Р Е Ш Е Н И Е
№ 375 18.12.2019 г. град Хасково
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, Десети наказателен състав,
на двадесет и шести ноември две хиляди и деветнадесета година,
в публично съдебно заседание в състав:
Съдия: Пламен Георгиев
Секретар: Галя Ангелова
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдия Пламен Георгиев
АНД № 1242 по описа на Районен съд - Хасково за 2019 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за административните нарушения и наказания.
Образувано е по жалба от Т.Р.М. *** срещу Наказателно постановление № 11 – 01 – 811/2018 г. от 05.04.2019 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София, с което на основание чл. 255, ал. 3 от Закона за обществените поръчки на жалбоподателя е наложено административно наказание – глоба в размер на 1200 лева за нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В подадената жалба се релевират оплаквания за незаконосъобразност на атакуваното с нея наказателно постановление, което било и необосновано. Твърди се от жалбоподателя, че при издаването му били допуснати съществени процесуални нарушения, а освен това бил нарушени и материалният закон, като се излагат конкретни и подробни съображения във връзка с тази група основани на анализ на приложимите разпоредби на Закона за обществените поръчки и извеждането на възможност срокът за изпълнение по процесния договор да бъде променян. Посочва се, че действително имало превишаване на общата прогнозна стойност, но не и на цената на договора, на количеството аварийни скоби, закупени от възложителя. Счита, че в съставения АУАН и издаденото НП липсвало правилно посочване на датата на нарушението, което само по себе си съставлявано съществено процесуално нарушение, препятстващо надлежното реализиране на процесуалните права на наказаното лице. Акцентира и на настъпила законодателна промяна и аргументиране на тезата за това кое лице би могло да има качеството на възложител и оттам за годния субект на нарушението, като се излагат подробни и конкретни доводи в тази насока Моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло атакуваното наказателно постановление на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София.
В съдебно заседание пред Районен съд – Хасково, жалбоподателят Т.Р.М. ***, редовно призован, не се явява. Чрез упълномощения по делото представител – адв. К. В. от АК- Хасково заявява, че поддържа подадената жалба и в хода по същество развива подробни аргументи в подкрепа на искането си за отмяна на наказателното постановление. Противопоставя се срещу възможността другата страна да представи писмени бележки с оглед необходимостта от непосредственост на всички изявления
Административно – наказващият орган - Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, редовно призован, не се явява. Чрез процесуалния си представител – ст. юриск. Н. С., оспорва жалбата и в хода по същество и в представени писмени бележки навежда доводи за нейната неоснователност и законосъобразност на атакуваното наказателно постановление.
Жалбата е подадена в законоустановения срок, срещу подлежащ на обжалване акт, от лице, легитимирано да атакува наказателното постановление, поради което е процесуално допустима.
ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, за да се произнесе по основателността й и след като се запозна и прецени събраните доказателства при извършената проверка на обжалваното наказателно постановление, намира за установено следното:
В хода на извършена от свид. Г.Й.Й. на длъжност старши финансов инспектор в Агенцията за държавна финансова инспекция проверка по отношение на дейността на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, град Хасково, в рамките на осъществяваната финансова инспекция, възложена със Заповед № ФК – 10 – 738 от 26.07.2018 г. на Директора на АДФИ, град София, с конкретно поставени задачи, спряна със Заповед № ФК – 10 – 766 от 01.08.2018 г. и съответно възобновена със Заповед № ФК – 10 – 808 от 15.08.2018 г. и изменена Заповед № ФК – 10 – 939 от 18.09.2019 г. относно срока, всички издадени от Директора на АДФИ, град София било установено, че от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, град Хасково, с Решение № 12/03.02.2015 г. на инж. Т.Р.М. - управител на дружеството, в качеството на лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП /отм./, била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на аварийни скоби за нуждите на „Водоснабдяване и Канализация" ЕООД - гр. Хасково“. Изпълнителят следвало да извършва доставка, за период от 12 /дванадесет/ месеца, на аварийни скоби за нуждите на „Водоснабдяване и Канализация“ ЕООД, гр. Хасково, след предварителна заявка от Възложителя. Количествата за всяка доставка щели да се определят от нуждите на Възложителя и щели да се посочват на Изпълнителя в официална заявка. Възложителят не се задължавал с минимални количества за периода на Договора и по отделните заявки. С Решението за откриване на процедурата били одобрени обявлението и документацията за участие в обявената обществена поръчка.
Със Заповед № 34/05.03.2015 г. и на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП /отм./, управителят инж. Т.Р.М. назначил комисия със задача да разгледа и оцени постъпилите оферти на участниците, и изготви протокол за дейността си, като на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и отразените резултати в протоколите на Комисията, с Решение № 43/18.03.2015 г. жалбоподателят, в качеството си управител на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Хасково, обявил класирането на участниците в откритата процедура с предмет: „Доставка на аварийни скоби за нуждите на „Водоснабдяване и Канализация“ ЕООД - гр. Хасково“ и обявил класирания на първо място участник - „МАТ“ ООД, гр. Разград за изпълнител,
На 17.04.2015 г. между „Водоснабдяване и Канализация“ ЕООД, гр. Хасково, представлявано от управителя инж. Т.Р.М. като възложител и „МАТ“ ООД, гр. Разград като изпълнител, бил сключен Договор № 24/17.04.2015 г. с предмет: „Доставка на аварийни скоби за нуждите на „Водоснабдяване и Канализация“ ЕООД, гр. Хасково“. Договорено било количествата за всяка доставка да се определят след предварителна заявка от Възложителя, по единични цени на стоките в български лева, без ДДС, съгласно ценовото предложение на Изпълнителя - Приложение № 3, неразделна част от договора. Видно от Приложение № 3 към договора, с него били предложени доставки на аварийни скоби по 252 позиции.
Съгласно чл. 5 от Договора, прогнозната обща стойност на договора е 100 000 лв. без ДДС, като предвид аварийния характер на поръчката, същата можело да бъде надвишена, в зависимост от нуждите на възложителя.
Информация за сключения договор № 24/17.04.2015 г. с изпълнител „МАТ“ ООД, гр. Разград била изпратена на с изх. № 789/15.05.2015 г. до АОП, за вписване в Регистъра на обществените поръчки. Видно от нея с Договор № 24/17.04.2015 г. на „МАТ“ ООД, гр. Разград е възложена на стойност 100 000 лева, без ДДС.
Установено било в хода на извършваната финансова инспекция било, че в периода от датата на сключване на договора до 17.05.2016 г., когато била извършена последната доставка по него, били доставени аварийни скоби, за които доставки били съставени общо 32 фактури, на стойност 118 044.70 лв. без ДДС, като контролните органи от състава на АДФИ приели, че извършените доставки на аварийни скоби по Договор № 24/17.04.2015 г. с изпълнител „МАТ“ ООД, гр. Разград превишават с 18 044.70 лв. без ДДС стойността по договора, съгласно данните за извършените доставки на аварийни скоби по Договор № 24 от 17.04.2015 г., удостоверени с представена от ръководителя на „Водоснабдяване и Канализация“ ЕООД, гр. Хасково Справка изх. № 1668/27.08.2018 г. относно: „Извършени плащания от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Хасково по обществени поръчки включени в заповед № ФК-10- 738/26.07.2018 г. на Директора на АДФИ, гр. София“.
Във връзка с тези констатации, с Писмо изх. № 1055/14.09.2018 г., на основание чл. 13, т. 6 от Закона за държавната финансова инспекция от управителя инж. Т.Р.М. било изискано писмено обяснение.
В представените Обяснения, изх. № 1791/17.09.2018 г. от жалбоподателя Т.Р.М. се сочи, че с въпросните контрагенти към дадения момент имали действащи договори и утвърдени търговски отношения, в знак на които те били предложили въпросните материали на изключително изгодни цени. В действащите между дружеството и контрагентите му договори било заложено като възможност посредством изрична клауза, а именно, в случай че към конкретния момент все още не е сключен нов договор с избрания за изпълнител участник, то старият договор да продължи действието си до подписване на нов, но за период не по-дълъг от шест месеца. Последното било продиктувано от предмета на дейност на дружеството, който изисквал в множество случаи спешна реакция за преодоляване на аварийни ситуации, нетърпящи изчакване сключването на нов договор. Това било и вероятната причина, в някои случаи да имало разминаване между действително направените разходи и заложените прогнозни стойности. По отношение на това, следвало да се има предвид, според посоченото в обясненията, че сумите, които били заложени по съответните поръчки са прогнозни и служели единствено за ориентир на участниците по отношение обема на поръчките.
След като било прието от контролните органи на АДФИ, че на 22.04.2016 г., в гр. Хасково, област Хасково, инж. Т.Р.М. - управител на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Хасково имал качеството на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., ред. ДВ бр. 34/03.05.2016 г./, и в това си качество е разпоредил като е подписал бюджетно платежно нареждане от 22.04.2016 г., за плащане по Фактура № **********/23.03.2016 г., по Договор за обществена поръчка № 24 от 17.04.2015 г. сключен с изпълнителя „МАТ“ ООД, гр. Разград в размер на 4 818.60 лв., с включено ДДС, с което е изменил чл. 5 от раздел II „Цена“ на горепосочения договор, без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, позволяващи изменение на сключен договор за възлагане на обществена поръчка, свид. Г.Й.Й. достигнал до извод за допуснато нарушение по цитирания текст от Закона за обществените поръчки.
В резултат, бил съставен от свид. Г.Й.Й. Акт за установяване на административно нарушение № 11 – 01 – 811/18.10.2018 г. Процесният АУАН бил предявен на дата 05.10.2015 г. в присъствието на свид. С.П.М., на длъжност „Главен счетоводител“ във „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, град Хасково и на лицето, сочено като нарушител – Т.Р.М., който го подписал, а в съответната предвидена за това графа вписал, че има възражения, които щял да представи писмено, а екземпляр от него бил връчен на същата дата срещу подпис, видно от приложената разписка.
Възражения срещу съставения Акт за установяване на административно нарушение са постъпили в законоустановения срок от дата на връчването му, с рег. № 11 – 01 – 811/23.10.2018 г., с които се навеждат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административнонаказателното производство и нарушения на материалния закон, като се сочат подробно две групи аргументи – правни и фактически.
При издаване на наказателното постановление, административнонаказващият орган, възприел изцяло фактическата обстановка, описана в акта за установяване на административно нарушение и след като счел доводите в подаденото възражение за неоснователни, на основание чл. 255, ал. 3 от ЗОП, наложил процесното административно наказание.
Изложената дотук фактическа обстановка е категорично установена от
представените по делото писмени доказателства, посочени на съответното място по
– горе, както и от показанията на разпитаните в хода на делото свидетели. Съдът
кредитира показанията на свидетеля Г.Й.Й. относно обстоятелствата, изложени в
АУАН и тази около неговото съставяне, като еднопосочни с останалия събран
доказателствен материал. Поради това съдът ги възприема като достоверни при
обосноваване на фактическите си изводи. За последната група факти, съдът счита,
че следва да се даде вяра на показанията и на свид. С.П.М. за изнесените от нея
обстоятелства около предявяване на съставения АУАН и връчване на екземпляр от
него.
При така установените факти съдът намира от правна страна следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 116, ал.
1, т. 1 от Закона за обществените
поръчки, Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г., договорите за
обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само когато
промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора
чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на
цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции,
както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до
промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение. Според
актуалната редакция на цитираната разпоредба, това може да става, когато промените
са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни,
точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или
опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и
условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в
предмета на поръчката или на рамковото споразумение. По силата на чл. 255, ал.
3 от ЗОП, възложител, който измени договор за обществена поръчка или рамково
споразумение, без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1, се наказва с
глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор или рамково
споразумение с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. Следователно, деянието,
за което е наложено административно наказание на жалбоподателя, е обявено от
закона за наказуемо с административно наказание, както към датата на твърдяното
нарушение 22.04.2014 г., така и към настоящия момент, а според предвиденото в Параграф
23 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗОП, обн. бр. 13 от 16.02.2016
г., в сила от 15.04.2016 г. е посочено, че за договори за обществени поръчки
или рамкови споразумения, сключени до влизането в сила на този закон, се
прилагат разпоредбите на чл. 116 от новия ЗОП, а съгласно чл. 5 ал. 4. т. 1 от
Закона за обществени поръчки, възложителите отговарят за правилното
прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от
обществените поръчки.
В конкретния случай, при преценка законосъобразността на обжалваното НП, съдът намира, че не са допуснати нарушения на чл. 40 от ЗАНН, във връзка със съставянето в присъствие и връчването му лично на жалбоподателя. На същия е осигурена възможност да се запознае с неговото съдържание, както и да направи възражения по него, от която възможност се е възползвал. Следва да се отбележи, че процесният акт за установяване на административно нарушение формално отговаря на изискванията на чл. 42 от ЗАНН за необходимите реквизити и твърдяното нарушението е описано откъм необходимите признаци, характеризиращи го от обективна страна. На следващо място, обжалваното наказателно постановление е издадено в шестмесечния преклузивен срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН, приложим по арг. от разпоредбата на чл. 261, ал. 3 от действащия ЗОП, от компетентен орган, по който въпрос не е налице спор между страните, по съдържанието си отговаря на изискванията на чл. 57 от ЗАНН, установяващ изискуемите реквизити. Не е допуснато съществено процесуално нарушение и в процеса на налагане на административното наказание. В случая административното наказание глоба е наложено на основание чл. 255, ал. 3 от Закона за обществените поръчки, но в размер на 1200 лева, каквото наказание, именно в такъв размер в цитираната норма, приложена в случая, е предвиден в редакцията на текста, действаща към датата на описаното в санкционния акт нарушение – 22.04.2019 г. съобразявайки прогнозната стойност на договора – 100 000 лева, без ДДС, или 120 000 лева, с ДДС.
От материалноправна страна обстоятелствата, изложени в акта и
наказателното постановление, проверени от съда с допустими по закон
доказателствени средства, се установяват по недвусмислен и категоричен начин от
гледна точка съдържанието на решението на възложителя и съдържанието на
сключения Договор за обществена поръчка. Безспорно от доказателствата по делото
се установява, че на 13.10.2016 г. жалбоподателят Т.Р.М. в качеството си на управител
на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, град Хасково и секторен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за обществените
поръчки, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр.
34 от 03.05.2016 г., действително е разпоредил, като е подписал бюджетно
платежно нареждане от 22.04.2016 г. за плащане по Фактура № ********** от 23.03.2016
г. по Договор за обществена поръчка № 24 от 17.04.2015 г. сключен с изпълнителя
„МАТ“ ООД, гр. Разград в размер на 4 818.60 лв., с включено ДДС,
като доказано също така е, че в
периода от датата на сключване на договора до 17.05.2016 г., когато била
извършена последната доставка по него, били доставени аварийни скоби, за които
доставки били съставени общо 32 фактури, на стойност 118 044.70 лв., без ДДС.
Тоест, извършените доставки на аварийни скоби по Договор № 24/17.04.2015 г. с
изпълнител „МАТ“ ООД, гр. Разград превишават с 18 044.70 лв. без ДДС
стойността по договора, съгласно данните за извършените доставки на аварийни
скоби по Договор № 24 от 17.04.2015 г., удостоверени с представена от
ръководителя на „Водоснабдяване и Канализация“ ЕООД, гр. Хасково Справка изх. №
1668/27.08.2018 г. относно: „Извършени плащания от „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД, гр. Хасково по обществени поръчки включени в заповед №
ФК-10- 738/26.07.2018 г. на Директора на АДФИ, гр. София“. Необосновано обаче е
прието от страна на актосъставителя, а впоследствие и от наказващия орган, че с
действията си на 22.04.2016 г., жалбоподателят е изменил чл. 5 от раздел II
„Цена“ на горепосочения договор, без да са налице основанията по чл. 116, ал.
1, т. 1 от ЗОП, позволяващи изменение на сключен договор за възлагане на
обществена поръчка, тъй като всъщност, както уместно е посочил жалбоподателят
не е изменена цената по договора на съответните стоки – аварийни скоби, а на
общата прогнозна стройност и то в срока на действие на договора, съгласно чл.
24 от него. Общата прогнозна стойност пък, според чл. 5 от Раздел II „Цена“
от Договор № 24 от 17.04.2015 г.,
изрично е предвидено, че може да бъде надвишена в зависимост от нуждите на
Възложителя, тоест при наличието на изрична клауза, съгласно изискванията на
чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, която в противоречие със съдържанието и смисъла,
вложен от законодателя е прието, че е нарушена, без да се съобрази характера на
обществената поръчка, изхождайки дори само от значението на израза „аварийни
скоби“, представляващи неин предмет. Още повече, че в документацията за
обществената поръчка е записано, че количествата за всяка доставка щели да се
определят от нуждите на Възложителя и щели да се посочват на Изпълнителя в
официална заявка, с което всъщност необосновано е прието, че изменението на
договора е станало на 22.04.2016 г. с плащането по фактурата, а не със заявката
на стоката, с която е щяла бъде надхвърлена общата прогнозна стойност, станало
на по – ранна дата. Не е изследвана и хипотеза по т 2, когато поради
непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на
допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в
първоначалната обществена поръчка, ако смяната на изпълнителя: а) е невъзможна
поради икономически или технически причини, включително изисквания за
взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване,
услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и б) би предизвикала
значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и обслужването
или дублиране на разходи на възложителя съответно по т. 3 на чл. 116, ал. 1 от
ЗОП, според която договор за
обществена поръчка може да бъде изменян само, когато поради обстоятелства,
които при полагане на дължимата грижа възложителят, които не е могъл да
предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на
предмета на договора или рамковото споразумение, а в тежест на наказващия орган
е да установи нарушението по чл. 116 от ЗОП по необходимия безпротиворечив и
категоричен начин. С обнародването
на действащия Закон за обществените поръчки (ДВ, бр.13/16.02.2016 г.), в сила
от 15.04.2016 г., регламентацията на реда и условията при които се възлагат
поръчки за доставки с прогнозна стойност над 66000 лева без ДДС, в частност
ограниченията в свободата на договаряне досежно измененията на условията на
договора между възложителя и изпълнителя е изградена до голяма степен при
приемственост на разбирането, че забраната да се изменят съществените договорни
елементи е категорична и отклоненията от нея са изчерпателно лимитирани, както
и позоваването върху същите да е убедително аргументирано. В нормата на чл.
116, ал.1 на ЗОП е разписан по - разширен кръг от хипотези, при които
изменението на договорните условия е допустимо. Тази промяна действително касае
не поставеното ограничение за изменение, а отклоненията от него и в случая
такова е намерило обективно проявление, съобразно изложеното по – горе.
Поради това, атакуваното наказателно постановление следва да бъде отменено,
след като не бе доказано нарушението, описано в него, водещо до необоснованост
на преценката на наказващия орган, а оттам до неправилност на издадения
санкционен акт.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11 – 01 – 811/2018 г. от 05.04.2019 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София, с което на основание чл. 255, ал. 3 от Закона за обществените поръчки на Т.Р.М. *** е наложено административно наказание – глоба в размер на 1200 лева за нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд - Хасково в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия:/п/ не се чете
Вярно с оригинала!
Секретар: Г.А.