Решение по дело №278/2023 на Административен съд - Смолян

Производството е образувано по жалба, подадена от община Мадан, [ЕИК], представлявана от кмета Ф. М. срещу Решение № 03-РД-3798/10.08.2023г. на заместник директор на ДФ „Земеделие“. С оспореното решение, издадено от зам. изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ е наложена финансова корекция на община Мадан в размер на 258 029,35 лв. без ДДС за нарушение на чл. 70, ал.7 ЗОП, изразяващо се в използване на незаконосъобразна методика в оценка на офертите, квалифицирано като нарушение по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на техния размер по реда на ЗУСЕФСУ в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите 8 договора с изпълнители.

В жалбата се релевират оплаквания за незаконосъобразност на постановеното решение. Счита се че то е нищожно. Излагат се доводи по същество, че методиката за оценка не е незаконосъобразна, като показателите в нея дават неограничена свобода на избор и гарантира реална конкуренция. Словесните конструкции в нея не се нуждаят от допълнително разяснение.

По-нататък се излагат доводи, че дори да се допусне, че е налице нарушение на ЗОП, то са неправилни изводите на административния орган, че същото представлява нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент (ЕО)№ 1303/2013г. на Съвета от 17.12.2013г. Също така несъстоятелен бил извода на административния орган, че подходът на възложителя при формулиране на указанията за оценка на офертите възпрепятствал предвидимостта и имал възпиращ и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

Прави се и възражение за изтекла погасителна давност с аргумент, че съгл. чл. 3, пар.1 от Регламент №2988/1995г. на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на европейските общности, срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, пар.1 е извършена.

Молят съда да постанови решение, с което да прогласи нищожността, алтернативно да отмени оспореното решение, като се претендира и присъждането на разноски в производството.

В съдебно заседание за жалбоподателя адв. Д. К. от АК-П. поддържа жалбата. По изложените в нея подробни доводи счита, че съдът следва да отвени оспорения административен акт. По отношение на твърдението за изтекла давност се позовава на съдебна практика на съдебен състав от АССм –постановеното първоинстанционно решение по адм.д.№ 251/2023г.

Ответника не изпраща процесуален представител. Постъпила е писмена молба, в която не се сочат нови доказателства.

След преценка на изложеното в жалбата, като взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства и мотивите на оспореното Решение № 03-РД-3798/10.08.2023г. на заместник директор на ДФ „Земеделие“, Административен съд-Смолян в настоящия си съдебен състав направи следните фактически и правни изводи:

По допустимостта на подадената жалба: Спазен е преклузивния срок за оспорване на постановения административен акт, налице е правен интерес от търсената защита. Спорът е подсъден местно и функционално на Административен съд-Смолян. Налице са всички положителни процесуални предпоставки за оспорване на издаденото решение и липсват отрицателни такива, които да формират извод за недопустимост на подадената жалба. Преценена така, тя е процесуално допустима и по нея се дължи произнасяне по същество.

При проверка нейната основателност, съдът приема от фактическа страна следното:

1.Между страните по делото е сключен договор № 21/07/2/0/00430 от 23.10.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от ПРСР 2014-2020г.

2.Във връзка изпълнение на договора е открита обществена поръчка с предмет „ Избор на изпълнител на СМР по проект: „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съораженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан“. По тази обществена поръчка са избрани за изпълнители „ИСА 2000“ ЕООД, [ЕИК] и „Калистратов Груп“ ООД, [ЕИК].

3.За провеждането на обществената поръчка е изготвена тръжна документация, включително и методика за оценка, съгласно която критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“, с показатели „Качество на техничестото предложение“, с относителна тежест 50% и „Предложена цена“, също с относителна тежест 50%. В тази методика възложителят е посочил надграждащи обстоятелства, всяко от които носи по 1 точка. Предвидено е броя на допълнителните точки да се определя в зависимост от броя на тези надграждащи обстоятелства. Те са свързани с посочване на конкретни действия на персонала на участника, водещи до навременно стартиране и оптимизиране на работния приоцес, водещо до съкратени срокове на изпълнение, без това да е за сметка на качеството; използвани „относими и приложими методи, техники и начини на работа“, които ще допринесат за ограничаване на завърсяването на околната среда и въздуха; за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти на ниво отделна задача. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение-материали, механизация, работници и др., описани са техническите характеристики на основните материали и строителни продукти; предложената организация на работната сила е съобразена с предложената ресурсна обезпеченост и е приложима за конкретния строеж-предмет на поръчката.

4.При извършения контрол за законосъобразност на обявената поръчка, с писмо изх. № 01-0800/2320 от 16.06.2022г. ДФ „Земеделие“ е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ (загл. изм.) във връзка с получен Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащатебната агенция за финансовата 2021г. във връзка с установени нарушения от община Мадан. На 21.07.2022г. е изготвен доклад за нередност №141 (л. 85 от делото), сочещ на установени нарушения на чл. 63 от Регламент (ЕС) 1306/2013г. „Неправомерни плащания и административни санкции“, чл. 70, ал.7 ЗОП и чл. 14, ал.1 от договора между страните.

