Р Е Ш
Е Н И Е №3
Град Несебър, 13.01.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд, трети състав, в открито съдебно заседание на петнадесети ноември, през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР ПЕТРОВ
При секретаря Мая Деянова, като разгледа докладваното от съдия Петър Петров административно наказателно дело № 1049 по описа за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на “Ш.0.” ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Р.Ц.Х., против Наказателно постановление (НП) № 434546-F445420 / 12.04.2019г., издадено от Д.Т.В.– Началник на Отдел “Оперативни дейности” – Бургас в Централно управление на НАП, с което на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 4 000 лева за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС.
Жалбоподателят счита НП за необосновано, неправилно и незаконосъобразно. Като нарушени разпоредби посочва тези на чл.42, т.7 и чл.40 от ЗАНН поради това, че в съставения акт за установяване на административно нарушение (АУАН), въз основа на който е издадено наказателното постановление (НП), са вписани само имената на свидетелите без да са посочени техните ЕГН-а и личните им адреси. В акта не са отразени обстоятелства, които са от значение за изясняване на действителната обстановка, като нарушението е описано бланкетно. Констатираната разлика между фактическата наличност в касата и разчетената касова наличност е описана в книгата за дневните финансови отчети като начална касова наличност за 17.10.2018г. Позовава се и на неправилно приложение на санкционната разпоредба на чл.185, ал.2 от ЗДДС като не е посочено изрично дали сумата, представляваща констатираната разлика, да се дължи на неотчетени продажби, което от своя страна да е довело до неотразяване на приходи. Излага съображения, според които следва да се приеме, че се касае за маловажност на извършеното деяние. Моли постановлението да бъде отменено.
В съдебно заседание дружеството-жалбоподател се представлява от законния си представител, който заявява, че поддържа жалбата с изложените в нея доводи и искане за отмяна на наказателното постановление.
Административно наказващият орган се представлява в съдебно заседание от процесуален представител, който заявява, че оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че от събраните по делото доказателства нарушението е доказано, а постановлението е правилно и законосъобразно, включително относно размера на санкцията и приложената санкционна разпоредба, както и че в хода на административно наказателното производсво не са допуснати съществени процесуални нарушения, включително и сочените в жалбата. Моли постановлението да бъде потвърдено.
Съдът след като обсъди и прецени събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупността им, намира за установени следните факти:
На 17.10.2018г. за времето от 12:10 часа до 13:40 часа П.А.А. и Д.И.Ж., двамата на длъжност инспектори по приходите в ЦУ на НАП, ГД”Фискален контрол”, отдел “ОД”, са извършили проверка в търговски обект – кафе-клуб, находящ се на адрес: град Н., улица С. №**, за който са имали предварителна информация, че е собственост на и стопанисван от “Ш.0.” ЕООД, а за резултатите от проверката съставили Протокол за извършена проверка сер.АА № 0271917/17.10.2018г. Според съдържанието на протокола проверката е започнала с извършването на контролна покупка на стойност 3,20 лева, за която е издаден фискален бон от намиращото се в обекта работещо и свързано с НАП фискално устройство (ФУ) марка ELTRADE, модел А300S KL, идн. № на ФУ ED247360, инд. № на ФП № 44283887. След легитимиране на органите по приходите е направена засечка на касовата наличност, като от присъствалата на проверката В.В.П., работеща в обекта като “барман” и приела плащането при извършената контролна покупка, е попълнен опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката, според който наличните пари в касата са в размер на **7,10 лева, и плащане чрез ПОС-терминал – 4 лева. От отпечатания дневен финансов отчет № 6618/17.10.2018г. и отчет от ПОС-терминал № 93970896/17.10.2018г. в 12:31 часа, се установява, че общият оборот е в размер на 14,40 лева, по който начин е констатирана разлика в размер на 222,70 лева повече в касата. ФУ поддържа функциите “служебно въведени” и “служебно изведени” суми. Наредено било на управителя на дружеството да се яви лично или чрез упълномощено лице на 25.10.2018г. в 09:30 часа в сградата на ТД на НАП Бургас, където да представи справка за лицата, работещи по трудови правоотношения в търговски обект, документ за собственост, декларация за стопанисвани обекти, както и да бъде съставен и връчен акт за установяване на административно нарушение (АУАН).
На 20.11.2018г. в сградата на ТД на НАП – Бургас свид. П.А.А. – “инспектор по приходите” в ЦУ на НАП е съставила АУАН № F445420 / 20.11.2018г. за това, че на 17.10.2018г. в 12:10 часа при извършена проверка на търговски обект по смисъла на § 1, т.41 от ДР на ЗДДС – кафе-клуб, находящ се в град Несебър, улица С. № **, стопанисван от “Ш.0.” ЕООД, ЕИК *******, е установено, че дневният оборот от монтираното и функциониращо към момента на проверката фискално устройство “ELTRADE A300 S KL” с инд.№ ED247360 и фискална памет № 44283887, съгласно дневен финансов “Х” отчет № 6618/17.10.2018г. е в размер на 14,40 лева. Фактическата наличност в касата на обекта е в размер на **7,10 лева съгласно изготвен опис на паричните средства в касата от В.В.П. – барман в обекта; установената промяна в касовата наличност е в размер на 222,70 лева и представлява въвеждане на пари в касата, която не е отразена във фискалното устройство в момента на извършването й с точност до минута чрез функцията “служебно въведени”, по който начин “Ш.0.” ЕООД не е изпълнило задължението си извън случаите на продажби да отбележи всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ чрез операциите “служебно въведени” и “служебно изведени” суми. Акттъставителят е квалифицирал нарушението по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗЗД. Освен от актосъставителя и от упълномощеното от търговеца лице, актът е подписан и от двамата свидетели, присъствали при съставянето на акта.
Разпитан в качеството му на свидетел, актосъставителят потвърждава направените от него констатации при проверката.
В срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН дружеството-жалбоподател и подал възражение срещу акта, в който посочва, че актът е незаконосъобразно съставен, тъй като в него не се съдържат съществени факти, касаещи съставомерността на нарушението, а фактическата обстановка неправилно е възприета от актосъставителя, който не е отчел, че констатираната сума като разлика е описана в Книгата за дневните финансови отчети като начална касова наличност, но поради неволен пропуск тя не е отразена във ФУ. Поискал е да не му бъде налагана санкция включително поради това, че се касае за маловажен случай.
Административно наказващият орган е издал наказателното постановление, в което е възпроизвел съдържанието на акта и също е посочил, че е нарушен чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, и е наложил санкцията.
Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от лице имащо правен интерес да обжалва НП, поради което е процесуално допустима – НП е връчено на 27.08.2019г., а жалбата срещу него е подадена на 30.08.2019г.
Съгласно разпоредбите на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18 / 13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, издадена от МФ: извън случаите на продажби всяка промяна в касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите “служебно въведени” и “служебно изведени” суми. Това означава, че лицата, регистриращи и отчитащи извършвани продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискалното устройство, са длъжни да регистрират във ФУ чрез операциите “служебно въведени” и “служебно изведени” суми всяка промяна на касовата наличност, извън случаите на продажби. Нормата има за цел създаване на условия за съпоставимост на касовата наличност с документираните със съответното фискално устройство суми от продажби и от извършени служебно въвеждане и извеждане на суми във всеки един момент. Всяка една разлика между наличните и документираните средства препятства проследяването на паричния поток в търговския обект и представлява нарушение на правилата за регистрация и отчетност. Този начин на регистрация на промяната на касовата наличност на ФУ е задължителен във всички случаи, когато ФУ притежава (поддържа) такива функции.
В конкретния случай от приетите по делото доказателства е установено, че в проверявания обект се е намирало едно фискално устройство, т.е. налице е една каса, на която се извършват продажбите. Монтираното и въведено в експлоатация в търговски обект процесно фискално устройство е притежавало функциите “служебно въведени” и “служебно изведени” суми, поради което търговецът е бил задължен да регистрира във ФУ всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби.
Самата касова наличност се формира от средствата, с което е започната работа в началото на деня, средствата, които са постъпили от продажби за съответния ден, както и средствата, които постъпват или излизат от касата във връзка с извършени разплащания с други търговци. Търговецът е задължен да регистрира във ФУ чрез операцията “служебно въведени” сумата, с която се започва работа в обекта за деня (начална сума) и всяко друго служебно въвеждане на пари в касата. От съвкупния анализ на събраните по делото доказателства се установи, че на 17.10.2018г. във фискалното устройство на проверявания обект няма “служебно въведени” суми в размер на 222,70 лева, установена като разлика. Тази разлика представлява промяна в касовата наличност, изразяваща се във въвеждане на пари в касата, която не е била отразена във фискалното устройство чрез операцията “служебно въведени” суми, видно от снетия дневен отчет от 17.10.2018г. Бездействието на дружеството-жалбоподател да отрази тези промени в касовата наличност осъществява от обективна страна състава на административното нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ.
Ккто актът за установяване на
административно нарушение, така и наказателното постановление са издадени от
компетентни органи и съдържат изискуемите съгласно разпоредбите на чл.42 и
чл.57 от ЗАНН реквизити. Нарушението с всички негови съставомерни признаци е
описано по напълно идентичен начин в АУАН и НП, като са посочени времето,
мастото и обстоятелствата, при които е извършено нарушението. Съответната на
фактическото описание на нарушението е и посочената в АУАН и НП правна
квалификация на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с
чл.118, ал.4 от ЗДДС.
Сравнявайки
протокола от извършената проверка в обекта от 17.10.2018г. с АУАН, се установява, че
свидетелят, посочен в протокола като свидетел по нарушението – Д.И.Ж., не е присъствал при съставянето на акта, респ. не е
бил и свидетел по акта. В този случай чл.40, ал.3 от ЗАНН, предвижда възможност
актът да се състави в присъствието на двама други свидетели и това изрично да
се посочи в него. Упълномощен представител на дружеството е присъствал при
съставянето на акта, когато му е бил връчен препис от него, като за всеки от
свидетелите е посочено изрично, че не са присъствали на проверката в обекта,
т.е., че не са свидетели по нарушението, което означава, че управителят на
дружеството е имал възможност да узнае този факт, и че по никакъв начин не е
нарушено правото на защита на жалбоподателя, защото жалбоподателят не е лишен
от правото да разбере какво конкретно нарушение му е вменено. Затова и
твърдяното от него в жалбата нарушение като основание за отмяна не е съществено
и не може да обуслови отмяната на обжалваното наказателно постановление.
Непосочването на ЕГН на двамата свидетели по акта, също не може
да се квалифицира като нарушение на чл.42, т.7 от ЗАНН, понеже в акта е посочен
служебният им адрес. Целта на разпоредбата на чл.42, т.7 от ЗАНН е при
необходимост свидетелите да могат да бъдат призовани за разпит, като за тази
цел е напълно достатъчно посочването на местоработата на свидетелите по акта,
както и на този по нарушението.
Неоснователно е и възражението на дружеството-жалбоподател, че сумата в размер а 222,40 лева е била отразена в книгата за дневните финансови отчети предвид, че това обстоятелство е неотносимо към установявеното конкретно нарушение. Неотбелязването в книгата за дневните финансови отчети на промяната на касовата наличност предполга друго нрушение, и в частност това по чл.33, ал.2 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, и тъй като изрично както в акта, така и в постановлението е посочено, че фискалното устройство притежава функциите “служебно изведени” и “служебно въведени” суми, в който случай се изключва приложението на ал.2 на чл.33 от наредбата, защото двете хипотези (по ал.1 и ал.2 на чл.33 от наредбата) са предвидени да се прилагат при условията на евентуалност, а не кумулативно, и която разпоредба не е вменена като нарушена от страна на търговеца.
Административно наказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана в качеството му на юридическо лице при условията на чл.83, ал.1 от ЗАНН – за неизпълнение на задължение към държавата при осъществяване на дейността му, като тази отговорност е обективна е безвиновна, поради което наличието на вина не е необходим елемент от деянието и въпросът за субективната страна на нарушението не подлежи на обсъждане.
Според настоящия съдебен състав в настоящия случай е неприложима разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, вменяваща в компетентността на административно наказващия орган и съда, при наличие на материалноправните предпоставки за третиране на случая като маловажен, да не наложи административно наказание. Съдът не констатира обстоятелства, които да сочат на такава незначителна обществена опасност на деянието, която да го отличава от обикновените случаи на нарушение от същия вид, като за такова обстоятелство не може да бъде считан и размерът на нерегистрираната като служебно въведена сума от 222,70 лева. Касае се за неизпълнение на административно задължение, насочено към охраняване интересите на фиска, чрез предотвратяване извършването на касови операции без съответната за това отчетност и произтичащата от това възможност за укриване на данъчни задължения. Всяка една разлика между наличните и документираните средства препятства проследяването на паричния поток в търговския обект и представлява нарушение на правилата за регистрация и отчетност. Поради това и самият законодател е определил този вид деяние като такова с висока степен на обществена опасност, видно от размерите на предвидените санкции. По тези съображения разпоредбата на чл.28 от ЗАНН се явява неприложима в настоящото производство.
След като правилно е приел, че е извършено нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, административно наказващият орган незаконосъобразно е наложил на жалбоподателя административно наказание съгласно санкционната разпоредба на чл.185, ал.2 от ЗЗД, вместо по чл.185, ал.2, във връзка с ал.1 от ЗДДС, според която извън случаите по ал.1 на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение на чл.118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага имуществена санкция за юридически лица и еднолични търговци в размер от 500 до 2 000 лева, когато нарушението не води до неотразяване на приходи. От една страна в случая, предвид липсата на изрично посочване от актосъставителя или наказващия орган дали разликата се дължи на неотчитане на оборотни средства, и предвид приложението на разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, съдът не може да приеме, че разликата се дължи на неотчетени продажби. От друга страна, обект на проверката в обекта е била и книгата за дневните финансови отчети, което е отразено в нея от проверяващие, от която е видно, че сумата в размер на 222,70 лева, която съвпада с размера на констатираната разлика, което пък от своя страна показва, че не е налице неотчитане на продажби, поради което не може да се приеме, че нарушението е довело до неотразяване на приходи. Затова настоящата инстанция намира, че размерът на наложената от наказващия орган имуществена санкция следва да бъде изменена, като същата бъде намалена на 500 лева и наложена при условията на чл.185, ал.2, изр.2-о, във връзка с ал.1 от ЗДДС. Прилагането на друга санкционна разпоредба чрез налагане на по-леко наказание в случая не представлява излизане извън рамките на съдебния контрол и изземване функциите на административно наказващия орган. Съдът следва да съобрази както приложимостта на разпоредбите на чл.334, т.3, във връзка с чл.337, ал.1, т.1 и т.2 от НПК, към които препраща чл.84 от ЗАНН, така и задължителните указания, дадени в ТР № 3/10.05.2011г. по тълк. дело № 7/2010г. на Общото събрание на съдиите от І и ІІ колегия на ВАС, касаещи преценката по същество на спора, включваща освен обосноваността и законосъобразността на акта и наказателното постановление, така и квалификацията на установеното административно нарушение, както и че пълната отмяна на наказателното постановление вместо изменението му чрез налагане на по-леко наказание, прилагайки привилегирована санкционна разпоредба, се явява нарушение на разпоредбите на чл.12 и чл.27 от ЗАНН и води до неравностойност на положението на нарушителя с това на други нарушители, по отношение на които наказващият орган е констатирал, че има основание да се наложи санкция при привилегирован състав.
Предвид гореизложеното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Несебърският районен съд
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 434546-F445420 / 12.04.2019г., издадено от Д.Т.В.– Началник на Отдел “Оперативни дейности” – Бургас в Централно управление на НАП, с което на “Ш.0.” ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Р.Ц.Х., на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 4 000 лева за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ИЗМЕНЯ размера на наложената на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС Имуществена санкция на “Ш.0.” ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Р.Ц.Х., за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, като го НАМАЛЯВА от 4 000 лв. (четири хиляди лева) на 500 лв. (петстотин лева) на основание чл.185, ал.2, изр.2-о, във връзка с ал.1 от ЗДДС.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Административен съд – Бургас.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: