О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№………./……….11.2019 г.
гр. Варна
ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на 1.11.2019 г., в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА
МИТЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТА
ПАВЛОВА
ПЛАМЕН АТАНАСОВ
като
разгледа докладваното от съдия Митева
въззивно частно търговско дело № 1769 по описа за 2019 година,
за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е
образувано частна жалба, подадена от „АГЕНЦИЯ ЗА КОНТРОЛ НА ПРОСРОЧЕНИ
ЗАДЪЛЖЕНИЯ“ЕООД, чрез пълномощник ю.к. Александрова срещу разпореждане №43162/02.10.19г.
по ч.гр.д.15727/19г по описа на ВРС 24 с-в, В ЧАСТТА с която е отхвърлено
искане за издаване на заповед за изпълнение по чл.410 ГПК за заявено задължение
за неустойка, такса за допълнителни услуги и сбор от разходи и такси, по договор за заем
предоставен от „Вива кредит“ООД, придобито от заявителя с цесия. Жалбоподателят твърди, че в заявлението е
посочил претендираните вземания в съответствие с изисквания за редовност по чл.
410 ал. 2 ГПК и това е било достатъчно за уважаване на искането му за
снабдяване с изпълнителното основание.
Сочи, че извън формалната проверка на твърденията на кредитора, съдът не следва
да преценява наличието на спор по материалните права, тъй като такъв следва да
очертае длъжника, ако упражни възражението си след издаване на заповедта.
Счита, че е обосновал възникване на вземане за неустойка като обезщетение за
вреди от неизпълнение и начислени уговорена такса за експресно разглеждане
и такси и разходи за извънсъдебно
събиране, които не следва да се доказват, а както валидността на такива
уговорки така и неравноправното им уговаряне не може да се преценяват само по
твърдения без да се проведе състезателно производство след оспорване от
длъжника. Отделно оспорва квалифицирането на неустойката като договорена в
отклонение от присъщите й функции по критериите, установени в задължително
тълкуване. Оспорва квалифицирането на основанието на претенцията за
допълнителните плащания като противоречащо на закона, като сочи, че с клаузата
е уговорена допълнителната услуга предоставяна при неизпълнение, а законодателят е допуснал разходите, породени
от неизпълнението да се заплащат от потребителя, като изрично ги е изключил от
формирането на ГПР по кредита. Таксата за експресно разглеждане сочи като
уговорена за допълнителна услуга, свързана с договора и поискана изрично от заемателя. С доводи
за необосновани изводи на първоинстанционния съд и незаконосъобразно
превишаване на пределите на проверка по реда на чл. 410 ГПК, жалбоподателят
моли обжалваната част от разпореждането да бъде отменена и вместо нея
въззивният съд да постанови издаване на заповед за всички заявени от кредитора
суми.
Жалбата вх. №74806/15.10.19г. е
подадена в срок, считано от
уведомяването на заявителя за постановения частичен отказ. Изявлението е на
надлежна страна – заявител срещу подлежащо на обжалване разпореждане и
производството по нея е процесуално допустимо, на осн.
чл. 274 ал.1 т. 2 ГПК. Авансово дължимата такса в минимален размер е внесена.
Варненският окръжен съд, с оглед наведените оплаквания и представените
пред първоинстанционния съд доказателства, приема за установено от фактическа и
правна страна следното:
Доколкото се касае за обжалване на акт, с който се отговаря по същество
на искане до съда, с което не се решава спор за материално право, съответното
приложение на чл. 270 ГПК възлага на въззивната инстанция и служебна проверка
за действителност, допустимост и редовност на заявлението, в рамките на
правомощията на заповедния съд(т.1 от ТР 1/2014 на ОСГТК на ВКС).
Производството е било образувано по молба на заявителя срещу физическо
лице – потребител с адрес в седалището на сезирания съд. Компетентният районен
съд е сезиран с формуляр по чл. 410 ГПК. Съответно на това сезиране
разпореждането на първоинстанционния съд кореспондира на акт по чл. 413
ал.2 ГПК и е действително(ПП1/53г,
ПП1/80г).
Обжалваният акт е произнесен по заявление, в което е претендирана сборна
претенция, формирана от четири отделни вземания, начислени като задължения по
договор за кредит: главница от 400лв, договорна лихва за ползване на кредита в
уговорения срок в размер на 70.16 лв, неустойка за
неизпълнение в размер на 189лв, допълнителна
такса за експресно разглеждане на документи в размер на 189 лв,
разходи и такси за извънсъдебно събиране в размер на 195лв.и допълнително
претендирани законна лихва до предявяване на заявлението и след сезиране на
съда. В т.12 от формуляра си заявителят е пояснил,
че таксата е начислена за договорено с кредитополучателя при подаване на
заявление за отпускане на заема ползване на платена допълнителна услуга за
приоритетно разглеждане на кандидатурата му; неустойката е била уговорена като
обезщетение за неизпълнение на специално поето задължение за предоставяне на
поръчителство или банкова гаранция и претендирания размер съотвества
на сбор от частите на тази неустойка, разсрочени към месечните вноски по
кредита. Основанието за сборната претенция за такси и разходите заявителят е посочил
като уговорено отделно задължение за компенсиране на направени разходи за уведомяване
на длъжника за допусната от него забава при всяка погасителна вноска, както и
за заплащане на допълнителна дейност по събиране на просрочени задължения,
поради ангажиране на служител за администриране на събирането на просроченото вземане
при продължаваща забава на длъжника.
Твърденията на заявителя, достатъчно индивидуализират трите вземания, предмет на настоящото производство.
Въззивният съд приема, че първото описано като неустойка вземане несъмнено
следва да се квалифицира като уговорена отнапред компенсация (обезщетителна
неустойка) за вредите от фактическа неплатежоспособност на длъжника, които
кредиторът би понесъл поради неполучено обезпечение, а не за неполучена
договорена престация. Ето защо вредите,
компенсирани с тази неустойка не са съизмерими нито с положителен, нито с
конкретен отрицателен кредиторов интерес, а както
правилно е констатирал първоинстанционния съд - с риска от необосновано кредитиране на
неплатежоспособно лице. Такова договаряне обаче противоречи на изискването
към търговеца, доставчик на финансовата услуга да оцени сам платежоспособността
на потребителя (чл.16 ЗПК) и да предложи добросъвестно цена за ползване,
съответна на получените гаранции. Такава уговорка поражда значително фактическо
оскъпяване на ползвания заем, тъй като по естеството си позволява на
заемодателя да получи сигурно завишено плащане и то в размер съизмерим с
половината от кредита, без това оскъпяване да е надлежно обявено на потребителя
в съответствие с изискванията на специалните норми, ограничаващи свободата на
договаряне при потребителско кредитиране(чл. 19 ЗПК). Представянето като
неустойка за неизпълнение на действителната цена за ползване на необезпечен
кредит явно цели отклоняване на кредитора от задължението да посочи това
плащане в ГПР като основен критерий, ориентиращ потребителя в икономическата
тежест от сключената сделка.
Подобна е и функцията на таксата за предпочитането на кандидата пред
други потенциални клиенти на заемодателя. Кредиторът не е описал общ и специален
ред, представляващ съдържание на първата допълнителна услуга, която да
позволява да се определи конкретен предмет, като имуществено благо,
предоставено на клиента, кандидатстващ за кредит, различно от основното
задължение на кредитора да предостави исканата главница. Напротив пояснява се
че допълнителното плащане е предназначено да осигури именно приоритетно
одобрение на кандидата, което води до извод, че платеца на таксата е
предпочетен само заради повишената изгода, която заемодателя има при този тип договоряне. Така възприето, плащането също по характера си
представлява завишена цена на самото кредитиране, а не престация срещу друго
самостоятелно благо, предоставено на потребителя. Дори и да се приеме, че специфичната
престация на кредитора по тази услуга е свързана с поемането на допълнителни
разходи за извънредно спешно обслужване извън работното време, за да се
обоснове предимството във времево отношение спрямо обичайни клиенти, то самия
размер на това плащане е явно необоснован с такава услуга, тъй като за целия
период от 9 месеца на предоставяне на тази услуга е уговорено основно
възнаграждение под 20 % от главницата, а само за извънредния ден за незабавно
разглеждане възнаграждението е определено в размер близо 40% от главницата.
Въззивният съд споделя констатацията за уговаряне на това плащане като цена на допълнителна
услуга в отклонение от специалната императивна уредба на потребителското
кредитиране.
Третото сборно вземане за разходи и такса се обосновава като възникнало
въз основа на уговорка в договора и тарифа, но и като обезщетение за вреди от
неизпълнението на длъжника в срок. И в двата случая липсва законово основание
за такова плащане. От една страна, както и установил и първоинстанционния съд,
подобно обезщетение противоречи на забраната за ангажиране на отговорност на
потребителя за вреди над законната лихва за просрочие. От друга страна, ако
тези суми са предвидени като задължения в тарифа за допълнителна услуга, самото
естество на действията на кредитора, посочени като съдържание на тази
предоставена на кредитополучателя престация изключва квалификацията им като
допълнително благо, за което е обосновано насрещно възнаграждение. Дейността,
описана като предоставяна услуга не съпътства и не обслужва ползването на
изцяло вече получения кредит като допълнително благо за клиента. Напротив, тази дейност изцяло обслужва
интереса на кредитора. Както уведомяването на длъжника за допусната от него
забава и предупреждение за последиците от нея, така и поддържането на нарочен
служител, натоварен да търси доброволно, макар и забавено изпълнение от длъжника са типични
действия по управление на лош кредит и съставляват присъщ за основния предмет
на договора, а не допълнителен разход. Този вид дейност на кредитора се
компенсира с основното възнаграждение като цена на самото рисково (без
предварително обезпечаване) кредитиране и е типичен ценообразуващ елемент за
възнаградителна лихва. Изключването на разходите за тази дейност от основната
цена на кредита(формираща лихвен процент и ГПР) би означавало да се допусне, че
възнаграждението на кредитора е чиста печалба, тъй като не включва присъщи за
дейността разходи, заплащани отделно като допълнително уговорени задължения.
Систематичното тълкуване на чл. 10а и чл. 19 ал.3 и чл. 33 от ЗПК налагат извод
за ограничаване на свободата на договарянето от кредитора, предоставящ
потребителски кредит на условия, при които освен обявената договорна лихва и
обезщетението за забава, на потребителя се възлагат и други плащания като
допълнителни такси и фиксирани по размер разходи. Възстановяването на разходите
по събиране на дълга от неизправен длъжник не може да се включва в ГПР именно
защото размерът им зависи от конкретните (а не абстрактно предвидени при
сключване на договора) разноски, направено поради неизпълнението. Кредиторът
обаче не обосновава извършени от него плащания за конкретни услуги, а описва
дейностите на самия заемодател. Затова и въззивният съд се присъединява към
изложените в обжалваното разпореждане съображения за противоречие на клаузата,
предвиждаща такова плащане със специалния закон.
Така обоснованите от заявителя по основание претенции пораждат служебно
задължение на съда да приложи закрилни императивни
норми, изключващи безспорен характер на задълженията. Жалбоподателят правилно
възприема същността на заповедното производство като инструмент за проверка на
наличието на спор относно заявени от кредитор права. Именно тази характеристика
обаче изключва безусловното приложение на този облекчен процесуален ред за
легитимиране на кредитор с изпълнително основание в хипотези на задължения,
произтичащи от потребителски договори. За разлика от другите договорни
задължения, възникнали на основа на договорната свобода, чиято валидност при
довършен фактически състав, може да се оспори само с възражение, основано на
нов факт (основание по чл. 26 и сл. ЗЗД), адекватната защита на правата на
потребителите изисква от съда да изясни въпроса относно валидност на уговорки,
създаващи задължения за потребителя, дори и да не бъда направено възражение от
длъжника. В този смисъл е наложилата се съдебна практика, възлагаща на съда да
обяви на страните значението на обстоятелствата, предвидени в съответните
императивни правила, независимо, че нито една от спорещите страни не ги е
въвела като факти в своя защита (Решение № 23 от 07.07.2016г. по т.д.№
3686/2014г., I т.о. на ВКС, Решение №124 от 11.07.2016г. по гр.д.№ 6220/2015г.
на ВКС, I г.о) като израз на вложения смисъл в общоевропейския стандарт на
закрилата на потребител, изяснен и в практиката на СЕС (решения по дела
С-618/10, С-243/08, С-472/11, С-397/11 и С-473/00). В тези случаи, за да бъде
безспорен фактическия състав, породил задължението на потребителя, съдът следва
да му укаже възможностите да се позове в своя защита на неравноправния характер
на клаузи, които не са били индивидуално договорени и само ако потребителя
изрично се откаже от закрилата си, доставчикът на съответната услуга ще бъде
освободен от тежестта да установява своята добросъвестност като търговец в преддоговорния
процес по установяване на параметрите на правоотношението между
неравнопоставените страни. Ето защо принципно не може да бъде споделено оплакването
на жалбоподателя, че в заповедното производство до ангажирането на насрещната
страна с възражение срещу дълга съдът няма право на каквато и да е преценка на
заявените права. Напротив, естеството на потребителската закрила( независимо
дали общата по ЗЗП или предвидена в специални закони) налага тя да бъде
осигурена от съда и на лице, което без изрични указания би пропуснало да се защити. Само ако намесата
на съда е предварителна тази цел ще се постигне и ще се осуети стабилизиране на
акт, останал неоспорен само поради по-слабата информираност на потребител,
който се е договарял без да познава правата си или се въздържа от позоваване на
права поради разноските, които биха произтекли от едно съдебно производство.
В конкретния случай именно мотивите на съда да откаже издаването на
заповедта за вземанията, породени от клаузи за които са очертани
фактически твърдения попадащи в хипотези
на ограничения за кредитора, представляват обявяването на приложимите
императивни правила, изключващи безспорен характер на дълга и налагащи
състезателно производство. Заявяването на такива задължения като безспорни
несъмнено противоречи на закона(схващан в най-общия му смисъл на съвместимост
на последиците на сделката с обществения ред на правовата държава) и съответно
се санкционира на осн. чл. 411 ал.2 т. 2 ГПК. Така
мотивирания отказ е основание за трансформиране на искането на кредитора в
защита по общия ред (чл. 415 ал.1 т.3 ГПК) за да бъде установена твърдяната безспорност
на валидността на клаузите, ползващи
кредитора с участието на надлежно информирания потребител.
В заключение въззивният състав достига до изводи изцяло съвпадащи с
мотивите на обжалваното разпореждане. Обжалваното разпореждане следва да се
потвърди.
По тези съображения и на осн.чл. 278 ГПК,
съставът на Варненски окръжен съд
ОПРЕДЕЛИ:
ПОТВЪРЖДАВА разпореждане №43162/02.10.19г. по ч.гр.д.15727/19г по описа
на ВРС 24 с-в, В ЧАСТТА с която е отхвърлено искане за издаване на заповед за
изпълнение по чл.410 ГПК за заявено задължение за такса за експресно
разглеждане в размер на 189лв, неустойка в размер на 189лв и за разходи и такси
в размер 195 лв, по договор за заем предоставен от „Вива кредит“ООД,
придобити от заявителя с цесия.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на касационно обжалване( т.8 от ТР4/2013 на ОСГТК).
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1
2.