5.В изпълнение на разпоредбата на чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ на община Мадан е осигурена възможност да своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства. С писмо вх. № 01-0800/232#1 от 01.07.2022г. са представени възражения, които смислово са възпроизведени в жалбата до съда. Счита се, че методиката не борави със словестни конструкции, които да се нуждаят от допълнително разяснение и тълкуване. Според бенефициента те имат общоприето значение и няма как да въведат в заблюждение потенциалните икономически оператори относно начина, по който ще бъдат оценявани офертите в зависимост от съдържанието на съответния показател в методиката. Цитирана е и съдебна практика.

6.След преценка на събраните доказателства, като е обсъдил и възраженията на бенефициента, на 10.08.2023г. административният орган е издал оспореното решение за налагане на финансова корекция. С него е прието, че възраженията на община Мадан са неоснователни и нарушението е квалифицирано като такова по чл. 70, ал.7 ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите- нередност по смисъла на т. 11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Наложена е финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по ОП с посочения предмет и избрани изпълнители по обособени позиции от №1 до №8 в размер на 258 029,35 лв. без ДДС.

7. За страните по делото не е спорно съдържанието на процесната Методика за оценка на офертите, страните спорят единствено относно квалификацията на текстовете като противоречащи на посочените по-горе правни норми.

8. По делото е представена Заповед № 03-00/3089 от 22.08.2022г., с която на И. П. И. в качеството й на заместник изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ са делегирани права да издаде оспореното решение(л.34 и сл. от делото, т.1.40 от цитираната заповед).

9.Съдържанието на тръжната документация по обявената обществена поръчка е приложено от ответника на електронен носител- CD, лист. 226 от делото, като в PDF формат в отделни фолдери се съдържат релевантните по делото доказателства.

Горната фактическа обстановка се извлича от приложените по делото доказателства на хартиен и електронен носител, не се и оспорва от страните. Те спорят единствено върху трактовката на съдържащите се по делото доказателства и правните изводи, които следва да се направят от анализа на тези доказателства.

На основата на така установените факти съдът направи следните правни изводи:

Оспореното Решение № 03-РД-3798/10.08.2023г. на заместник директор на ДФ „Земеделие“ И. И. не е нищожен административен акт, както се твърди в жалбата. Релевираните доводи за нищожност са неоснователни. С цитираната по-горе Заповед № 03-00/3089 от 22.08.2022г., директорът на ДФ „Земеделие“ в т. 1.40 е делегирал правомощията си за издаване на решението за налагане на финансова корекция на този свой заместник. Заповедта, с която са делегирани права е валиден и допустим акт, издаден в предвидената от закона форма и е породила целените правни последици, при което твърдения порок на решението не е налице.

Атакувания акт не е постановен и при изтекла погасителна давност, каквито твърдения също са налице в жалбата. Такова възражение е направено и пред УО по реда на чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ и е прието за неоснователно, като изложените правни изводи се споделят от съда. Началният момент, от който започва да тече давностния срок за налагане на финансова корекция не е датата на сключване на Договор № 21/07/2/0/00430 от 23.10.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от ПРСР 2014-2020г., а датата, в която приключва изпълнението на неправомерно сключения договор за изпълнение на обществена поръчка. По всички обособени 8 позиции, изпълнението приключва с подписване на приемо-предавателен протокол. Съдът споделя довода, че най-ранната дата на такъв протокол е 28.08.2019г., от когато до датата на откриване на производството за налагане на финансова корекция- 16.06.2022г. не е изтекъл релевантния давностен срок и оспореното решение не е издадено при такъв порок. Това възражение е неоснователно. Настоящият съдебен състав не споделя разбирането, изразено мотивите на решението по адм.д. № 251/2023г. на друг съдебен състав от АССм, на което се позовава жалбоподателя, че в случая общата 4-годишна погасителна давност по чл. 3, § от Регламент № 2988/95 е изтекла към датата на започване на производството пред ДФЗ.

Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя във връзка с констатациите за допуснати нарушения, свързани с използване на незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Съдът споделя изводите на административния орган, че тази методика има резубеждаващ ефект по отношение на икономическите оператори. Нещо повече: освен възможност са субективна оценка, те не предоставят никаква друга възможност за оценки на офертите на потенциалните кандидати за изпълнители по обособените позиции. В подкрепа на тезата си, жалбоподателят се позовава на практика на ВАС, съдържаща се в Решение № 6988 от 5.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3005/2017 г., IV о., докладчик съдията Т. П.. В мотивите на цитираното решение е посочено, че „….На практика в закона не се съдържа ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. В конкретния случай утвърдената от възложителя методика за техническа оценка предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки, като е налице описание на изискванията за поставяне на оценка от съответните точки. Още повече, че съгласно документацията за участие, техническата оферта е необходимо да е съобразена с утвърдената от възложителя техническа спецификация, в която подробно са описани минималните технически изисквания. В случая методиката за оценка посочва в табличен вид критериите за поставяне на оценка от 100, 50 и 10 точки и разяснения към всяка от тях. В заключение на изложеното следва да се изтъкне и обстоятелството, че в конкретния случай, при заложените параметри в методиката, отнасящи се до степента на съответствие на офертата на участника, субективността в оценяването е ограничена, като гаранция за това е и задължението на възложителя по чл. 103 ЗОП да назначи за членове на оценителната комисия лица с необходимата за целта на обществената поръчка компетентност, въпреки липсата на изрично изискване за това в новия и приложим понастоящем ЗОП.“ Прието е също, че „…необосновано още е прието от КЗК, че в описанието на нивото на съответствие в методиката за оценка за посочените подпоказатели са използвани понятия, като "задълбочено", "ефикасни", "адекватни", "формално", "недостатъчно", "ефективно" и т. н., като никъде в методиката за оценка и в документацията за участие не били посочени дефиниции за тези понятия от възложителя, като липсата на такива дефиниции позволявало значителна свобода на интерпретация на цитираните понятия от страна на помощния орган на възложителя по отношение на оценяването на посочените подпоказатели“.

Настоящият съдебен състав счита, че позоваването на това съдебно решение е некоректно, тъй като то съдържа анализ на методика за оценка на друга обществена поръчка, със съвсем различен предмет, при който оценката на качествените показатели е съвсем различна. Не може да има съпоставка и между самите словоформи, използвани в двете методики. За съда и при задълбочен анализ на словестната конструкция „ оптимална времева ангажираност“ не е ясно какъв е измерителят, който би довел до даване предпочитания на една оферта пред друга, освен различни от посочените в закона аргументи.

Неясно е също така какво означава „навременно стартиране“ – определено като „надграждащо обстоятелство“. Липсва каквото и да било указание дали разлика с няколко дни влияе негативно върху оценката на някоя от офертите, дали евентуалното съобразяване на кандидата за изпълнител с евентуалните неблагоприятни метеорологически условия в сезона на изпълнение на СМР няма да се тълкуват като липса на „надграждащи обстоятелства“.

Аналогични са и доводите при оценка на употребената конструкция „относими и приложими методи, техники и начини на работа“. При оценката на такъв показател в методиката единствено добрата воля на членовете на комисията би могла да служи за ориентир коя оферта да получи „надграждащ“ бонус от една точка.

Съдът счита, че подадения брой оферти не е критерии за липса на реална конкуренция, независимо от въведените твърдения в тази насока в жалбата. Известна е практиката при обявяване на обществена поръчка да се представят няколко оферти, които да създават впечатление за реална конкуренция, при липса на такава. Ето защо не броя на офертите, а съдържанието на методиката за оценка следва да бъде водещо за правния извод дали е налице допуснатото нарушение. Освен това самата норма на т.11б от Приложение №1 отчита наличието на минимално ниво на конкуренция при определяне процента на корекцията. В случая съдът приема, че нарушението е допуснато, тъй като липсва какъвто и да било обективен критерий, който да позволи да бъдат класирани участниците. При еднакви цена и срок на изпълнение, класирането на офертите би било поставено в зависимост единствено от „преценката“ на членовете на комисията, кой от кандидатите ще приложи „относими и приложими методи, техники и начини на работа“, т.е. ще получи надграждащ коефициент, който да обоснове сключването на договор за изпълнение на поръчкаата.

По тези съображения съдът счита, че мотивите на административния орган, че в случая е налице незаконосъобразна методика, която е довела до нарушение на посочените правни норми са законосъобразни и правилни. Съдържанието на цитираната методика за оценка на подадените оферти позволява изцяло субективен подход, без наличие на реален измерител на съответствието на описаните "надграждащи елементи", което действа демотивиращо за потенциалните кандидати за изпълнители на поръчката. Допуснатата нередност правилно е квалифицирана по чл. 11, б."б" от Приложение №1 към чл. 2, ал.1от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основани за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Тази квалификация е посочена на стр. 4 от оспореното решение. Свързана е с условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение 1, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците при наличие на минимално ниво на конкуренция. Вярно е, че в титулната част на решението е посочена нормата на т.10б от Приложение №1, но според съда техническата грешка не влияе за възприемане на действителния смисъл на волята на административния орган.

Законосъобразно е определен и размера на наложената финансова корекция. По тези съображения оспореното решение следва да се остави в сила, а жалбоподателят следва да осъден да заплати на ответника съдебни разноски за юриск. възнаграждение в размер на 120 лв.

Мотивиран от горното АССм в настоящия си съдебен състав

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата, подадена от община Мадан, [ЕИК], представлявана от кмета Ф. М. срещу Решение № 03-РД-3798/10.08.2023г. на заместник директор на ДФ „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция на община Мадан в размер на 258 029,35 лв. без ДДС за нарушение на чл. 70, ал.7 ЗОП.

ОСЪЖДА община Мадан ДА ЗАПЛАТИ на ДФ „Земеделие“ юриск. възнаграждение в размер на 120 лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок, считано от съобщението на страните.