РЕШЕНИЕ
№ 186
Велико
Търново, 23.04.2019
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, XI-ти административен състав, в открито съдебно
заседание на двадесет и първи март две хиляди и деветнадесета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНКА ДАБКОВА
при секретаря В.Г.
и в присъствието на
прокурора ………………………………………………..
разгледа докладваното от съдията адм.дело №
124/2019г. по описа на ВТАС. При това, за да се произнесе взе предвид
следното по фактите и правото:
Производство по реда на чл.145 и сл.
от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/ и чл.27 от същия
специален закон.
Образувано е по жалба/вх.
№1066/25.02.2019г. в АСВТ/, подадена чрез кмета от името на Община Велико
Търново, действаща в качеството на бенефициер по Административен Договор за
безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/ с номер от ИСУН - BG16RFOP001-1.009-0001-C01, сключен на 04.10.2017г. по Оперативна програма
„Региони в растеж“/ОПРР/ за програмен период 2014-2020г., по приоритетна ОС 1
„Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура: „Изпълнение на
Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за
изпълнение на проектно предложение, финансиран изцяло от Европейските
структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ/, с наименование „Развитие на модерна
образователна инфраструктура в град Велико Търново“.
Оспорва се индивидуален
административен акт, обективиран в Решение
№ РД-02-36-118/23.01.2019г. на Ръководителя на управляващия орган на „ОПРР
2014-2020г.“, с коетоустановеното нарушение е квалифицирано като нередност и е
определена финансова корекция на
бенефициера в размер на 3 298,00лв. с
ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по Договор от
01.04.2016г. с изпълнител „АСТЕДИ“ЕООД, с предмет: „Изготвяне на работен проект
„Реконструкция, модернизация и внедряване на мерки за енергийна ефективност в
СОУ „Г.С.Раковски и Спортно училище-Велико Търново““ и упражняване на авторски
надзор“. Искането към съда е да отмени като незаконосъобразно оспореното
Решение.
Жалбоподателят счита, че административният акт е материално незаконосъобразен.
Изводите на УО не кореспондират с документите по обществената поръчка. Не
са отчетени обстоятелствата, че от
кандидатите не са постъпили запитвания във вр. с одобрената Методика, постъпили
са 4 оферти и няма отстранени кандидати на база Методиката. Изложени са
подробни доводи за липса на нарушения по ЗОП. Не се споделят и изводите на УО
за наличие на нередност. Оспорва настъпването на вреда за бюджета на ЕС.По тези
съображения жалбоподателят иска от съда да отмени решението на ръководителя на
УО. В о.с.з. се представлява от упълномощения адвокат, който пледира за
основателност на жалбата по подробни съображения, изложени в писмена защита. Претендира
за присъждане на разноски.
Ответникът- ръководителят на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014–2020 г.“ при МРРБ, действащ чрез упълномощения процесуален
представител, счита жалбата за неоснователна. Настоява, че обжалваното Решение
на УО е законосъобразно и не страда от пороците, изтъкнати в жалбата. Излага
подробни доводи в депозирана писмена защита, депозирана преди заседанието/вж.
л.68 и сл./. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като взе предвид констатациите
в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото
доказателства, приема за установено следното:
При проверка редовността и
допустимостта на оспорването съдът констатира, че жалбата отговаря на
формалните изисквания за реквизити и е депозирана в преклузивния срок от лице,
адресат на акта/ОР в преписката сочи, че ИАА е получен на 28.01.2019г., а
жалбата е депозирана на 11.02.2019г. според вх. номер в МРРБ/. Предвид това е
редовна и допустима. Съгласно настъпилите промени в нормата на чл.133, ал.1 от АПК, доколкото адресат на акта е Община Велико Търново, то АСВТ е родово и
местно компетентния съд по конкретния спор.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по
изложените по-долу фактически и правни съображения.
Доказателствената тежест е
разпределена с Разпореждането от 05.03.2019г., като на ответника е указано, че носи
доказателствената тежест относно съществуването на фактическите основания,
посочени в обжалвания акт, както и изпълнението на законовите изисквания при
издаването му. В това число да установи пред съда, че е налице сочената
нередност, както и фактическите и правни основанията за налагането на финансова
корекция върху допустимите разходи по визирания в мотивите Договор за възлагане
обществена поръчка, а ФК е правилно определена по основание и размер.
Делото е основано изключително на
писмени доказателства, представени с административната преписка. Същите не са
оспорени. В хода на съдебното следствие не са ангажирани нови доказателствени
средства. Не са четени нарочни определения за приети за безспорни между
страните факти или обявени служебно известни такива на съда. На практика
страните не спорят по установинет факти, а по тяхната правна интерпретация.
След съвкупната преценка на
доказателствата, съдът прие за установено следното от фактическа страна:
1.Община Велико Търново е бенефициер
по сключен Административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН
- BG16RFOP001-1.009-0001-C01, по Оперативна програма „Региони в
растеж“/ОПРР/ за програмен период 2014-2020г., по приоритетна Ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“, процедура „Изпълнение на интегрирани планова за
градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проект,
финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ/, с
наименование „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр. Велико
Търново“/вж. АП в черна пл. папка/.
2.Договорът касае предоставяне от УО
на Община Велико Търново на безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020 г, чрез
ЕФРР на стойност до 8 694 068,16лв. При това 85% са чрез ЕФРР и 15%
НФ. Съгласно актуалната редакция на чл.1, ал.2, изр. последно от ЗУСЕСИФ
средствата от националното финансиране се считат за средстава от ЕСИФ, т. е
налице е изцяло финансиране на проекта от ЕСИФ.
3.Въз основа на този договор, в
изпълнение на дейностите по проекта, Община Велико Търново е стартирала процедура
по ЗОП/ДВ бр. 28 от 2004г., отм. считано от 15.04.2016г./ – обявена била
обществена поръчка на 17.03.2016г. с Публична
покана с № 9051422 с предмет: "Изготвяне на работен проект“Реконструкция ,
модернизация и внедряване на мерки за енергийна ефективност в СОУ
„Г.С.Раковски“и Спортно училище В. Търново и упражняване на авторски надзор при
изпълнение на СМР“.
4.Вследствие на проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка по ЗОП/отм./ Община Велико Търново е
сключила Договор/без №/ от 01.04.2018г., с изпълнител с изпълнител
„Астеди" ЕООД - град Велико Търново на стойност 54 980 лв. без ДДС (в т.ч.
44 990 лв. без ДДС за изготвяне на работен проект и 9 990 лв. без ДДС за
упражняване на авторски надзор), предмет на договора: Изготвяне на работен
проект „Реконструкция, модернизация и внедряване на мерки за енергийна
ефективност в СОУ „Г. С. Раковски" и Спортно училище - Велико
Търново" и упражняване на авторски надзор".
5. При извършен предварителен
контрол преди верификация е извършена проверка за спазване на правилата
на ЗОП при обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора с
възложител Община Велико Търново, във вр. с конкретния проект. Констатациите от
проверката са отразени в съставен Контролен
лист/вж. АП/. При проверката са
установени нарушения, за които е прието, че са съществени и имат финансов ефект,
т.к. това нарушение имало за резултат ограничаване на конкуренцията, в
противоречие с принципа, заложен в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП. Проверяващите са
формирали извод, че при провеждане на процедурата са налице нарушения, които
водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане ан
финансова корекция.
6. Във връзка с горното е
регистриран сигнал за нередност, във връзка с горецитирания ДБФП. Сигналът е
регистриран под № 696 в Регистъра на сигналите за нередности в УО.
7. За така констатираните нарушения
и изводи, УО на ОПРР 2014-2020 е изпратил Писмо изх. № 99-00-6-1340/1/ от 04.12.2018г.,
адресирано до кмета на Община Велико Търново, с което го уведомил, че е налице
регистриран сигнал за нередност под № 696, описал е подробно констатациите за
нарушения, мотивите за приетите изводи, посочил е кои норми на ЕС и на
националното право счита за нарушени, какво е финансовото отражение на
констатираните нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която
ще се наложи на Община Велико Търново. Указал е на общината, че по сигнал за
нередност № 696 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура
по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки, възражения и
представяне на писмени доказателства. (вж. л.17 от Писмото в АП).
8. Община Велико Търново е
депозирала възражение с вх. № 99-00-6-1340/2/ от 21.12.2018г. в МРРБ, с което
излага съображения относно констатациите за допуснатите нарушения и изразява
становище, че не приема да са налице
сочените нарушения.
9. РУО на „ОПРР 2014-2020г.“ приел
за неоснователно възражението на бенефициера и постановил акт по чл.73 от
ЗУСЕСЕФ – оспореното пред настоящия съд Решение № РД-02-36-118/23.01.2019г., с което
е приключен сигнал за нередност като
е установено извършено нарушение с финансов ефект, което е квалифициран окато
нередности и е определена финансова
корекция на бенефициера в размер на 3298,00лв.
с ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по Договор за
обществена поръчка от 01.04.2016г., с изпълнител „АСТЕДИ“ЕООД,която сума да не
се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
По жалба срещу така постановеното
Решение на РУО в процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ
е образувано настоящото производство.
Относно фактическите и правни
основания на акта на администрацията съдът установи следното:
РУО приел за установено да е
извършено от бенефициера в качеството му на възложител при определяне на
изпълнителя на посочената обществена поръчка нарушение на норми на правото на ЕС и на националното законодателство,
а именно: чл.160 от Регламент/ЕС ЕВРАТОМ/№1046/2018 на Европейския парламент и
на Съвета и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП/отм./, вр. с чл.28, ал.2 и чл.28а, ал.4 от
ЗОП/отм./. В тази връзка като преценил, че същото има финансов ефект върху бюджета на ЕС, установилнередност, която класифицирал по т.9 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС№27 от
28.03.2017г., издадена на основание чл.70, ал.2 и ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Според фактическите констатации в
оспореното Решение нарушението се изразява в следното:
Възложителя е приел незаконосъобразна
Методика, защото утвърдената Методика за оценка дава възможност за прекомерен субективизъм при определяне на
комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян
дори от изискването за експертност на състава на комисията. Поради липсата на ясни и точни указания за
определяне на оценката липсват обективни
критерии за сравнение на предложенията. От една страна участниците не са
обезпечени с достатъчно информация по
какъв начин следва да изготвят офертите си, а от друга страна при работата на
комисията не е гарантирана възможност за обективно
сравняване и оценяване на офертите. По този начин възложителят е
възпрепятствал конкуренцията, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 1 от
ЗОП, във вр. с с чл.28, ал.2 и чл.28а, ал.4 от ЗОП/отм./.Предвид тези
установявания, УО направил правен извод, че процесната обществена поръчка
съдържа действия на възложителя по неправомерно формулиране на Методиката за
оценка на офертите. Квалифицирано е като нарушение на изискванията по
чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП/отм./. Прието е за съставомерно като нередност,
подведено под хипотезата на т.9 от чл.по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности. При тези основания РУО издал процесния акт
за определяне на финансова корекция/ФК/, като изложил мотиви защо прилага
пропорционалния метод и размер на ФК от 5% в рамките на предвидените 25%.
В обобщение от фактическа страна
съдът заключи, че страните нямат спор по фактите, които са установени с годни,относими
и неоспорени писмени доказателства. Спорът касае правилното приложение на
материалния закон във връзка с квалификацията на нередността и извършването на
финансовата корекция.
При така установената фактическа
обстановка, настоящият съдебен състав
намира от правна страна следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК.
1. Оспореният акт е издаден от компетентен орган, предвид следното:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на чл.9 от с.з. е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация,
или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.Изречение последно на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
изрично сочи, че правомощия на РУО по този закон могат да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното
развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание
чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция.
Оспореният акт е издаден от
компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по
основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на
Управляващия орган. Решението е подписано от зам.-министър на МРРБ – Д.Н.,
действаща в качеството ѝ на Ръководител на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014–2020 г.“.В случая е безспорно, че
актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони в
растеж“. Съгласно приложените по делото доказателства със Заповед
№РД02-36-1179/26.09.2018г. на министърът на регионалното развитие и
благоустройството/вж. л.1 от АП/ е определил зам. министър Д.Н. за ръководител
на УО на ОПРР на основание чл. 5, ал. 4, вр. с ал. 1, т. 10 от Устройствения
правилник на МРРБ и е възложил на същия орган да издава административни актове
по ЗУСЕСИФ във връзка с предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР.
Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 4, ал. 2 от
Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е
извършено редовно.
2. Решение № РД-02-36-118/23.01.2019
г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ, не
страда от пороци, относно форма (реквизити
и мотиви на акта). Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма
– чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът
съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2,
т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за
нередност с рег. № 696. Община Велико Търново е била уведомена за констатираната
нередност. С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 реално приключва сигнала за
нередност, като извършва финансова корекция на общината. Правните основания в
оспорения акт са чл.70, ал.1, т.9, чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 143, § 2 във
връзка с чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, вр. с чл.160 от Регламент
№1046/2018 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП/отм./,
във връзка с чл.28, ал.2 и чл.28а, ал.4 от ЗОП/отм./. Подробно в решението на
ответника са изложени констатираните факти от процедурата по възлагане на
поръчката, както и конкретните обстоятелства, които са приети като
нередовности. Като правно основание за налагане на финансовата корекция са
посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т.9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, по които е квалифицирана процесната
нередност.
3. Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициента, който след получаване на
писмо изх. №99-00-6-1340/1/04.12.2018г. по описа на ОПРР е депозирал възражения
по него с вх. № 99-00-6-1340/2/21.12.2018г./вж. АП/. Получателят на помощта
писмено е уведомен както за осъществяването на последващ контрол по
законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в
хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната
му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това нарушение в коя
хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ попада и какъв размер на
финансова корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена
възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с
установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на финансова
корекция възраженията са приети за неоснователни.
Решението за налагане на финансова
корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съдържа от формална
страна мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента. В този ред на
мисли и във вр. с гореустановеното, съдът не констатира съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, което да е основание за отмяна на
оспорения акт.
4. При преценка на съответствието на
оспорения в настоящото производство административен акт с материалния закон, съдът прецени следното:
Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, нередност е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В сила от
21.12.2013г., съгласно чл.154 от същия. Разпоредбата е действащо право при
издаване на оспорения пред съда ИАА за определяне на ФК, при сключване на ДБФП
и при сключване и изпълнение на Договора за ОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация
на първо място органът трябва да докаже наличието на нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения на ЗОП, свързани с
процедурата по възлагане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен
договор с възложител Община Велико Търново. Във връзка с горното, ако бъдат
доказани като осъществени такива нарушения, същите ще попаднат в хипотезата на
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по ал. 1, т. 9 на нормата се посочват в акт на Министерския съвет.Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за краткост
по-долу само Наредбата за посочване на нередности).
Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности еоснованиято за констатираната
нередност, посочено от АО. Това основание по визираната Наредба определя като
нередност нарушение по ЗОП, при което се констатират неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Законодателят
в посоченото Приложение №1 е дал описаниенанарушението, в което сочи, че такова
е налице в случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани
от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчка или в документацията. Следва да бъде
посочено, че за тозивид нередност Наредбата
предвижда налагане на финансова корекция в размер 25 на сто, като корекцията
може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта
на нарушението.
Спорът по настоящото дело на
практика се свежда само до това налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП/в
случая ЗОП отм., считано от 15.04.2016г./, и оттам – правилно ли е наложена
финансовата корекция. Административният орган в оспореното Решение е посочил,
че констатираните факти съставляват нарушение на разпоредба на европейското
законодателство – чл. 160 от Регламент № 2018/1046/ЕВРАТОМ/ на Европейския
парламенти и Съвета, както и на национална разпоредба – чл. 2, ал. 1, т.1 от
ЗОП/отм./и чл.28, ал.2 и чл.28а, ал.4 от ЗОП/отм./.
Разпоредбата на чл.160, §1 от РЕГЛАМЕНТ
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съветаот 18 юли 2018
годиназа финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение
на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) №
1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012, предвижда, че всички договори, финансирани изцяло или частично от
бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно
третиране и недискриминация. Разпоредбата е озаглавена „Принципи, приложими за
поръчките, и обхват. Тук е мястото да отбележим, че възражението на защитата на
жалбоподателя, че тази разпоредба не е действащо право при сключване на Договора
за ОП е основателно. Действително Регламент 2018/1046 е приет на 18.07.2018г.,
публикуван е в ОВ на 30.07.2018г, а съгласно чл.282, §2 от същия се прилага,
считано от 02.08.2018г., т.е. бил е приложимо право при издаване на Решението
за ФК. Действително съгласно чл.281, §1 от Регламент 2018/1046, Регламент
№966/2012г. се отменя, считано от 02.08.2018г. Но съгласно чл.279, § 3 от
Регламент 2018/1046, Регламент (ЕС,
Евратом) № 966/2012 и Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 продължават да се прилагат по отношение на правните задължения,
поети преди влизането в сила на настоящия регламент, какъвто е настоящия
случай. Освен това, съгласно чл.282,§3 от Регламент 2018/1046, позоваванията на
отменения регламент се тълкуват като позовавания на настоящия регламент и се
четат съгласно таблицата на съответствието в приложение II. При това на чл.160,
§1 от РЕГЛАМЕНТ 2018/1046 съответства нормата на чл. 102, §1, който е озаглавен
„Принципи, приложими за обществените поръчки“
и има следното съдържание: Всички обществени поръчки, финансирани изцяло
или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. Видно е, че
разпоредбите са идентични като съдържание. Предвид това така посочената
непрецизност не е съществена и не води до опорочаване на правните изводи на АО.
С разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП/приложим понастоящем при определяне на ФК/ е регламентиран основен принцип
при възлагане на обществени поръчки, изразяващ се в това, че при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Следователно за наличието на нарушение на тази
разпоредба е без значение дали в критериите за подбор, дали в условията за
допустимост или в техническите изисквания е заложено конкретното условие.
Достатъчно е да се установи, че това условие би могло да ограничи участието на
стопанските субекти или предопределят кръга на участниците. Дали едно условие
представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП винаги е въпрос на тълкуването му
при съобразяване предмета на обществената поръчка, като по отношение определена
категория условия е налице формирана съдебна практика.
С разпоредбата на чл. 2, ал.1 от ЗОП/отм./
е регламентирано, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите
на:1. публичност и прозрачност;2. свободна и лоялна конкуренция; 3. равнопоставеност
и недопускане на дискриминация. Това е съдържанието на разпоредбите, с
които е следвало да съобрази поведението си възложителят на ОП в случая.
Разпоредбата на чл.28, ал.2 от
ЗОП/отм./ изисква документацията за ОП да включва Методика за определяне на
комплексната оценка на офертите, която да съдържа показателите за комплексна
оценка, тяхната относителна тежест и точни
указания за определяне на оценката по всеки показател.
Според чл.28а, ал.4 от ЗОП, когато
критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, не се допуска
включването на показатели за оценка,
които не са пряко свързани с предмета
на поръчката.
Като прецени фактите по делото и
приложимия по време материален закон, съдът прие, че в случая правилно административният орган, с
оглед на установените факти, е достигнал до извод за извършени нарушения по чл. 2,
ал.1, т.1 от ЗОП/отм./, във вр. с чл.28, ал.2 и чл.28а, ал.4 от ЗОП/отм./,
предвид следното:
Установява се от приложената
документация по ОП, че оценяването и класирането на офертите се извършва по
критерия „Икономически най-изгодна оферта", като техническото предложение
е с тежест 60 точки, а ценовото с 40т. Комплексната оценка „КО" се
определя на база следните показатели:КО = Т + Фп, където КО - комплексна оценка
на n-тата оферта,Т - техническата оценка на n-тата оферта,Фп - финансовата
оценка на n-тата оферта. Техническа
оценка – Т е с относителна тежест 60 точки и се формира по формулата Т=TN/TNmax*60, къдетоTN - е сбор от оценките,
които техническото предложение на кандидата е получило по показателите А1 и
А2/А1 е „Работна програма“ с макс. Бр. 3 т., а А2 е „Управление на риска“-3т./;
TNmax е стойност, получена то сбора на оценките по показателите А1 и А2 на
техническото предложение, получило най-висока оценка между всички допуснати до
оценяване оферти.
Видно от съдържанието на Приложение
2/Критерии за оценка/ по посочените подпоказатели А1- Работна програма“ и А2-
Управление на риска липсват точни указания към участниците и комисията по
отношение на определяне на оценката. В критериите за оценяване са използвани
субективни понятия като „ефикасни”, „адекватни”, „формално описани”,
„недостатъчно конкретно описани” и др., за които липсва указание на
възложителя. Последният е дал указания
по отношение на израза „формално”, но същото определение внася допълнителна неяснота, т.к. въвежда
термина „изчерпателно”, т.е. ново субективно понятие.
Така относно подпоказател А1
–Работна програма в Методиката за оценка са използвани изрази като
"детайлно", "детайлна", "не е детайлно представена
информацията", за които в документацията са налице неясни и бланкетни
определения и разграничения. Тази неяснота дава възможност за субективизъм при
оценяването, защото при оценяване на офертите би могло да се стигне до
значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при
присъждането на точки в голям диапазон. В критериите за оценяване са използвани
и редица други субективни понятия като „ефикасни контролни дейности",
„възможни аспекти", „ефикасни и адекватни мерки", „формално
описани",„недостатъчно конкретно описани" и др., за които липсва
указание на възложителя.
В А2-Управление на риска възложителят е дал определение единствено за
понятието „формално" - позоваване на общоизвестни методи, термини и
технологични процеси и други, без същите да са описани изчерпателно като
поредица от действия, водещи до целения резултат. В случая обаче даденото
определение внася допълнителна неяснота, доколкото въвежда ново субективно
понятие - „изчерпателно". От така изложеното се налага извод, че показател
Техническа оценка не съдържа точни и ясни показатели за оценка на предложението.
Описаният в Методиката начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за
определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни
критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.
Във връзка с горното се потвърждава
при съпоставката на текста на документа, че в методиката за оценка на офертите
по подпоказател "Работна програма" при присъждане на 3 точки и на 2
точки липсва ясен, разграничителен критерий между двете равнища на оценяване/вж.
стр.25 от Решението/. Счита още, че определеният от възложителя начин на
оценяване, предпоставя субективно възприемане от страна на членовете на
комисията на предложенията за изпълнение и същите не дават достатъчна яснота и
точност по отношение на правилата за оценка на офертите.
Възложителят не въвежда оценяване на
конкретни параметри на предмета на поръчката, а на описание на мерки и подходи
и др., които не гарантират качество или
технически предимства при изпълнението на поръчката. Всъщност описаният начин
на оценяване не съдържа точни и ясни указания
за определяне на оценката. Методиката
трябва да бъде предвидима, т.е. участниците да са наясно още преди подаването
на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята
техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат
максимален брой точки по съответния показател.
В заключение така разписната
Методика за оценка на офертите страда от съществен порок. Липсват критерии, по
които ще се прецени, че предложението е изчерпателно и аргументирано. Липсват
стандарти, по които да се прецени съответствието му с изискванията на
възложителя. При което се стига до сравнение на офертите една с друга, а не с
изискваният на възложителя. Това обстоятелство не е съобразено със законовите изисквания, т.к.
оценката вече не е свързана с предмета на поръчката, а с офертите на другите
участници. Поради това, участниците не са поставени при равни условия, защото
не знаят при какви свои предложения ще получат най-висока оценка. Практиката на
ВАС сочи, че в закона не се съдържа
ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка, но при
условие, че са налице конкретни и ясни условия на които следва да отговарят
предложенията, за да се присъдят определен брой точки. Използването на
субективни изрази принципно не е забранено, стига така употребените понятия да
намерят своята дефиниция в методиката, за да се преодолее възможността за
субективизъм при формиране на оценките. Нещо, което в случая не е било
постигнато с така изготвената Методика. Защото възложителят си е послужил с
условия, които не са обективно измерими. Липсата
на такива критерии дава възможност за произвол при извършване на оценяването и
противоречи на основните принципи на правната сигурност, на равенството (чл. 8,
ал. 2 от АПК) и на свободната конкуренция, в крайна сметка.
Предвид изложеното, съдът приема, че в Приложение 2-„Критерии за оценка” липсват обективни, точни и ясни критерии за оценка на предложенията, свързани с предмета на поръчката. В конкретния случай, участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка, което предполага сравнение на офертите на участниците една с друга. Възложителят си е послужил с условия, които действително не са обективно измерими. За да се гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност, при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта. В конкретния случай, възложителят не е осигурил такава, тъй като при така формираната методика, един потенциален кандидат няма да има представа как ще се оцени неговата оферта, тъй като няма да познава предложенията на останалите, за да подготви своето така, че да ги превъзхожда и съответно да получи максималния брой точки. От тази гледна точка безспорно, потенциалните участници освен, че не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им, но и не са равнопоставени един спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да покрият за присъждането на максималния брой точки е различно за всеки от тях. Така посоченото и доказано нарушение на ЗОП правилно е субсумирано от РУО в хипотезата на точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
По изложените мотиви, при наличните
доказателства съдът прие за осъществени сочените от АО нарушения на ЗОП/отм./
при провеждане на процедурата за ОП, приключил със сключване на Договор за ОП
от 01.04.2016г. с изпълнител „АСТЕДИ“ЕООД. Същите са съществени и имат
отрицателен финансов ефект за бюджета на съюза, т.к. в него се отчитат
неоправдани разходи. В този ред на мисли, съдът сподели правния извод на РУО,
че е осъществен фактическия състав на нередност, съгласно легалната дефиниция
на чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013.
Нарушението е съставомерно, защото произтича от действието на бенефициера – възложител
на ОП. Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното
законодателство, а именно чл. 2, ал. 1 от ЗОП/отм./ - принципите публичност и прозрачност и на
равнопоставеност. Нарушението има финансово отражение - при неспазване
принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е допуснал неправомерно
определяне на критериите за подбор, като по този начин е понижил възможността
за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с
обективно нарушение на материален закон, като с неправомерното определяне на критериите
за подбор е ограничил конкуренцията, и по този начин са създадени предпоставки
за некласиране на икономически
по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.
Следва да се посочи, че самият
законодател, приемайки Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции презюмира наличие на реална или
хипотетична вреда за средствата от ЕСИФ. След като посочените в наредбата
нарушения представляват нередност, то те водят до причиняване на реална вреда
или възможност за нанасяне на вреда на бюджета. Следователно само
обстоятелството, че доказаното от ответника нарушение попада измежду
изчерпателно посочените в Наредбата за посочване на нередности е достатъчно за
доказване че то представляват нередност, респективно е налице реална или
хипотетична вреда.
Отново нормативен акт, цитираната вече
Наредба, определя за кои установени нарушения се прилага диференциалния метод и
за кои пропорционалния метод. В приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата са
определени както видовете нередност, така и определяне на финансовата корекция
за тях по пропорционалния метод и процентните показатели. След като с
нормативен акт е определен метода и размера на финансовата корекция за
нарушението, то е достатъчно посочването на разпоредбата от наредбата, където
попада конкретното нарушение в административния акт. Органът не дължи излагане
на самостоятелни мотиви защо по отношение на конкретното нарушение следва да
бъде приложен пропорционалния метод, тъй като тази преценка е направена вече от
законодателя и е известна на всички, включително и на адресата на решението.
Мотиви се дължат по отношение на приетия процентен показател, тъй като е
предоставена оперативна самостоятелност на управляващия орган във всеки
конкретен случай да определя в посочените в Наредбата граници процент на
финансова корекция.
В случая съдът приема, че е доказан фактическия
състав на нередност, а същата е квалифицирана правилно от правна страна по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т. 9 по Приложение № 1 към чл.2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности.
Относно основата и размера на ФК,
съдът установи, че са правилно определени.
УО е изложил мотиви, че предвид
факта, че нарушението засяга нивото на конкуренция в поръчката, то за същото не
е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради
което е използван пропорционален метод. Тъй като е невъзможно да се предположи
с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали в проведената от
страна на Община Велико Търново процедура за възлагане на обществена поръчка,
както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че
спечелилият участник беше друг. В такива случаи, при които не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДБФП, същата се равнява на
процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционалния
метод по реда на чл.5 от Наредба за посочване на нередности.
В оспореното Решение са изложени
подробни съображения кои конкретни
обстоятелства са мотивирали РУО да приложи 5% размер на ФК, а не 25% или 10%/вж.
стр.33/. Съдът сподели тези съображения, които предполагат намаляване на
размера на ФК, т.к няма постъпили запитвания във връзка
с одобрената методика. Постъпили са четири оферти, което сочи, че процедурата е
проведена в условията на сравнително добра конкуренция. Няма отстранени
участници на база утвърдената методика. Предвид това, обосновано и правилно
е определено финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор от
01.04.2016г. с изпълнител „АСТЕДИ“ЕООД на стойност 54 980,00лв. без ДДС, с
предмет: „Изготвяне на работен проект „Реконструкция, модернизация и внедряване
на мерки за енергийна ефективност в СОУ „Г.С.Раковски и Спортно училище-Велико
Търново““ и упражняване на авторски надзор“. Така по сочената основа за
определяне на финансова корекция е обоснована и правилно определена, т.к. е
върху допустимите за финансиране разходи по договора в причинна връзка с
допуснатото нарушение. Видно от ДБФП 100% от разходите по проекта са финансирани
със средства от ЕСИФ, вклч. 15 % НФ.
В заключение по изложените мотиви
съдът намери, че е налице нарушение на националното законодателство, представляващо
нередност, което предполага финансов ефект за бюджета на ЕС, поради което правилно от УО е наложена ФК в минимален
размер. Този извод определя и решаващия такъв, че актът за определяне на финансова
корекция поради наличие на нередност е законосъобразен, а подадената жалба е
неоснователна.
По делото е направено искане за
присъждане на разноски от ответната страна. Същите са своевременно заявени и
следва да бъдат определени в размер на 100,00лв. за юрисконсултско
възнаграждение, на основание чл. 78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.37 от ЗПП и
чл.24 от НЗПП.
Воден от горните мотиви и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от
ЗУСЕСИФ, XI-ти административен състав на ВТАС
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването, извършено с жалбата на Община Велико Търново,
срещу Решение №РД-02-36-118/23.01.2019г. на ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ за програмен период 2014-2020г.,с
което е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 3 298,00лв. с
ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по Договор от
01.04.2016г. с изпълнител „АСТЕДИ“ЕООД на стойност 54 980,00лв. без ДДС, с
предмет: „Изготвяне на работен проект „Реконструкция, модернизация и внедряване
на мерки за енергийна ефективност в СОУ „Г.С.Раковски и Спортно училище-Велико
Търново““ и упражняване на авторски надзор“.
ОСЪЖДАОбщина Велико Търново, с адрес гр. Велико Търново, пл.
"Майка България" № 2, представлявана от кмета на общината да заплати
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр. София сумата
от 100,00лв. (сто лева) разноски по
делото.
Решението подлежи обжалване или
протест пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен
срок от съобщаването на страните, че е изготвено. Жалбата се подава
чрез ВТАС.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по делото, по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: