РЕШЕНИЕ №
гр. Ловеч, 26.06.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, касационен
състав в публично заседание на шестнадесети юни две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБОМИРА КРЪСТЕВА
Членове: ЙОНИТА ЦАНКОВА
ДИМИТРИНА ПАВЛОВА
при секретар Татяна Тотева
и с участието на прокурор Светла Иванова
сложи за разглеждане докладваното от съдия ПАВЛОВА
к.н.а.д. № 88 по описа за 2020 година, и на основание данните
по делото и закона, за да се произнесе съобрази:
Производството е по реда на
чл.208 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.63
алинея 1 изр. второ от Закона за административните нарушения и наказания
/ЗАНН/.
Образувано
е по касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ гр.
София чрез пълномощник, срещу Решение № 27 от 24.02.2020 година, постановено по
наказателно административен характер дело № 434 по описа за 2019 година на
Троянският районен съд, с което трети наказателен състав отменил Наказателно постановление № 11-01-234 от 23.10.2019 година на Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция /АДФИ/ гр.
София, като
незаконосъобразно.
По изложените в касационната жалба доводи за
допуснато нарушение на закона се иска отмяна на съдебния акт и потвърждаване
на издаденото наказателно постановление.
В съдебно заседание касаторът, редовно
призован, се представлява от упълномощен юрисконсулт, който поддържа жалбата и излага
съображения по същество за нейната основателност. Касационният жалбоподател оспорва извода на
първоинстанционният съд, че случаят попадав приложното поле на чл.28 от ЗАНН.
Ответникът,
редовно призован, не се явява, не се представлява и не ангажира становище.
Представителят на Окръжна прокуратура - Ловеч в съдебно заседание дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Административен съд Ловеч, в
настоящият касационен състав, прецени събраните по делото доказателства,
съобрази наведените от жалбоподателя касационни основания, доводите на страните
и като извърши служебна проверка по
чл.218 ал.2 от АПК за валидността, допустимостта и съответствието на
обжалваното съдебно решение с материалния закон, прие за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срока
по чл.211 от АПК, във вр. с чл.63 ал.1 от ЗАНН, от надлежна страна по чл.210
ал.1 от АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и срещу решение, подлежащо
на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Изведените в
касационната жалба основания са за неправилно приложение на закона по смисъла
на чл.348 ал.1 т.1 от НПК, във вр. с чл.63 ал.1 изр.2 от ЗАНН. Разгледана по
същество, се явява основателна по следните съображения:
В съответствие с разпоредбата
на чл.220 от АПК касационният състав преценява прилагането на материалния закон
въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното
решение.
Видно от данните по делото производството пред Районен съд - Троян е образувано по жалба на П.С.Б. ***, управител на
„Многопрофилна болница за активно лечение /МБАЛ/ Троян”ЕООД против Наказателно постановление № 11-01-234 от 23.10.2019 година на Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция /АДФИ/ гр.
София. С наказателното постановление /НП/,
издадено въз основа на Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ №11 - 01- 234 /24.04.2019 година, на Б. като управител е наложено
административно наказание глоба в размер 410.40 лева, на основание чл.254 във вр. с
чл.261, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, за нарушение на чл.112 ал.1 т.2 във вр. чл.67 ал.6, вр. чл.58 ал.1 т.2 във вр.
чл.54 ал.1 т.3 от същия закон.
Административно наказателната отговорност е била ангажирана затова, че
на 25.08.2018г., в гр. Троян, област Ловеч -
д-р П.С.Б. ***, в качеството му на възложител на обществени поръчки по смисъла
на чл.5, ал.2, т.16 от Закона за обществени поръчки /ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ е сключил договор с „Интергаленика“
ООД, гр.Пловдив по обособена позиция №2 „Диализни разтвори“, след проведена
обществена поръчка с предмет: „Доставка на медикаменти за стационарните
отделения, лекарствени продукти и медицински изделия за отделение по
хемодиализа при „Многопрофилна болница за активно лечение /МБАЛ/ - Троян“ ЕООД, гр.Троян,
без при подписването му изпълнителят „Интергаленика“ ООД, гр.Пловдив да е
представил актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, а именно: удостоверение от Община Троян /общината по седалището на възложителя/ за удостоверяване липсата на обстоятелство по чл.54,
ал.1, т.3 от ЗОП.
За да направи своите изводи по фактите, първоинстанционният съд се е
позовал на събраните по делото доказателства, за което е провел съдебно
следствие по предвиденият процесуален ред в рамките на което е допуснал
събиране на доказателства, установяващи проведеното административно наказателно
производство. Въз основа
на събраните по делото писмени и гласни доказателства, въззивният съд приел за
установено, че на основание Заповед № ФК-10-232 от 05.03.2019 г. на Директора
на АДФИ София, била извършена финансова инспекция на „МБАЛ – Троян” ЕООД, гр.
Троян от държавен финансов инспектор в АДФИ, ИРМ гр. Ловеч. В хода на
инспекцията било прието за установено, че за периода от 01.07.2017 г. до
13.12.2018 г. и към момента управител на лечебното заведение е д-р П.С.Б.,
който в това си качество е възложител на обществени поръчки на основание чл.5,
ал.2, т.16 от ЗОП, като представляващ лечебно заведение – търговско дружество
по чл. 36 от ЗЛЗ. Районният
съд е изложил подробно фактите относно извършената проверка, както и
констатациите на същата, като е обсъдил всички писмени и гласни доказателства. При така установените факти и извършения им
анализ районният съд приел, че АУАН и НП са издадени от компетентни лица, в
изискуемата форма и съдържат всички реквизити по ЗАНН. Решаващият състав приел,
че наказващият орган е обсъдил събраните по преписката доказателства, преценил
е, че със същите се доказва административното нарушение, за което е бил
съставен АУАН и е изложил мотиви, че нарушението
и неговият автор са безспорно доказани и правилно е санкциониран. При тези доказателства, за да отмени обжалваното наказателно
постановление е приел, че по същество описаното нарушение представлява
маловажен случай и наложената санкция явно е неоправдана за
нуждите на превенцията. С оглед
на което е направил извод, че издаденото наказателно постановление е незаконосъобразно.
Така
постановеното решение е неправилно. Приетата
от съда фактическа обстановка, подробно изложена в мотивите на решението,
съответства на събраните по предвиденият в НПК процесуален
ред доказателства, не се оспорва от страните и се споделя изцяло от настоящият
касационен състав на съда. Последният не споделя правните изводи и мотивите на решаващият съд за маловажност на случаят.
Съгласно чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП участникът, избран за изпълнител в
проведена обществена поръчка, за доказване на липсата на основания за
отстраняване във връзка с обстоятелството по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП (липса на
задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски към държавата или към
общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника) представя
удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по
седалището на възложителя и на участника. Законодателят изрично е посочил в
разпоредбата на чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП, че възложителят не сключва договор,
когато участникът класиран на първо място не изпълни някое от условията по
чл.112, ал.1 от ЗОП, и едно от тези условия е преди сключването на договор за
обществена поръчка изпълнителят да представи актуални документи, удостоверяващи
липсата на основанията за отстраняване от процедурата.
В случая е установено в първоинстанционното производство, че при
сключване на договора от 17.08.2017г. изпълнителят не е представил актуални
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата
за обстоятелството по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП, а именно удостоверение за липса
на задължения към общината по седалището на възложителя – Община Троян. Такова
удостоверение не е било изискано или представено и след подписване на договора,
включително и до приключването му. С горното наказаното лице е извършило
вмененото му нарушение като възложител на обществени поръчки и правилно е било
санкционирано от контролните органи, както обосновано е приел и районният съд. Като по фактическата
установеност и авторството на нарушението няма спор между страните. Спорът е по
въпроса правилно ли в случая е
приложен от районният
съд института за маловажност
на нарушението.
В чл.28
от ЗАНН е предвидено, че за “маловажни случаи” на административни нарушения
наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя,
устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно
наказание. При тълкуване на посочената норма следва да се съобразят същността и
целите на административно наказателното производство, уредено в ЗАНН, като се
има предвид и субсидиарното приложение на НК. В тълкувателно решение № 1 от
12.12.2007г. на тълк.н.д. № 1/2005 г., Общото събрание на наказателната колегия
във Върховния касационен съд категорично се е произнесъл, че преценката на
административнонаказващият орган за “маловажност” на случая по чл.28 от ЗАНН се
прави по законосъобразност и подлежи на съдебен контрол.
Тъй като
административнонаказателният процес е строго нормирана дейност, при която за
извършено административно нарушение се налага съответно наказание, а
прилагането на санкцията на административно наказателната норма, във всички
случаи, е въпрос само на законосъобразност и никога на целесъобразност.
В Закона за административните
нарушения и наказания не е предвиден законен критерий за маловажни случаи,
поради което следва да се изхожда от цялата съвкупност на смекчаващи и
отегчаващи вината обстоятелства, при които е извършено нарушението, като
определяща е ролята на степента на обществена опасност на конкретното деяние,
стойността на вредата, кръга на засегнатите интереси, значимостта на конкретно
увредените обществени отношения. По смисъла на чл.93 т.9 от НК, приложим на
основание чл.11 от ЗАНН, деянието е маловажен случай когато степента на
обществената му опасност е по-ниска от обикновените случай на нарушения от
съответния вид, поради липса или незначителност на вредните последици или
поради наличие на други смекчаващи обстоятелства.
В тази насока решаващият съд е приел, че макар
и формално да е осъществен състава на административно нарушение, с оглед
посочените обстоятелства /значим
обществен интерес за обезпечаване на здравното заведение с
диализни разтвори за отделението по хемодиализа при „МБАЛ- Троян” ЕООД,
сключването на процесния договор е било наложителнои и това че нарушението е извършено за първи път и жалбоподателят няма трайно установени навици за
извършване на нарушения по ЗОП/, деянието разкрива
по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на
нарушения от този вид, при което налагането на глоба, се явява несъразмерно
тежко спрямо степента на обществената опасност на деянието и дееца.
Процесният случай не разкрива по-ниска степен на обществена опасност в
сравнение с обикновените случаи на нарушения от този вид, за съставомерността
на нарушението не е необходимо да има настъпил вредоносен резултат, поради което не е налице
маловажен случай, както неправилно е приел районният съд. Следва да се отчете значимия характер на обществените отношения, които са
засегнати, а именно законосъобразното изразходване на публични средства.
В случая е налице неизпълнение на задължение по ЗОП, което
представлява пълно неспазване на заложените в ЗОП принципи, условия и ред за
възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при
разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата,
свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение.
Конкретното административно нарушение не е резултатно, а такова на просто
извършване. По аргумент от текста на чл.112. ал.2 от
ЗОП /в ред. ДВ. бр. 49/2018 г./, изискващ от възложителя да не сключва договор
с участника, класиран на първо място, ако същият не изпълни някое от условията
по алинея първа, следва да се приеме, че законът не предвижда възможност
договорът да се изпълнява от не представилото ги лице, при което е без значение дали за възложителя са
настъпили или биха настъпили вреди в този смисъл. Следва да се отбележи, че забраната за сключване на договор,
респективно основанията за прекратяване на процедурата се прилагат и в случаите,
когато е налице само един участник, както е в случаят. Достатъчно е сключването на договор без представяне на
доказателства за обстоятелството по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП, за да е налице
пълно нарушение на забраната по чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП. В този смисъл доводите на районния съд за липса на вредни
последици не са основание за прилагане на чл.28 от ЗАНН, тъй като за
съставомерността на нарушението не е необходимо да има настъпили вреди. Случаят
не разкрива по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с всички
останали нарушения от същия вид. Ако представянето на удостоверение от общината
по седалището на възложителя не беше съществено от гледна точна на целите на
закона, то законодателят не би предвидил задължение за това, нито би предвидил като
последица от неизпълнението забрана за сключване на договор с участника и
санкции при неизпълнение на тази забрана, както и административна санкция за
нарушаване на тази забрана.
Следва да се съобрази, че основания за обсъждане на
приложението на чл.28 от ЗАНН би могло да има, ако липсващото удостоверение от
Община Троян /общината по седалището на възложителя/ за удостоверяване липсата
на обстоятелство по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП беше представено в кратък срок
макар и след подписване на договора, с оглед твърдяните от процесуалния
представител на касатора неотложни обстоятелства при сключването му. Според
показанията на разпитаните в първоинстанционното производство свидетели
комисията своевременно е установила липсата на такова удостоверение, но не е
изискала същото от избрания за изпълнител, нито го е изискала служебно от
Община Троян. Изпълнителят е разполагал с достатъчно време да го представи, но
до приключване на договора не го е направил. Председател на комисията по
провеждане на обществената поръчка е казал, че ще изиска такова удостоверение,
но няма данни това да е сторено. При това за целия период на договора
нарушението не е било санирано или отстранено, което оборва тезата за
маловажност на случая.
По изложените съображения, съдът счита касационната жалба за основателна,
а решението на Районен съд Троян за валидно и допустимо, но постановено в противоречие
с материалния закон, поради което същото следва да бъде отменено и да се
потвърди наказателното постановление поради безспорната доказаност на
извършеното нарушение и неговия автор. С оглед своевременно направеното искане
от ответника за възстановяване на деловодни разноски и реалното осъществяване
на защитата му от редовно упълномощен юрисконсулт, следва да му се присъдят 80
лева за юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран така и на основание чл.63, ал.1, изр. последно от ЗАНН, във
връзка с чл.221, ал.2, предл. второ от АПК, Ловешки административен съд,
касационен състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
Решение № 27 от 24.02.2020 година, постановено по наказателно административен
характер дело № 434 по описа за 2019 година на Троянският районен съд, и вместо
него постановява:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №11-01-234 от
23.10.2019 година на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция
/АДФИ/ гр. София, с което на основание чл.254 във вр. с чл.261, ал.2 от Закона
за обществените поръчки на П.С.Б. с ЕГН: **********
и адрес: ***,
управител на „МБАЛ – Троян” ЕООД, гр.Троян, е наложено административно
наказание – глоба в размер на 410,40 лева, за нарушение на чл.112 ал.1 т.2 във
вр.чл.67 ал.6, вр. чл.58 ал.1 т.2 във вр. чл.54 ал.1 т.3 от ЗОП.
ОСЪЖДА П.С.Б. с ЕГН ********** и адрес: *** Б да заплати на Агенцията за държавна финансова
инспекция гр.София сумата от 80 /осемдесет/ лева разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.