Решение по дело №274/2019 на Административен съд - Кюстендил

Р Е Ш Е Н И Е

№   322                                                                 16.12.2019г.                                           град Кюстендил

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

Кюстендилският административен съд                                                                                     

на девети декември                                                                       две хиляди и деветнадесета година

в открито съдебно заседание в следния състав:

                                                         Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА

при секретаря Лидия Стоилова

като разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова

административно дело № 274 по описа на съда за 2019г.

и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.186, ал.1, т.1, б.”а” във вр. с ал.4 от ЗДДС.

Адв.Т.П. *** като пълномощник на ЕТ „Х.Х.9.“, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление *** със законен представител Х. Д. Х. и съдебен адрес:*** обжалва Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ № 0338768/25.03.2019г. на А.. Л. Г. като и.д. началник отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП. Релевира основанията за оспорване по чл.146, т.2, т.4 и т.5 от АПК. Нарушението на формата се свързва с липсата на данни за необходимост от налагане на ПАМ и на мотиви за срока на мярката. Противоречието с материалния закон е изведено от фактическа обстановка, различна от посочената в заповедта и ПИП. Несъответствието с целта на закона е поради липса на мотиви за срока на мярката. Моли за отмяна на заповедта.

В с.з. пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата и претендира деловодни разноски.

В с.з. пълномощникът на ответния орган оспорва жалбата като неоснователна и претендира юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.

Кюстендилският административен съд, след запознаване с жалбата и събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена следната фактическата обстановка по спора:

Оспорената заповед за налагане на ПАМ №0338768/25.03.2019г. е издадена от А.. Л. Г. като изпълняващ длъжността началник отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, съгласно заповед №ЗЦУ-398/21.03.2019г. Със заповедта на основание чл.118, ал.1 от ЗДДС и чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС на ЕТ „Х.Х.9.“*** е наложена мярката „запечатване на търговски обект“ – заведение Механа, находящ се в гр.Бобошево, ул.“Л.“ №2, стопанисвано и експлоатирано от ЕТ и е забранен достъп до обекта за срок от 14 дни по чл.187, ал.1 от ЗДДС. Фактическите обстоятелства за нарушението се свързват с това, че на 16.03.2019г. в 12.25 часа е извършена проверка в обекта, който е търговски по см. на §1, т.41 от ДР на ЗДДС. Извършена е контролна покупка от проверяващите на 1бр. бира на стойност 2.20лв., която сума е платена в брой и приета от М. Е. Д. на длъжност сервитьор. По повод на извършеното плащане не е издадена фискална касова бележка от намиращото се в обекта и работещо ФУ. След легитимирането на органите на НАП, от ФУ е отпечатан КЛЕН и дневен финансов отчет за 16.03.2019г., от които е видно, че сумата 2.20лв. не е регистрирана и отчетена от ФУ чрез издаване на фискален бон. За резултатите от проверката е съставен ПИП сер.АА №0338768/16.03.2019г. Изводът на органа е, че ЕТ попада в обхвата на чл.3, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства, като ЕТ не е спазил реда и начина за издаване на съответния документ за продажба. Мотивите на органа относно продължителността на срока за запечатването са свързани с това, че деянието води до негативни последици за фиска, т.к. не се отчитат приходи от търговска дейност и по този начин се стига до отклонение от данъчно облагане. Органът е посочил, че взима предвид начина и вида на организиране на отчетността и степента на обществена опасност, т.к. ЕТ отдавна извършва търговска дейност и е наясно с конкретните изисквания за нея и с начина на организация на същата. Взета е предвид и целената превенция за преустановяване на лошите практики в обекта, както и с необходимото време за нормална организация за отчитане на дейността на ЕТ. Целта на органа е промяна на начина на извършване на дейността в обекта.

Заповедта е връчена на адресата на 15.05.2019г., а жалбата по делото е подадена на 23.05.2019г.

Резултатите от посочената в заповедта проверка в търговския обект са обективирани в ПИП серия АА №0338768/16.03.2019г., изготвен от св.Я. и св.Я. като служители на ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП в присъствие на търговеца. В съдържанието на протокола е описаната извършената от органа контролна покупка на стоката, приета от сервитьора М. Е. Д., платената цена и липсата на издаден фискален бон за осъщественото и прието плащане в брой. Разчетената касова наличност от ФУ е 340лв., а фактическата такава – 350.10лв., като липсват парични средства в началото на работния ден и служебно въведени и служебно изведени пари от касата. Т.е. установена е разлика от 10.10лв. ЕТ е регистриран по ЗДДС. В обекта се осъществява търговия. Въведено е 1бр. ФУ с посочени марка и модел.

От справката за наети лица от ЕТ е видно, че на 16.03.2019г. в обекта са работили 5 лица на трудов договор, между които са М. Е. Д., св.М. /сервитьор/ и св.Г. /барман/.

Посочените в ПИП данни са обективирани в разпечатания дневен отчет в деня на проверката и описа на парите в касата. Дневният отчет съдържа данни за дневен оборот от 340лв. с ДДС на 16.03.2019г. към 00.46 часа. Приложена е и сметка №58 за сумата 2.20лв. от 16.03.2019г. към 00.22 часа за обекта.

От заключението на вещо лице Н.С.С. се установява, че в обекта е въведен и се използва програмен продукт за отчитане на продажбите „Мистрал“, свързан с касовия апарат. От анализа на компютърната програма „Мистрал“ вещото лице установява, че има предвидена възможност чрез бутон за отпечатване на „междинна сметка“ при поетапни поръчки. Междинната сметка не е приключена сметка и не е фискален бон. Този запис не се отчита никъде, не се регистрира във фискалната памет и в НАП, не е официален документ, а информация за клиента. Има възможност за изтриване на междинната сметка и този оборот да не се отчете. Има възможност и за приключване на сметката с бутон „запис“, но той не отива във фискалната памет и не се отчита от програмата.  Сметката се приключва единствено с бутона „фискален бон“, когато се извърши плащането и същата се занулява. При приключване с отпечатване на фискален бон, в него се регистрират и сборуват сумите от междинните сметки по видове и количество продукти или готови стоки. В проверения обект е създадена програмна възможност за отчитане на „междинни сметки“, които не се отчитат във фискалната памет и се приключват единствено за целта регистриране на продажбите с фискален бон. Вещото лице сочи, че издадената на 16.03.2019г. „бележка“ за сумата 2.20лв. не е приключена с издаването на фискален бон след плащането на сметката, което е видно и от разликите между оборота за деня и наличните суми от пари в касата на заведението от същата дата. При проверката в обекта вещото лице установява, че понастоящем е изключена от компютърната програма възможността за издаване на „междинни сметки“, като за всяка поръчка се издава фискален бон.

От показанията на св.Я. и св.В. се потвърждава описаната в ПИП фактическа обстановка досежно извършената от контролните органи контролна покупна на стоката, платената за нея цена, приета от работещото в обекта лице и липсата на издаден фискален бон за продажбата.

От показанията на св.М. и св.Г. /работещи в обекта в деня на проверката/ се установява, че в деня на проверката е имало банкет, като някакъв господин е отишъл до хладилника, взел е бира и оставил на бара 2.20лв., за което сервитьорката е пуснала временно салдо към  сметката от банкета, т.к. помислила, че е човек от банкета. След това проверяващият се представил заедно с намиращата се на маса негова колежка.

Показанията на свидетелите съдът намира за обективни и достоверни, т.к. са логични, последователни, взаимно допълващи се и нямат противоречие с писмените документи по делото.

Със заповед №ЗЦУ-398/18.03.2019г. главният секретар на НАП на основание чл.84 от ЗДС и чл.10, ал.1, т.1 от ЗНАП е наредил при отсъствие на началника на отдел „Оперативни дейности“ в дирекция „Оперативни дейности“ на ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, длъжността да се изпълнява от А.. Л. Г., заемащ длъжността началник на сектор „Мобилни групи“ – София 2 в същия отдел, а при негово отсъствие – от други поименно определени лица. Тази заповед е включена в съдържанието на оспорената заповед като източник на компетентността на органа.

Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените писмени и гласни доказателствени средства.

            С оглед установената фактическа обстановка по делото, съдът намира жалбата за допустима. Подадена е от пълномощник на надлежен правен субект по см. на чл.147, ал.1 от АПК във вр. с чл.186, ал.4 от ЗДДС. Адресат на оспорената заповед е жалбоподателя, което обстоятелство го определя като легитимирано лице за нейното оспорване. Заповедта е с утежняващ за адресата характер. Оспорването е осъществено в срока по чл.149, ал.1 от АПК пред компетентния административен съд, съгласно чл.133, ал.1 от АПК.

Разгледана по същество, при условията на чл.168 и чл.169 от АПК, жалбата е основателна. Съображенията за това са следните:

Заповедта е издадена от компетентен орган. Нормата на чл.186, ал.3 от ЗДДС възлага компетентността за прилагане на ПАМ на орган по приходите или на оправомощено от него длъжностно лице. Правилото на чл.7, ал.1 от ЗНАП дава легална дефиниция на понятието „органи по приходите“, като в т.1 от същото се включва изпълнителният директор на НАП. На основание чл.10, ал.2 от ЗНАП изпълнителният директор може да възложи част от правомощията и дейностите по ал.1 на главния секретар на НАП. Главният секретар, изпълнявайки възложените му правомощия, със заповед №ЗЦУ-398/18.03.2019г. е оправомощил А.. Л. Г. като длъжностно лице - „орган по приходите“. Заповедта на главния секретар на НАП е надлежно цитирана в заповедта за ПАМ. Оспорената заповед е подписана от служителя с отбелязване на неговите имена и длъжност. Изложеното обосновава извод за компетентност на органа, произтичаща от надлежно осъществена делегация. Страните не спорят относно компетентността.

Заповедта съответства на предвидената за нея мотивирана писмена форма по чл.186, ал.3 от ЗДДС. Актът съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК относно наименованието на органа – издател, неговият адресат, фактически и правни основания, ясна разпоредителна част, дата на издаване и подпис на лицето с означена длъжност. Волеизявлението на органа е в корелация с фактическите основания за неговото формиране. Описанието на извършеното нарушение е пълно и ясно, относимо към фактическия състав на ПАМ по чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС. Не се установяват твърдените в жалбата пороци на формата. Липсата на описание за издадената сметка за покупката не променя извода за липса на издаден фискален бон от намиращото се в обекта фискално устройство. Поради изложеното, данните в протокола от проверка са възпроизведени правилно в оспорената заповед досежно релевантните за отговорността фактически обстоятелства.

Заповедта е издадена при спазване на общите процесуални правила на чл.35 и чл.36 от АПК за изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая посредством събиране на всички относими, допустими и достатъчни доказателствени средства. С изготвяне на ПИП серия АА №0338768/16.03.2019г. е започнало административното производство по издаване на заповедта. ПИП е връчен на търговеца и е подписан без възражения. ПИП е придружен с документите, издадени по повод на проверката и представляващи негово приложение.

Заповедта обаче е издадена в нарушение на материалния закон.

Трайно установената практика на ВАС по прилагане на чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС формира становището, че при установено по съответния ред неспазване на задължението за отчитане на продажбите чрез издаване на съответен документ, органът действа в условията на обвързана компетентност и е длъжен да наложи на търговеца посочената в нормата ПАМ, но при определяне продължителността на срока за запечатване на обекта, органът действа при условията на оперативна самостоятелност, поради което следва да съобрази продължителността на срока с фактите и обстоятелствата за конкретния случай /вж. решение №5808/17.04.2019г. по адм.д.№12861/2018г., решение №802/21.01.2019г. по адм.д.№9056/2018г., VIII о./.

В казуса по делото, с оглед доказателствената тежест по чл.170, ал.1 от АПК, органът доказа фактическите и правни основания за налагане на мярката, но липсват надлежни мотиви за срока на нейната продължителност.

От необорената в рамките на съдебното производство материална доказателствена сила на ПИП серия АА №0338768/16.03.2019г. /по арг. от чл.50, ал.1 от ДОПК/ се установи, че в деня и часа на проверката ЕТ е нарушил задължението по чл.118, ал.1 от ЗДДС да регистрира и отчете извършената продажба в обекта чрез издаване на фискална касова бележка от монтираното и въведено в експлоатация ФУ. Обектът е с характеристиките на търговски по дефиницията на §1, т.41 от ДР на ЗДДС. Продажбата е обективирана в извършено от контролните органи плащане на цената на стоката, което е прието от работник на търговеца, извършващ дейност като сервитьор в обекта. Плащането задължава търговеца като лице по чл.3, ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006г. да издаде фискална касова бележка /т.нар. фискален бон/ от ФУ по реда на чл.25, ал.1, т.1 от Наредбата. Наредбата е издадена по делегация от чл.118, ал.4 от ЗДДС. Моментът на издаване на фискалната касова бележка съвпада с извършване на плащането по правилото на чл.25, ал.3 от Наредбата. Извършената продажба без издаден документ по реда на ЗДДС и Наредбата осъществява материално правните основания за налагане на ПАМ по чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС. Издадената сметка, наименувана от вещото лице „междинна сметка“, не замества задължението на търговеца за издаване на фискален бон по арг. от правилото на чл.25, ал.1 от Наредбата и не води до отпадане на задължението за надлежно документиране на продажбата. Дължимото приключване на продажбата е с фискална касова бележка от ФУ с реквизитите по чл.26, ал.1 от Наредбата. Издадената „междинна сметка“ не отговаря и на изискванията за текуща сума по сметка, в каквато насока са показанията на св.М. и св.Г., т.к. липсва дължимият надпис, че не се дължи плащане по см. на чл.26, ал.6 от Наредбата. В случая, бележката представлява документ с информация за текуща сума по сметка по см. на чл.7а от Наредбата, но същата е издадена неправилно, т.к. се касае за извършена самостоятелна продажба по арг. от чл.7а, ал.2 от Наредбата. Поведението на контролният орган по извършване на покупката не е налагало извод за съпричастие с празнуващите лица от банкета. Независимо от техническата и функционална възможност на ФУ за издаване на „междинна сметка“, в случая такава не е била дължима, т.к. не се касае за междинна операция за вътрешни цели на търговеца. Липсват извинителни причини за нарушението.

При определяне на срока за запечатване на обекта обаче органът е нарушил рамката на оперативната самостоятелност, т.к. липсва мотивиране за продължителността на срока, съобразено с конкретните обстоятелства по случая. Безспорно, неиздаването на фискална касова бележка за продажбата в обекта е свързано с отклонение от данъчно облагане. Липсват обаче надлежни мотиви относно интензитета на засягане на държавния интерес според личността на дееца и от тук за необходимостта от продължителност на мярката в рамките на разпоредените 14 дни от максималните 30 дни. Органът не е посочил как стойността на покупката се отнася към реализираният през деня оборот и спрямо дневните обороти от предходните дни, какъв е бил броят посетители в момента на проверката и дали и как се преценява малката разлика във фактическата и касова наличност от 10.10лв. Липсва описание на приетият от органа начин на организиране на отчетността, който да води до отклонение от данъчно облагане и не е ясно защо при това положение е необходим срок от 14 дни за промяна на същия. Не се мотивира и необходимостта от осъществяване на посочената превантивна цел на мярката – за преустановяване на лоши практики в обекта, т.к. няма изложени обстоятелства за подобни практики. Неотразеното плащане в деня на продажбата е единствен, изолиран случай.

Липсата на надлежни мотиви относно срока на ПАМ, независимо от наличието на материално правните предпоставки на мярката, опорочава заповедта, т.к. препятства преценката за съразмерност по чл.6 от АПК, включена в рамките на съдебната проверка по чл.169 от АПК /вж. решение №7288/16.05.2019г. по адм.д.№1408/2019г., решение №6302/24.04.2019г. по адм.д.№14235/2018г., решение №2527/20.02.2019г. по адм.д.№11270/2018г., всички на ВАС, I о./.

Изложеното налага извод за отмяна на оспорената заповед.

На основание чл.143, ал.1 от АПК ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП дължи на жалбоподателя деловодни разноски в размер на 380лв, включващи 50лв. ДТ, 200лв. адвокатско възнаграждение и 130лв. за вещо лице.

Поради изхода от спора ответникът няма право на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

                Мотивиран от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

            ОТМЕНЯ Заповед за налагане на принудителна административна мярка №0338768/25.03.2019г., издадена от А.. Л. Г. - изпълняващ длъжността началник отдел „Оперативни дейности“ в главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

ОСЪЖДА ГД „ФИСКАЛЕН КОНТРОЛ“ В ЦУ НА НАП да заплати на ЕТ „Х. Х. – Я.“ деловодни разноски в размер на 380лв. /триста и осемдесет лева/.

Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.

            Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: