най-необходимото за целта,
за която тя се налага. Запечатването
на обекта не изпълнява целите по чл. 22 ЗАНН за преустановяване и
предотвратяване на административни нарушения и вредните последици от тях. Констатации
за неизпълнение от страна на търговеца на задължението му да отчита посредством
ЕСФП извършените продажби не се съдържат в заповедта, няма и такива данни по
делото. Няма данни за разминаване между разчетена касова наличност от ФУ и фактическа
наличност, т.е. сумата от 105,60лв. се
засича. В обекта за извършените продажби са издавани фискални бонове, макар да
не е правилно посочен размера на ДДС 9% вместо 20% от въведената система. От изложеното следва извода, че наложената принудителна
административна мярка е незаконосъобразна.
Допълнително следва да се констатира, че съгласно
промените в чл.66 ал.2, т.3 ЗДДС, в сила от 01.12.2020г. доставените храни също
следва да бъдат облагани със ставка от 9 % ДДС, поради което и няма какво да се
предотвратява, тъй като подобно поведение на дружеството към настоящия момент
не съставлява нарушение.
Не на последно място следва да се посочат и множеството
заповеди на МЗдр. за принудително затваряне на ресторанти и др. търговски
обекти, поради което още едно затваряне и
то с продължителност 14 дни, се явява прекомерно тежко в условията на
пандемия- COVID-19 . Във връзка с горното,
оспорената принудителна административна мярка, предвид нейната тежест и
обстоятелствата, при които е наложена, се явява прекомерна.
Поради гореизложените съображения, съдът намира, че
жалбата следва да се уважи, като се отмени оспорената заповед.
С оглед изхода на спора, на жалбоподателя следва да бъдат
присъдени своевременно поисканите и доказани разноски по делото в размер на 350
лв. (50 лв. - държавна такса и 300 лв. - възнаграждение на адвокат). Искането за
присъждане на адвокатски хонорар в размер на 500лв. съдът приема за прекомерно
и предвид направеното възражение от ответната страна, го редуцира в минималния
размер на 300лв., според фактическата и правна сложност на делото.
С оглед гореизложеното, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Б. 2018“ЕООД, ЕИК********* гр.Варна,
представлявано от К.Н., Заповед за налагане на ПАМ № 378-ФК/25.11.20г. на
Началник Отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „ФК“ при ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186 от ЗДДС,
във вр. с чл. 188 от ЗДДС, е наложена принудителна административна мярка
"запечатване на обект", стопанисван от жалбоподателя и представляващ
търговски обект Б. „Ключето“, находящ се в гр.Варна,ул.“Р.“ 27А, за срок
от 14/четиринадесет/ дни, както и е
забранен достъпа до обекта за срока на действие на принудителната мярка на
основание чл.186 ал.1 т.1 б.”а” от ЗДДС.
ОСЪЖДА НАП гр. София да
заплати на „Б. 2018“ЕООД, ЕИК********* гр.Варна, представлявано от К.Н. сума в
размер на 350 лв., представляваща разноски по делото.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред
Върховния административен съд на Република България, в 14 - дневен срок от
съобщаването му.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: