Решение по дело №118/2023 на Административен съд - Бургас

Р   Е   Ш  Е  Н   И   Е  № 251

 

гр. Бургас, 7 март 2023г.

 

В     ИМЕТО     НА     НАРОДА

 

          АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, ХІV състав, в съдебно заседание на втори март, през две хиляди двадесет и трета година, в състав:

 

                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА РАДИКОВА

     ЧЛЕНОВЕ:АТАНАСКА АТАНАСОВА

  ТОДОР ИКОНОМОВ

При секретар В.Т.и с участието на прокурора СОНЯ ПЕТРОВА, изслуша докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА КАХД № 118/2023г.

Производството е по реда на чл.63в от ЗАНН във вр. с чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена  от Г.Й.Т.  против Решение № 1120/6.12.2022г., постановено по НАХД № 3760/2022г. по опис на Районен съд гр. Бургас. 

С решението е потвърдено Наказателно постановление № 11-01-224/08.09.2021 г., издадено от директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на Г.Й.Т., на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за нарушение на чл. 138, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 и чл. 18, ал. 1, т. 9 от същия закон, е наложено административно наказание „глоба” в размер от 10 000,00 лева И Г.Й.Т.  е осъден да заплати на Агенцията за държавна финансова инспекция, съдебно-деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 80,00 (осемдесет) лева.

          Касаторът иска отмяна на съдебното решение и отмяна на наказателното постановление. Счита, че първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон, като е приел, че няма нарушение на разпоредбата на чл.261 от ЗОП. Неправилно съдът е преценил и липса на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при издаване на наказателното постановление. Според него в наказателното постановление неясно са посочени датата на извършване на нарушението и формата на изпълнителното деяние с оглед разпоредбата на чл.250 от ЗОП, изискваща процедурата да е проведена- т.е. приключила със сключване на договор, а не само да е поставено началото й. Твърди, че не е извършил нарушението, тъй като е провел процедурата при наличието на „изключителни обстоятелства“ по см. на §2, т.17 от ДР на ЗОП. Твърди, че съдът не е съобразил, че без процесния договор възложителят е щял да бъде принуден да доставя електрическа енергия от доставчик последва инстанция, предлагащ значително по- високи цени от пазарните.

В съдебно заседание, касаторът не се явява и не изпраща представител.

 Ответникът  директор на АДФИ София не се явява и не изпраща представител.

Представителят на Окръжна прокуратура Бургас намира, че съдебното решение следва да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно.

Касационната жалба е допустима.

Подадена е в срока по чл.211 от АПК, от страна, с право и интерес от обжалването.

Разгледана по същество е  неоснователна.

С обжалваното решение съдът е приел за установени следните факти, по които страните не спорят:

„В и К” ЕАД имало регистрация, като възложител в Агенция по обществени поръчки, с идентификационен номер на партида на възложителя в Регистъра на обществените поръчки № 00571.

В дружеството била извършена финасова инспекция от Д.К.на длъжност държавен финансов инспектор от Агенция за държавна финансова инспекция, като било установено следното:

Доставката на електрическа енергия средно напрежение за периода до 31.08.2019 г. към дружеството била осъществявана съгласно договор № ЗОП-62/13.08.2018 г. с „Енерджи Съплай“ ЕООД, гр. София със срок за изпълнение от 01.09.2018 г. - до 31.08.2019 г., сключен в резултат на проведена „открита процедура“ по ЗОП с peг. № 00571-2018-0009.

Проведена била процедура по ЗОП - „открита процедура“ с предмет: „Доставка на електрическа енергия средно напрежение и избор на координатор на балансираща група за нуждите на „ВиК“ ЕАД, гр.Бургас за период от 1 година“ с peг. № 00571-2019-0007, открита с Решение № РД-09-337 от 08.04.2019 г. С Решение № РД-09-337-2/28.06.2019 г. било обявено класирането на участниците. С Решение № РД-09-337-3/08.08.2019 г. било изменено Решение № РД-09-337-2/28.06.2019 г. поради отказ на първият класиран участник да сключи договор с писмо с вх. № ОП-28-21/08.08.2019 г. от „Мост Енерджи” АД и бил определен за изпълнител вторият класиран участник „Юропиан Трейд оф Енерджи” АД/. Процедурата била прекратена с Решение № РД-09-337-4/12.08.2019 г. поради отказ на първият и вторият класиран участник да сключи договор /писма с вх. № ОП-28-21/08.08.2019 г. от „Мост Енерджи” АД и вх. № ОП-28- 23/09.08.2019 г. от „Юропиан Трейд оф Енерджи” АД /.

С Решение № РД-09-709 от 16.08.2019 г. на инж. Г.Й.Т. - изпълнителен директор на „ВиК“ ЕАД, гр. Бургас била обявена обществена поръчка - договаряне без предварителна покана за участие на основание чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за доставки с предмет: „Доставка на електрическа енергия средно напрежение и избор на координатор на балансираща група за нуждите на „ВиК” ЕАД, гр. Бургас, за период от 4 месеца “ с прогнозна стойност на поръчката - 1 600 000 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура на договаряне без предварителна покана за участие бил сключен договор № ЗОП-74/26.08.2019г. с „Енерджи Маркет глобъл” ООД, гр. София с предмет: „Доставка на електрическа енергия средно напрежение и избор на координатор на балансираща група за нуждите на „ВиК” ЕАД, гр. Бургас, за период от 4 месеца“. Договорът бил сключен със срок за изпълнение от 01.09.2019 г. до сключването на нов договор за обществена поръчка със същия предмет, въз основа на проведена открита процедура по реда на чл. 133, вр. чл. 20, ал. 1, т. 3 от ЗОП, но не по-късно от 4 (четири) месеца от сключването на настоящия договор.

Свидетелят Конарова преценила, че е допуснато нарушение, поради което на 09.03.2021г. съставила срещу Т. АУАН с № 11-01-224/09.03.2021г . Актът бил връчен на нарушителя, който го подписал и получил препис от него. В законоустановения срок жалбоподателят депозирал писмени възражения срещу акта, в които изложил аргументи, аналогични с посочените в настоящата жалба.

Административнонаказващият орган, сезиран с преписките по акта, счел фактическите констатации на актосъставителя за безспорно установени, като квалифицирал деянието на жалбоподателя като нарушение на чл. 138, ал. 1, вр. чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП, поради което и издал срещу него процесното наказателно постановление, като на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ му наложил административно наказание – „Глоба” в размер на 10000,00 лева.

Фактите по делото са правилно установени.

За да потвърди наказателното постановление, съдът е приел, че нарушението , за което е наложена санкция, е доказано. Констатирал е и че в хода на административнонаказателното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

Настоящият състав на съда изцяло споделя съображенията в тази насока, изложени в обжалваното решение, поради което и на осн. чл. 221, ал.2 от АПК препраща към тях.

Възраженията на жалбоподателя са неоснователни.

Правилно първоинстанционният съд е преценил, че при издаване на наказателното постановление не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл.261 от ЗОП.

На първо място следва да се отбележи, че този въпрос е разрешен с Решение № 1057 от 03.10.2022 г. по к. адм. н. д. № 1297/2022 г. на XXVI състав на Административен съд Бургас, с което делото е било върнато за ново разглеждане.

На следващо място- нарушителят е открит тогава, когато след извършена проверка на компетентния орган са станали известни всички факти, въз основа на които може да се направи извод за осъществен състав на нарушение и за авторството на деянието. В случая проверката е започнала на 22.04.2020г., като нарушителят е дал обяснения по установените факти на 28.10.2020г., от който момент следва да се брои срока за съставяне на АУАН. Без значение е дали в дадените обяснения се съдържат данни за нови факти или не. От значение за съблюдаване на правото на защита е изслушването на лицето, за което има данни, че е извършило нарушение, както е сторено в конкретния случай. След като то е изслушано, чрез приемане на писмените му обяснения, вече може да бъде направен категоричен извод за авторството на деянието.

Неоснователно е възражението на касатора, че в наказателното постановление неясно е посочена датата на извършване на нарушението и формата на изпълнителното деяние.

Разпоредбата на чл. 250 от ЗОП предвижда санкция за възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона.

Конкретната проведена процедура, приключила със сключване на договор, е тази по чл.18, ал.1, т.9 от ЗОП.

В наказателното постановление е посочена както датата на откриване на процедурата, така и датата на сключване на договора, т.е. по отношение на тези факти неяснота няма и правото на защита не е нарушено. Няма неяснота и относно формата на изпълнителното деяние- същото е извършено чрез действие- провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка  без да са налице изискуемите от закона условия.

Правилно първоинстанционният съд е преценил, че предпоставките на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП за провеждане на процедура по чл.18, ал.1, т.9 от ЗОП не са били налице.

В случая не може да се приеме, че са налице „изключителни обстоятелства“, защото евентуалното прекъсване на доставки на ел. енергия няма да се дължи на внезапно възникнали и непредвидими обстоятелства, какъвто е смисъла на легалната дефиниция, дадена с разпоредбата на §2, т.17 от ДР на ЗОП. Изтичането на срока на договор за доставка на енергия е предвидим факт, както са предвидими и евентуални усложнения при провеждане на открита процедура по възлагане на обществена поръчка така, че да е възможно спазването на сроковете за провеждане на изискуемата процедура, вкл. съкратените такива.

Отделно от това, както правилно отчита съдът в обжалваното решение, за случаи като процесния специален закон (Закон за енергетиката) предвижда отделен ред, по който следва да се осигури непрекъснатото подаване на ел. енергия- чрез фигурата на доставчик от последна инстанция. Този ред изключва прилагането на изключенията, предвидени в ЗОП.

Неоснователно е възражението на касатора, че без процесния договор възложителят е щял да бъде принуден да доставя електрическа енергия от доставчик последна инстанция, предлагащ значително по- високи цени от пазарните.

Цените, по които доставчика последна инстанция доставя ел. енергия са нормативно определени-  съгласно приета от КЕВР "Методика за определяне на цените на електрическата енергия, доставяна от доставчик от последна инстанция", по силата на изрична делегация предоставена с разпоредбата на чл.21, ал.1, т.12 от ЗЕ. Т.е. размерът на цената е съобразен със спецификите на доставката.

С оглед изложеното съдът намира, че обжалваното решение не страда от пороци, предпоставящи извод за отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.

Затова   и на основание чл.221 и чл. 222 от АПК във вр. чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН, Административен съд гр. Бургас,

 

Р Е Ш И:

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1120/6.12.2022г., постановено по НАХД № 3760/2022г. по опис на Районен съд гр. Бургас. 

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване и протест.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                    

 

 

 

ЧЛЕНОВЕ: