Р Е
Ш Е Н
И Е
№
…………...../……………………, гр. Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Варненски районен съд,
наказателна колегия, VІ състав, в публично заседание на шестнадесети ноември
през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА
МЕТОДИЕВА
при секретаря КРАСИМИРА
МАНАСИЕВА-ДИМИТРОВА, като разгледа докладваното от съдията НДАХ №
3745 по описа
за 2020год.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано на
основание чл.59 и сл. от ЗАНН по жалба на „А.п.“ ЕООД ***, офис 4, подадена
чрез адв. Д.М. от ВАК, против НП
446414-F224183/08.07.2019год. на директора на дирекция „Обслужване” при ТД на
НАП Варна, с което на основание чл. 179, ал.1 от ЗДДС на ЮЛ е било наложено адм. наказание имуществена санкция в размер на 500лв. за
нарушение нормата на чл. 125, ал.5 от ЗДДС.
В жалбата си въззивникът твърди,
че атакуваното НП е издадено при допуснати съществени нарушения на процес.
правила и при неправилно приложение на материалния закон, сочи, че НП не му
било връчено, че същото било издадено след изтичане на предвидения в нормата на
чл. 34, ал.3 от ЗАНН срок, навежда и доводи за изтекла абсолютна давност за адм. наказателно преследване. Алтернативно изразява становище
за маловажност на нарушение по смисъла на чл.28 от ЗАНН. Моли НП да бъде
отменено.
В съдебно заседание процес.
представител на въззивното дружество поддържа жалбата, а във фазата по същество
моли НП да бъде отменено на основанията изложени в нея.
Процес. представител на
въззиваемата страна оспорва жалбата, а във фазата по същество моли НП да потвърдено
като правилно и законосъобразно издадено. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
ВРП, редовно уведомена за датата
на съдебното заседание не изпраща представител и не изразява становище по
жалбата.
След преценка на доказателствата
по делото съдът прие за установено следното:
Жалбата е подадена в срока за
обжалване, от надлежна страна, поради което същата се явява процесуално допустима.
На 08.06.2016год. при извършена
проверка в информационния масив на ТД на НАП Варна било установено, че
въззивното дружество не е подало в срок до 15.05.2016год. справка-декларация по
ЗДДС за периода 01.04-30.04.2016год..
На същата дата до въззивното
дружество била изпратена покана по пощата за явяване на негов представител с
оглед подаване на справка декларация по ЗДДС за месец април 2016год. и
съставяне на акт. Поканата не била получена. Същата била върната от пощенския
оператор с отметка, че пратката не е била потърсена.
На 08.07.2016год. св. В. -
инспектор по приходите в ТД на НАП Варна, в отсъствие на представител на
въззивното дружество, съставил срещу същото АУАН F224183, в който посочила, че
същото е нарушило разпоредбата на чл.125, ал.5 от ЗДДС, тъй като не изпълнило
задължението си да подаде СД по ЗДДС за отчетен период месец април 2016год. в
законоустановения срок до 14.05.2016год.
На същата
дата до въззивното дружество на адреса посочен в ТР била изпратена покана за
явяване с оглед връчване на АУАН. Същата била върната от куриерска фирма Ми БМ
Експрес с отметка върху пощенския плик „непотърсен”. С резолюция от
30.11.2016год. производството било спряно на основание чл. 43, ал.6 от ЗАНН.
На
28.06.2019год. актът бил връчен на управителя на въззивното дружество, който на
същата дата подал и писмено въздражение срещу него в
което посочил и два телефона за връзка с него.
На
08.07.2019год., въз основа на акта АНО издал процесното НП като е приел изцяло
констатациите изложени в него, приел е, че въззивното дружество е нарушило
разпоредбата на чл. 125, ал.5 от ЗДДС и на основание чл. 179, ал.1 от ЗДДС и му
наложил адм. наказание имуществена санкция в размер
на 500лв.
Гореизложената
фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на всички събрани в
хода на съдебното следствие както писмени така и гласни, които съдът кредитира
изцяло като достоверни и непротиворечиви.
По допустимостта на жалбата.
Съдът
счете, че жалбата е допустима с оглед липсата на каквито и да било
доказателства НП да е било връчено на въззивника.
Що се касае до направеното в НП
отбелязване същото да се счита за връчено на 08.10.2019год. по чл.58 от ЗАНН то
определено не се приема от съда по следните съображения: Съгласно чл. 58 ал.2
от ЗАНН, когато нарушителят не се намери на посочения от него адрес, а новият
му адрес е неизвестен, наказващият орган отбелязва това върху НП и то се счита
за връчено от деня на отбелязването. В случая видно от приложеното към
преписката НП в същото не се съдържа отбелязване нито, че лицето не е намерено
на посочения адрес, нито че новият му адрес е неизвестен. Посочено е само, че
известията били върнати в цялост. Последното обаче не удостоверява нито един от
посочените по-горе факти. Нещо повече в материалите към АНП не се съдържат
безспорни и категорични доказателства, които да установят, че НП изобщо е било
изпратено на въззивника. Действително видно от материалите съм АНП в тях се
съдържат две обратни разписки от 2019год., в които е отбелязано, че адресата не
е познат на адреса. От тези известия обаче изобщо не става ясно какво точно е
било изпратено до въззивника. В известията е отбелязан само номер на документ
без дата на издаване. В случая обаче номера на АУАН и НП са идентични, поради
което и е налице кой от двата документа е бил изпратен. Дори обаче да се
предположи, че е било изпратено НП то според настоящия съд изпращането на едно
писмо с обратна разписка не е достатъчно за да обоснове извод, че лицето не е
намерено на адреса доколкото отбелязването в обратната разписка не се ползва с
обвързваща доказателствена сила. И това е така защото приложимия ред за
връчване на книжа в адм. наказателното производство е
този по НПК „съобразно нормата на чл.84 от ЗАНН„, а там връчване по пощата не е
предвидено.
На следващо място анализът на
нормата на чл. 58, ал.2 от ЗАНН сочи на това, че за да се приложи същата следва
да са налице две кумулативно дадени предпоставки – първо нарушителят да не е
бил намерен на посочения от него адрес и второ новият му адрес да не е известен
на АНО като наличието на тези две предпоставки следва да са обективирани
(отбелязани) в самото НП. В случая в НП липсва отбелязване на коя дата
жалбоподателя е бил търсен на посочения адрес за връчване на НП, както и
отбелязване, че не е открит на адреса (посочено е само че известията били
върнати в цялост). От това отбелязване обаче няма как да се да се приеме, не
само, че адресатът не е намерен на адреса, а и че има нов адрес, неизвестен
никому. Отделен е въпроса, че в случая в подаденото писмено възражение срещу
акта управителят на въззивното дружество е посочил два телефона за връзка с
него, на които няма данни да е бил търсен изобщо.
И след като НП не е било връчено
редовно /по разписан в закона ред при наличие на разписаните предпоставки/ на
въззивника до датата на съдебното заседание, то подадената от него жалба не би
могла да бъде просрочена. В горния смисъл е налице константна съдебна практика
на АС Варна по подобни казуси. И след като НП не е било редовно връчено, то
определено не би могло ида влезе в сила.
Последното съдът намира за нужно изрично да отбележи с оглед изразеното в хода
на съдебното производство становище на процес. представител на въззиваемата страна
в противната насока.
При
извършена служебна проверка на представените към делото АУАН и НП съдът
констатира, че същите са издадени от компетентните длъжностни лица. В същото
време обаче констатира, че в хода на адм.
наказателното производство са били допуснати съществени нарушения на процес.
правила, а именно:
АУАН е бил
съставен в отсъствие на въззивника без да са били налице законовите
предпоставки за това.
Съгласно
разпоредбата на чл.40, ал.1 от ЗАНН актът за установяване на административното
нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са
присъствали при извършване или установяване на нарушението.
Съгласно
ал.2 на същия член когато нарушителят е известен, но не може да се намери или
след покана не се яви за съставяне на акта, актът се съставя и в негово
отсъствие.
В случая
по делото няма спор, че нарушителя е бил известен на контролните органи. От
друга страна каквито да било данни същият да е бил издирван, съответно да му е
била изпращана покана за явяване с оглед съставяне на акт по делото не са
налице. В тази връзка изпращането на покана по пощата с обратна разписка и
връщане на пратката с отметка, че не е била потърсена не установява връчване на
поканата. При тези обстоятелства според настоящия съд органът по приходите, в
случая св. В., изобщо е нямал законово основание да пристъпи към съставяне на
АУАН в отсъствие на нарушителя. Следователно АУАН е съставен в нарушение на
закона и изначално е компрометирано протеклото адм.наказателно
производство. Нарушенията обаче не приключват до тук. Вместо съставеният в
отсъствието на въззивника АУАН бъде изпратен за връчване по реда на чл. 43,
ал.4 от ЗАНН – да се изпрати на съответната служба на МВР по адреса на
управление на нарушителя (изискване, което не случайно е въведено от
законодателя и е свързано с осигуряването на по-голяма сигурност по отношение
на правото на защита на нарушителя включвайки трета страна която да има ролята
на връчител в процеса на предявяване на акт съставен
в негово отсъствие) на 30.11.2016год. бил издаден протокол №
25075/30.11.2016год. в които е посочено, че задълженото лице (въззивното
дружество) е било издирвано на адреса за кореспонденция, но там не бил открит
представляващ търговеца нито упълномощено от него лице за връчване на АУАН,
поради което и производството по акта се спира на основание чл. 43, ал.6 от ЗАНН. В посочения по-горе протокол са отбелязани два други такива - №
42825/18.11.2016 и № 44686/30.11.2016год. за които се твърди, че удостоверявали
липсата (неоткриването) на въззивника на адреса. Посочените протоколи са
налични към АНП. Същите обаче сами по себе си не представляват нито фактическо
нито правно основание за спиране на производството доколкото не водят до извод
за проведено щателно издирване на въззивника по смисъла на чл. чл.43, ал.6 от ЗАНН. В случая АУАН е следвало да бъде изпратен на
поделение на МВР /"съответната служба" по см. на чл. 43, ал.4 от ЗАНН/, като служителите на МВР имат задължението по чл. 43, ал.4 от ЗАНН в 7-мо
дневен срок да връчат АУАН на нарушителя. Нещо което няма спор, че не е било
сторено в случая.
Отделен е въпроса, че от
протоколите се установява, че същите са съставени от актосъставителя и друг
инспектор по приходите, които очевидно не са част от „съответните служби“
предвидени в нормата на чл. 43, ал.4 от ЗАНН и са абсолютно заинтересовани от
хода на адм.наказателното производство, което поставя
под съмнение изобщо достоверността на фактите отразени във въпросните
протоколи, в частност, че адреса е бил посещаван.
В тази
връзка съдът намира за нужно да отбележи, че редът за връчване на съобщения
предвиден в глава VІ от ДОПК в това число и връчване на съобщения в
съответствие с изискванията на чл. 32 от ДОПК касае административните
производства, а не и адм. наказателните такива. При
последните е приложимо тълкуването дадено от Върховният съд, а впоследствие и
ВКС в редица решения във връзка с чл. 269, ал. 3, т. 2 от НПК (чл. 268, ал. 3, т. 2 от НПК-отм.), приложим по
препращане от чл. 84 от ОР на ЗАНН, че "щателното издирване“ представлява издирвателна дейност, съставена от целенасочени,
последователни, систематични и активни действия, насочени към установяване
точното местонахождение на издирваното лице по всички допустими от закона и
фактически възможни начини, както и че тази активност следва да се осъществява
продължителен период от време. Издирвателните
мероприятия не следва да се ограничават в определен часови интервал и до един и
същи адрес, след като лицето не бива откривано там. В издирването следва да
бъдат ангажирани органи, имащи отношение към регистрацията и контрола върху
лицата, каквито с положителност са общинските администрации и органите на
МВР." В горната насока е и налице
достатъчно константна практика на Административен съд Варна - Решение по КНАХД
№159/2016г.; КНАХД № 3462/2016г.; КНАХД № 130/2005год. и ред др. И след като
изобщо не е било пристъпено към връчване на АУАН по
реда на чл. 43 ал.4 от ЗАНН, не са били налице и правни и фактически основания
да се пристъпи към спиране на АНП по реда на чл.43 ал.6 от ЗАНН. В горния
смисъл са налице редица решения на АС Варна - Решение по КНАХД № 2699/2012г., КНАХД №130/2015г., КНАХД №159/2016г. , Решение по
КНАХД № 1958/2017год.; Решение по КНАХД № 2158/2019год. и ред други. И след като щателно издирване по смисъла на закона не е
било налице то и основание за спиране по реда на чл. 43, ал.6 от ЗАНН липсва.
Горното влече и безапелационен извод, че НП е издадено след изтичане на
6-месечния срок от издаване на АУАН (в случая точно три години след съставяне
на акта), в нарушение на чл. 34 ал.3 от ЗАНН.
Съдът
намира, че описаните по-горе нарушения на процес. правила са съществени такива
и са достатъчно основание за отмяна на НП на процес. основание тъй като водят
до грубо нарушаване правото на защита на въззивника.
За пълнота на мотивите съдът
намира за нужно да отбележи, че към момента НП следва да бъде отменено и на
друго основание - поради изтекла абсолютна давност за адм.наказателно
преследване. Доколкото в ЗАНН няма конкретна уредба, то по отношение
на института на давността, е приложим режима на НК, уреден в чл.80 и 81. В горната насока са и
задължителните указания дадени с Тълкувателно постановление № 1 от
27.02.2015 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2014 г., ОСНК и
ОСС на Втора колегия на Върховния административен съд. Съгласно разпоредбата на
чл. 80, ал.1, т.5 от НК наказателното преследване се
изключва по давност, когато не е възбудено в срок от три години. За да се
формира института на абсолютната давност обаче следва да намери приложение разпоредбата на чл. 81, ал. 3 от НК. Ето защо
независимо от спирането или прекъсването на давността, наказателното
преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора
срока, предвиден в чл. 80, ал. 1, т. 5 НК. Следователно, в случаите, в които
законът предвижда наказание "глоба", както е в настоящия, възможността дадено лице да бъде
санкционирано се изключва с изтичане на 4години и шест месеца от извършване на
деянието. Към настоящият момент този срок е изтекъл – нарушението е извършено
на 15.05.2016год. съответно абсолютния давностен срок
е изтекъл на 15.11.2020год., поради което административно-наказателната
отговорност на сочения като нарушител субект е погасена по давност.
С оглед на всичко
изложено по-горе съдът прецени, че атакуваното НП е издадено в нарушение на
закона, същото страда от пороци, които го правят процес. недопустимо и като
такова следва да бъде отменено.
С оглед крайния изход
на делото (НП подлежи на отмяна) направеното от страна на процес. представител
на въззиваемата страна искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се
явява неоснователно.
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Наказателно постановление №
446414-F224183/08.07.2019год. на Директора на дирекция „Обслужване” при ТД на
НАП Варна, с което на „А.П.“ ЕООД ЕИК ********* е наложено административно
наказание имуществена санкция в размер на 500лв. на основание чл.179, ал.1 от ЗДДС.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Варненски административен съд в 14-дневен срок от
получаване на съобщенията от страните, че решението и мотивите са изготвени.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ: